Dossiers

CBb 26 november 2014, ECLI:NL:CBB:2014:446 (appellante tegen AFM)
Boete wegens bemiddelen zonder vergunning; doorsturen van leads via website. Indien door de consument een keuze wordt gemaakt voor een bepaalde aanbieder worden de ingevulde gegevens (de ‘lead’) verzonden naar een digitale ruimte op een server die appellante huurt en onderverhuurt aan de desbetreffende aanbieder of bemiddelaar. De aanbieder kan vervolgens tegen betaling de door de consument achtergelaten gegevens ophalen. Indien geen bepaalde aanbieder wordt gekozen door de consument, wordt de lead naar een digitale verzamelplaats verzonden. De aanbieders kunnen vervolgens op hun eigen gehuurde digitale ruimte of op de verzamelplaats inloggen om, als zij dat willen, de lead(s) tegen betaling te downloaden.

De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat de activiteiten van appellante aan te merken zijn als bemiddelen in de zin van artikel 1:1 Wft en AFM de bevoegdheid heeft om appellante een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft.

3.4. Wat betreft de vraag of de activiteiten van appellante kunnen worden aangemerkt als bemiddelen in de zin van artikel 1:1 Wft overweegt het College dat op grond van vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van het College van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1866) sprake moet zijn van inhoudelijke betrokkenheid bij de totstandkoming van het financiële product. Op grond van de niet door appellante betwiste feiten is het College van oordeel dat haar activiteiten gericht waren op het tot stand brengen van overeenkomsten tussen aanbieders van (hypothecair) krediet en consumenten. De activiteiten van appellante behelsden immers het als lead doorsturen van niet alleen de NAW-gegevens van de consumenten, maar ook van andere gegevens, waaronder de geboortedatum, die relevant zijn voor het afsluiten van een (hypothecaire) lening. De feiten in de voorliggende zaak en hetgeen door appellante in hoger beroep is aangevoerd vormen voor het College geen aanleiding anders te oordelen dan in eerdere zaken is gedaan.
Gelet hierop is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de activiteiten van appellante in de periode in geding zijn aan te merken als bemiddelen in de zin van artikel 1:1 Wft en AFM in beginsel de bevoegdheid toekwam om appellante een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft.

CBb 8 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:450 (Uber tegen Minister Infrastructuur en Milieu)
Via een mobiele applicatie (Uber app) worden gebruikers in meer dan 200 steden in 45 landen in contact gebracht met door UBER geselecteerde vervoerders. UBER biedt sinds 2012 in Nederland verschillende vervoersopties aan, waaronder de diensten UberLUX en UberBLACK voor taxivervoer per limousine of luxe auto met professionele chauffeurs.

Verzoek om een voorlopige voorziening (hangende bezwaar) afgewezen. Verzoek strekt tot schorsing primair besluit tot opleggen last onder dwangsom wegens het overtreden van artikel 76/1 Wp2000. Voorzieningenrechter: Chauffeurs die met UberPOP tegen betaling personen vervoeren in een auto overtreden artikel 76/1 Wp2000 als zij niet over een taxivergunning beschikken. In die gevallen overtreedt ook Uber die bepaling omdat zij nauw met deze chauffeurs samenwerkt en meedeelt in hun opbrengsten. Verweerder heeft terecht en op juiste wijze handhavend opgetreden.

4. Het verzoek strekt ertoe dat het besluit wordt geschorst. Daartoe voert Uber, kort samengevat, de volgende gronden aan: Uber overtreedt de Wp2000 niet. Het besluit is gericht tot de onjuiste rechtspersoon. De last is onvoldoende specifiek, onvoldoende gemotiveerd en onzorgvuldig voorbereid. Handhaving van de Wp2000 is jegens Uber onevenredig en niet noodzakelijk, gelet op de waarborgen die Uber biedt ten aanzien van kwaliteit en betrouwbaarheid, en ontwikkelingen in de wetgeving. De last beperkt de concurrentie op de taximarkt, wat geen legitiem belang is. De last is in strijd met het binnen de Europese Unie geldende recht op vrij verkeer van diensten en met artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) inzake het recht op eigendom.

5.5.3. De door Uber aangevoerde grond dat de last onvoldoende specifiek, onvoldoende gemotiveerd en onzorgvuldig voorbereid is, slaagt evenmin. Uber heeft aangevoerd dat zij in het duister tast over wat zij moet doen of nalaten om het verbeuren van de dwangsom te voorkomen, zodat de last in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Hoewel de voorzieningenrechter Uber volgt in haar stelling dat een meer specifieke aanduiding in het besluit van de door Uber na te laten handelingen mogelijk zou zijn geweest, is het, mede gelet op het verhandelde ter zitting, naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk dat van Uber wordt verwacht dat zij in Nederland UberPOP niet meer aanbiedt, dan wel dat zij in het kader van UberPOP niet meer samenwerkt met particuliere chauffeurs zonder taxivergunning. Dat het besluit ondeugdelijk zou zijn gemotiveerd of onzorgvuldig zou zijn voorbereid is de voorzieningenrechter niet gebleken.

5.6.1. Uber stelt zich op het standpunt dat er geen noodzaak is om tot handhaving over te gaan. De Wp2000 is verouderd en achterhaald door nieuwe ontwikkelingen, technologieën en mogelijkheden als waar Uber gebruikt van maakt. Volgens Uber passen haar diensten, als het gaat om waarborgen van kwaliteit en betrouwbaarheid, volledig binnen de doelstellingen van de Wp2000. UberPOP biedt de gebruikers de onder 2.1.4 vermelde bescherming. Dit is ten minste dezelfde bescherming als die wordt bereikt met het vergunningvereiste van artikel 76, eerste lid, van de Wp2000. De UberPOP chauffeurs moeten beschikken over een VOG. Ze zijn fysiek in staat een voertuig veilig te besturen. De UberPOP chauffeurs worden beoordeeld door hun passagiers. Alle auto’s die voor UberPOP worden gebruikt zijn volledig verzekerd en gekeurd. Er is daarom geen reden de consument te dwingen gebruik te maken van een professionele chauffeur met taxivergunning.

Uber wijst er verder op dat de door haar aangeboden diensten op de politieke agenda staan, dat de huidige taxiwetgeving naar verwachting binnenkort zal worden geëvalueerd en, indien nodig, aan de nieuwste ontwikkelingen zal worden aangepast. Zowel de regering als het parlement staan daarbij open voor technologische diensten als van Uber. Uber acht het daarom onwenselijk, mede gelet op de positieve reacties van haar gebruikers, dat haar initiatieven in afwachting van aanpassing van de taxiwetgeving onmogelijk worden gemaakt. Volgens Uber is UberPOP geen probleem maar een oplossing. Het biedt de consument een betaalbaar alternatief voor autobezit, zorgt ervoor dat de beschikbare auto’s beter benut worden doordat mensen met elkaar meerijden en dat er een betere aansluiting is op het openbaar vervoer. Dit is volgens Uber een mobiliteitsoplossing met een positief effect op leefbaarheid, milieu en energieverbruik.

Uit het persbericht: Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft tijdens onderzoek geconstateerd dat personenvervoersbedrijf Noot Holding BV meer medische gegevens van werknemers verwerkte dan noodzakelijk was voor de vaststelling van de verplichting om loon door te betalen en de re-integratie van zieke werknemers. Daarmee handelde de werkgever in strijd met de wet. Noot Holding BV vroeg onder meer naar situationele omstandigheden en naar de aard en oorzaak van de ziekte van de werknemer. Ook vroeg het bedrijf in strijd met de wet werknemers om toestemming om hun gezondheidsgegevens op te vragen bij het UWV. Inmiddels heeft Noot Holding BV naar aanleiding van het onderzoek haar werkwijze aangepast en de werknemers over de onrechtmatig verzamelde gegevens geïnformeerd. Ook zijn alle eerder onrechtmatig verzamelde gegevens vernietigd. Hiermee zijn de geconstateerde overtredingen beëindigd.
Lees verder

Hieronder een selectie van de hoofdartikelen uit de vakbladen, voor de sites dient u in te loggen: Computerrecht 2014, afl. 6
EDITORIAL 178 - Draagbare technologieën: een verdere bedreiging van onze privacy?
S. De Schrijver

ARTIKELEN 179 - Zoekmachines in Europa – gevangen tussen twee vuren?
Het artikel onderzoekt de juridische positie van tussenpersonen op het internet, in het bijzonder in relatie tot de verwerking van persoonsgegevens. De Richtlijn Gegevensbescherming (95/46/EG) en de eCommerce Richtlijn (2000/31/EG) worden vanuit deze vraagstelling geanalyseerd. De uitspraak van het Hof van Justitie in het arrest Google Spain van mei 2014 wordt gebruikt als leidraad.
Mr. J. Ausloos

180 - Allen tegen één: over de rechtsvordering tot collectief herstel en de bescherming van persoonsgegevens op het internet
Onlangs heeft de Belgische wetgever in het Wetboek Economisch Recht de ‘rechtsvordering tot collectief herstel’ geïntroduceerd. Dat is de langverwachte Belgische variant van de class action. In deze bijdrage wordt onderzocht of er bij grootschalige inbreuken op persoonsgegevensrechten een beroep kan worden gedaan op dit nieuwe juridische instrument. Eerst en vooral worden de belangrijkste kenmerken van de nieuwe regelgeving kort toegelicht. Daarna wordt ingegaan op enkele knelpunten die de toepassing van de nieuwe wet in het kader van de persoonsgegevensbescherming kunnen bemoeilijken (de hoedanigheid van de schadelijders, de gemeenschappelijke oorzaak, het oorzakelijk verband en de schade).
Y.S. Van Der Sype, W. Vandenbussche, I. Samyn, N. Portugaels

RECHTSPRAAK
181 - Gerechtshof Amsterdam, 19 augustus 2014, ECLI 2014:3435, m.nt. dr M.H.M. Schellekens
Dit tussenarrest adresseert vele aspecten van de verantwoordelijkheid van een usenet provider in verband met inbreukmakend materiaal van derden, o.a.: usenet provider kan beroep doen op de vrijstellingen van aansprakelijkheid voor mere conduit en hosting. Verhouding tussen rechterlijk bevel en vrijstelling van algemene toezichtverplichting. Invulling van een NTD procedure. Tussenarrest: nadere aktes te nemen over maatregelen aanvullend op NTD.

182 - Gerechtshof ’s Hertogenbosch, 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2803, m.nt. T.H.A. Wisman
Vervolg van kort geding tussen SMSParking en de Belastingdienst, waarbij de kern van het geschil neerkomt op een verschil van mening over de vraag of de Belastingdienst zijn verzoek van alle parkeergegevens van SMSParking haar cliënten over 2012 de proportionaliteitstoets van art. 8 EVRM kan doorstaan.

183 - Gerechtshof Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:644, m.nt. D.T.L. Oosterbaan
Hof wijst vordering tot vernietiging arbitrale vonnissen af. Geschil over ict-diensten. Arbitrage volgens reglement Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Motiveringsplicht. Hoor en wederhoor. Geen vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1065 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aanwezig.

184 - Rechtbank Amsterdam 18 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6118, m.nt. mr. F.C. van der Jagt
Vordering tot verwijdering persoonsgegevens van Google Search. Kan een beroep worden gedaan op ‘recht om vergeten te worden’ zoals neergelegd in Costeja-arrest voor verwijdering van informatie aangaande de veroordeling voor een ernstig misdrijf?

185 - Rechtbank Den Haag 23 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:9892, m.nt. H. Struik
Dit vonnis biedt de beslechting (in eerste aanleg) van een meerfrontenoorlog over namaak van software.

186 - Rechtbank Den Haag, 23 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:8966, m.nt. Rob van den Hoven van Genderen
De zaak betreft de uitwisseling van telecommunicatiegegevens tussen internationale veiligheidsdiensten en de afweging tussen de fundamentele rechten van individuen en van “eenieder” waarvoor de eisende partijen opkomen, waaronder het belang bij respect voor het privéleven van het individu, en het algemeen belang van internationale samenwerking ten behoeve van nationale veiligheid.

Wilt u ook uw vakblad hiervoor kosteloos aanmelden, stuur uw inhoudsopgave naar redactie@itenrecht.nl.

CBb 3 december 2014, IT 1646 (ACM tegen Digital Magazines en Rivièra Vastgoed)
Zie eerder IT 380, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5151. Boetes wegens overtreding spamverbod. Reikwijdte spamverbod ten aanzien van abonnees en gebruikers. Nader bewijs in hoger beroep toegelaten, maar is niet toereikend. Hoewel bij punitieve sancties onder omstandigheden wel denkbaar, is in dit geval geen toepassing van de bestuurlijke lus om het bestuursorgaan in de gelegenheid te stellen om alsnog nader bewijs bij te brengen. Bevestiging van de aangevallen uitspraak waarin de boetes zijn herroepen.

Rechtbank:
2.    De rechtbank heeft, met beslissingen over de proceskosten en de vergoeding van het griffierecht, de beroepen gegrond verklaard, het besluit van 5 oktober 2011 vernietigd en de boetebesluiten van 19 april 2011 herroepen, omdat ACM niet heeft bewezen dat de e‑mailberichten zijn verzonden aan abonnees (en voor de periode tot 1 oktober 2009: zijnde natuurlijke personen).

4.1.7
ACM betoogt dat het faciliteren van een e-mailadres of e-maildienst valt onder het begrip elektronische communicatiedienst zoals gedefinieerd in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Tw. Deze bepaling definieert een elektronische communicatiedienst als: “gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Het omvat niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van de notificatierichtlijn die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken”. Een e-maildienst bestaat volgens ACM voor een belangrijk deel uit het transport van signalen om de berichten over te brengen. Een aanbieder van e-maildiensten moet de e-mailberichten immers niet alleen routeren, maar ook transporteren van en naar andere abonnees. Abonnee van een e-maildienst wil dus zeggen dat de gebruiker van de dienst een overeenkomst heeft met een aanbieder van een elektronische communicatiedienst.

4.1.8
Deze uitleg volgt het College niet. De aanbieders van e-maildiensten, zoals Gmail of Hotmail, zijn doorgaans immers niet degenen die de signalen waaruit die e-maildiensten bestaan via elektronische communicatienetwerken overbrengen, zodat de e-maildiensten die zij leveren niet kunnen worden beschouwd als elektronische communicatiediensten als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Tw.

4.2.3
De verkeerde uitleg die ACM aan artikel 11.7, eerste lid, (oud) van de Tw heeft gegeven, had tot gevolg dat zij aanvankelijk niet heeft onderzocht of de e‑mailberichten aan abonnees zijn verzonden. De rechtbank heeft naar het oordeel van het College op goede gronden geconcludeerd dat het in dit verband benodigde bewijs ontbrak en zij verbond daaraan terecht de conclusie dat daarmee het inleidende beroep gegrond moest worden verklaard. Artikel 8:72, eerste lid, van de Awb dwingt in zo'n geval de rechtbank tot de vernietiging van het in beroep bestreden besluit. Met die vernietiging bracht de rechtbank de zaak terug in de fase van het bezwaar tegen de boetebesluiten.

Het nadere bewijs
4.3.1 Het College ziet geen reden om het in hoger beroep door ACM overgelegde bewijsmateriaal niet in het geding te betrekken. Het College verwijst naar zijn uitspraak van 2 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0534. De stelling van Digital, Rivièra, [naam 1] en [naam 2] dat ACM met haar nadere bewijsvoering in strijd handelt met artikel 8:58 van de Awb, gaat ervan uit dat op 23 april 2014 een zitting zou plaats vinden. Dat is een (feitelijk) onjuist vertrekpunt. Weliswaar is van de zijde van het College bij partijen telefonisch geïnformeerd of 23 april 2014 een haalbare zittingsdatum zou zijn, maar toen één van de partijen die dag verhinderd bleek, is er voor die datum geen zitting uitgeschreven.

4.3.2
Het College is het met de rechtbank eens dat in verband met de hier van belang zijnde ambtshalve, belastende besluiten op ACM de bewijsvoeringslast (en daarmee het bewijsrisico) rust om aan te tonen dat commerciële e-mailberichten zijn verzonden aan abonnees (in gelijke zin ECLI:NL:CBB:2010:BN0534). De rechtbank kan tevens worden gevolgd voor wat betreft haar oordeel dat ACM voor de periode vóór 1 oktober 2009 ook dient aan te tonen dat de commerciële e-mailberichten waren gericht aan natuurlijke personen. Dat bewijs was in eerste aanleg niet beschikbaar.

Hof Den Haag 25 november 2014, IT 1645 (Falkplan-Andes tegen De Staat)
Uitspraak ingezonden door Sikke Kingma, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Databankenrecht. Publieke taak. Mededinging. Aanbesteding. Andes stelt dat de Staat onrechtmatig handelt door Nationale Wegenbestand-gegevens kosteloos aan derden te verstrekken. De instandhouding van deze gegevens vormt geen marktactiviteit (want publieke taak) en valt evenmin onder de aanbestedingsverplichting. De Staat mag bovendien zelf bepalen of zij rechten tegenover derden handhaaft. Het Hof bekrachtigt het vonnis [IT 607] en veroordeelt Andes in de kosten van het geding.

Inzake mededinging:

23. Het hof is van oordeel dat het in stand houden van het NWB niet kan worden gescheiden van de taken die de Staat als wegbeheerder uitoefent. (...) Het feit dat het NWB niet uitsluitend rijkswegen bevat of meer functionaliteiten dan strikt genomen noodzakelijk, maakt dit niet anders aangezien, zoals hierboven al is overwogen, de Staat gemotiveerd heeft gesteld dat het voor de uitoefening van zijn taak noodzakelijk is te beschikken over een bestand dat méér omvat dan uitsluitend rijkswegen. Het hof verwerpt het betoog van Andes dat erop neer komt dat geen sprake is van een onlosmakelijke verbondenheid met de publieke taak omdat het Besluit toegestane marktactiviteiten wegens onlosmakelijke verbondenheid met publieke taak dan wel ter benutting van noodzakelijke restcapaciteit van 11 januari 2001 niet op het NWB van toepassing is. (...)

24. Het hof verwerpt ook het standpunt van Andes dat het distribueren van het NWB niet onlosmakelijk is verbonden met de publieke taak van de Staat. Dat betoog miskent immers dat het NWB uiteindelijk het product is van een samenwerking tussen de Staat enerzijds en de lagere overheden anderzijds die ieder hun publieke taak hebben en die in een zekere mate van afhankelijkheid van elkaar die taak uitoefenen. Het feit dat de lagere overheden gebruik maken van het NWB in ruil voor de aanlevering van gegevens vloeit uit die publieke taak voort en kan daar ook niet los van worden gezien. (...)

Inzake aanbesteding:

28. Andes heeft in hoger beroep de grondslag van haar vorderingen aldus uitgebreid dat het NWB een aanbestedingsplichtige activiteit is, waarbij de Staat kennelijk heeft te gelden als opdrachtnemer. Als dat juist is – Andes heeft niet onderbouwd dat het NWB van zodanige omvang is dat het door ieder van de betrokken lagere overheden aanbesteed zou moeten worden; de enkele verwijzing naar de relevante richtlijnen volstaat daartoe vanzelfsprekend niet – is haar verwijt primair gericht aan de lagere overheden als aanbestedende diensten. Die lagere overheden zijn in dit geding geen partij. Andes heeft niet onderbouwd waarom het handelen van de Staat, dat zij kwalificeert als het “initiëren en faciliteren van een schending van het aanbestedingsrecht” jegens haar onrechtmatig is. Voor de conclusie dat de Staat onrechtmatig handelt omdat hij profiteert van het jegens Andes onrechtmatige handelen van de lagere overheden is nodig dat er bijkomende omstandigheden zijn die het handelen van de Staat onrechtmatig maken. Over dergelijke bijkomende omstandigheden heeft Andes evenmin iets gesteld. (...)

Inzake handhaving van rechten:

29. Voor zover de vordering mede is gebaseerd op het standpunt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door Andes geen nadeelcompensatie te bieden stuit de vordering af op het feit dat op het verzoek van Andes nog niet is beslist en dat tegen een eventuele afwijzing van het verzoek ofhet uitblijven van een besluit bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open staan. Grief H faalt dan ook.

30. (...) Het hof neemt tot uitgangspunt dat, wanneer AND het NWB zou hebben gekopieerd en aan derden zou hebben verstrekt, daarmee mogelijk sprake is van inbreuk op de rechten van de Staat. Het is in beginsel aan de Staat om te beoordelen of en wanneer hij tegen die inbreuk wenst op te treden. Het nalaten dat te doen is in beginsel dus niet onrechtmatig jegens een eventuele concurrent van AND, daarvoor zijn bijkomende ernstige omstandigheden nodig. Andes heeft niet gemotiveerd uiteen gezet waarom hetjegens haar onrechtmatig is dat de Staat tegen het vermeende onrechtmatig gebruik van het NWB door AND niet heeft opgetreden. In de situatie waarin de Staat betwist dat AND het NWB heeft gekopieerd en aan derden ter beschikking heeft gesteld, en de Staat zelf dus kennelijk geen aanleiding ziet dat aan te nemen, kan te minder worden geconcludeerd dat de Staat gehouden was tegen AND op te treden, zomin als kan worden aangenomen dat de Staat, door niet op te treden, een marktactiviteit heeft ondernomen. Andes heeft tegenover het verweer van de Staat bovendien niet onderbouwd welk gerechtvaardigd belang zij erbij zou hebben gehad dat de Staat tegen dit gestelde gebruik zou hebben opgetreden en (dus) waarom hetjegens haar onrechtmatig is dat de Staat dit niet heeft gedaan. Met betrekking tot het gestelde hergebruik door Goudappel heeft Andes niet voldoende gemotiveerd weersproken dat Goudappeluitsluitend in het kader van een aanbesteding door een lagere overheid, en dus in het kader van het gebruik door die lagere overheid, een zogenaamde gebruikersinterface heeft ontwikkeld. Er is geen grondslag voor de conclusie dat de Staat, door daar niet tegen op te treden, onrechtmatigjegens Andes heeft gehandeld. Grief I faalt.

CBb 5 november 2014, IT 1644 (Budgetticket en Worldticketshop tegen ACM)
Eerder Rb Rotterdam Last onder dwangsom. Appellanten houden zich bezig met het via websites aan consumenten doorverkopen van tickets voor concerten en (sport)evenementen. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van de Belgische FOD Economie heeft de rechtsvoorgangster van ACM – de Consumentenautoriteit (in het navolgende eveneens als ACM aangeduid) – onderzocht of de wijze waarop appellanten via hun websites kaartjes voor evenementen verkopen in overeenstemming is met consumentenbeschermingsregels.

3.1. (...) Appellanten hebben betoogd dat van ongeldigheid van het ticket van de KNVB of van Teleticketservice geen sprake kan zijn, aangezien dit niet als een vordering op naam, maar als een vordering aan toonder is aan te merken. Voorts hebben appellanten bestreden dat het op hun websites in de uitnodiging tot aankoop niet als een van de voornaamste kenmerken van het product vermelden dat het ticket ongeldig is, een overtreding oplevert van, kort gezegd, artikel 8.8 van de Whc.

3.4 Gelet op het vorenstaande kan niet worden staande gehouden dat ongeldigheid van het ticket behoorde tot de voornaamste kenmerken van het product als bedoeld in artikel 193e, aanhef en onder a, van het BW en daarmee tot de essentiële informatie die niet mag worden weggelaten bij een uitnodiging tot aankoop. Tot die essentiële informatie behoorde naar het oordeel van het College wel de omstandigheid dat het hier ging om een doorverkocht ticket en dat bij de oorspronkelijke verkoop de algemene voorwaarden van de KNVB of Teleticketservice van toepassing zijn verklaard en dat – gezien de uitleg die de KNVB en Teleticketservice aan die algemene voorwaarden geven – aan het kopen van dit ticket het risico is verbonden dat daarmee de toegang tot het evenement wordt geweigerd. Het door appellanten niet op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze verstrekken van deze informatie aangaande de voornaamste kenmerken van het product levert een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW.

3.5. ACM had dan ook bij het vaststellen van de overtreding (wat betreft het in hoger beroep nog aan de orde zijnde onderdeel) kunnen en moeten volstaan met het constateren van laatstbedoelde omissie. Nu zij dat niet heeft gedaan is zij in zoverre haar bevoegdheid te buiten gegaan. Dit brengt ook met zich dat de opgelegde last op dit onderdeel te ruim is geformuleerd. ACM had de last strekkende tot voorkoming van herhaling van de overtreding moeten beperken overeenkomstig hetgeen hierboven in rubriek 3.4 is overwogen. Voor zover de last ertoe strekt informatie te verstrekken over “het feit dat het ticket ongeldig is”, kan zij dan ook niet in stand blijven.

3.6. Het hoger beroep slaagt. De aanvallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het bestreden besluit vernietigen, voor zover daarbij de hier aan de orde zijnde gedeelten van last 4 ([naam 1] B.V.) en last 3 ([naam 2] B.V.) zijn gehandhaafd. Het College zal die lasten gedeeltelijk herroepen zoals in rubriek 3.5 van deze uitspraak is overwogen.

Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de aan [naam 1] B.V. opgelegde last 4 en de aan [naam 2] B.V. opgelegde last 3 ter zake van overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193d juncto artikel 6:193e, aanhef en onder a, van het BW in stand kunnen worden gelaten;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellanten tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit voor zover ACM de aan [naam 1] B.V. opgelegde last 4 en aan [naam 2] B.V. opgelegde last 3 heeft gehandhaafd;
- herroept het primaire besluit, voor zover daarbij aan [naam 1] B.V. in last 4 en aan [naam 2] in last 3 de last is opgelegd om in de uitnodigingen tot aankoop op de websites (...) op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze informatie te verstrekken over (..) “het feit dat het ticket ongeldig is en” en bepaalt dat deze tussen aanhalingstekens geplaatste zinsnede vervalt;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit;
- bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor het overige;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 478 aan appellanten te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 974.

Rechtbank Midden-Nederland 12 november 2014, IT 1637 (NetRom Software tegen Flexservice c.s.)
Software. Netrom ontwikkelt software en Flexservice richt zich op handel, ontwikkeling en produceren van maatwerksoftware voor de uitzendbranche. NetRom biedt een no-cure-no-pay garantie. In deze verhouding moeten resultaten die niet naar de zin van de opdrachtgever zijn dat opdrachtnemer het geleverde moet aanpassen, maar daarvoor moet opdrachtgever bijbetalen. Bij de werkzaamheden zijn de instructies van Flexservice opgevolgd en tussentijds zijn er geen klachten geuit als gevolg van de tussentijdse tests.

Resultaats- of inspanningsverbintenis
4.24. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de no cure no pay-garantie gezien dient te worden in het licht van het goed opdrachtnemerschap. Netrom diende te handelen en zich in te spannen zoals een bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou doen. Het enkele niet voldoen aan de subjectieve verwachtingen van Flexservice is daarom niet voldoende om gerechtvaardigd bezwaar te maken. Het verweer van Netrom dat het niet behalen van een resultaat niet ter zake doet vanwege het slechts bestaan van een inspanningsverbintenis aan haar zijde, dient in voormeld opzicht te worden genuanceerd.

no cure no pay-garantie
4.28. Wanneer in een verhouding als deze opleveringen plaatsvinden of anderszins resultaten worden gepresenteerd die niet naar de zin van de opdrachtgever – Flexservice – zijn, moet uitgangspunt zijn dat de opdrachtnemer – Netrom – het geleverde werk moet aanpassen conform de (nadere) instructies van de opdrachtgever, maar laatstgenoemde zal daarvoor dan gewoon weer conform de overeengekomen tarieven moeten (bij)betalen. Dit uitgangspunt kan uitzondering leiden indien de aanvullende werkzaamheden, voor zover die eerder waren overeengekomen, zouden meebrengen dat overeengekomen deadlines zouden worden overschreden, dat de opdrachtnemer afspraken niet is nagekomen, of (anderszins) niet de zorg heeft betracht die een goed opdrachtnemer betaamt, met inbegrip bijvoorbeeld van inefficiënt werken, het niet (adequaat) (laten) testen van resultaten, het niet programmeren volgens wat objectief als professionele standaard kan worden aangemerkt, of bijvoorbeeld het niet waarschuwen van de opdrachtgever voor (kennelijk door de opdrachtgever niet voorziene, maar voor de opdrachtnemer wel voorziene of voorzienbare) nadelige gevolgen van door de opdrachtgever gegeven instructies. Indien de opdrachtgever van mening is dat een dergelijke uitzonderingssituatie zich voordoet – zoals in dit geding –, is het aan deze om dit te stellen en, in geval van gemotiveerde betwisting, te bewijzen. In de no cure no pay-bepaling of anderszins in de overeenkomsten, is geen hiervan afwijkende afspraak opgenomen.

4.31. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Flexservice onvoldoende onderbouwd dat een uitzonderingssituatie, als hiervoor (4.28) bedoeld, zich in het onderhavige geval voordoet. Netrom heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij bij haar werkzaamheden de instructies van Flexservice, in het bijzonder in de persoon van de heer [C] (destijds werkzaam voor Flexservice), heeft opgevolgd, dat van diens zijde tussentijds geen klachten zijn geuit, dat er tussentijds steeds is getest zowel aan de zijde van Netrom als aan de zijde van Flexservice, dat Flexservice permanent toegang had tot de database met alle testresultaten, en dat het voor haar steeds mogelijk is geweest om de bezwaren van Flexservice desgewenst – en tegen betaling, maar ten opzichte van het totaal van een overzichtelijk aantal uren – weg te nemen. Dit alles heeft Flexservice onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank licht dit als volgt toe.

Rechtbank Amsterdam 13 november 2014, IT 1639 (Eiser tegen ING)
Beschikking. Wbp. Incidentenregister. Eiser heeft een zakelijke rekening bij ING. ING heeft eiser geregistreerd in het Incidentenregister. Reden hiervoor is de verdenking van het schuldwitwassen in de zin van artikel 420quater sub b Sr. Eiser betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan fraude, omdat het gebruik van zijn bankpas nog geen bewijs voor betrokkenheid vormt. Volgens eiser is daarom niet voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. De rechtbank wijst het verzoek af.

4.6. Voor deze sterk van het normale patroon afwijkende pinbetalingen heeft [eiser] geen plausibele verklaring gegeven. Met betrekking tot de bedragen € 1.100,00 en € 1.400,00, € 2.260,00 en € 7.000,00 die op respectievelijk 26 september 2013, 16 oktober 2013 en 7 november 2013 zijn afgerekend heeft [eiser] slechts verklaard dat hij over een periode van een kleine anderhalve maand goede klandizie had van een klant met een busje, waarvan hij de naam niet kent, die beweerde dat hij een cateringbedrijf had. Daarbij zou de betaling van € 7.000,00 een betaling zijn voor een viertal aankopen waarvan drie eerder op krediet. Met betrekking tot de overige frauduleuze pintransacties heeft [eiser] in het geheel geen verdere toelichting gegeven. Terecht wijst ING in dit verband op de volgende pintransacties; € 5.000,00 op 22 februari 2013 (19:14 uur), twee betalingen met dezelfde ABN AMRO-betaalpas op 1 en 2 augustus 2013 van € 2.495,00 (19:24 uur) en € 2.493,00 (0:05 uur!); € 7.000,00 op 18 september 2013 (18:52 uur) en € 7.000,00 op 4 oktober 2013 (21:23 uur). Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [eiser] op de vraag of hij ook maar een persoon kent of kan noemen die verantwoordelijk is geweest voor de 35 verdachte pintransacties, geantwoord dat hij die personen kent als hij ze ziet maar dat hij niet weet hoe ze heten of waar ze wonen. Hoewel de rechtbank, bij een bedrijf zoals door [eiser] wordt gevoerd, er begrip voor heeft dat leveringen ook op basis vertrouwen (lees: op krediet) plaatsvinden, acht zij het – zonder nadere toelichting die [eiser] niet heeft gegeven – onbegrijpelijk dat leveringen op krediet plaatsvinden aan iemand die je niet kent en waarvan je niet eens de (voor)naam weet of de naam van zijn bedrijf. Dit brengt met zich dat de rechtbank aan deze “verklaring” van [eiser] in het geheel geen waarde toekent.

4.7. [eiser] stelt in zijn aanvulling op het verzoek, althans zo begrijpt de rechtbank, dat hem geen verwijt kan worden gemaakt, omdat tegenover de frauduleuze pintransacties daadwerkelijk leveringen hebben gestaan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [eiser], thans voor het eerst, een rapport van 22 augustus 2014 van [naam 3] (zie hiervoor onder 2.14) overgelegd. Het rapport concludeert dat de gestelde frauduleuze pintransacties het resultaat zijn van daadwerkelijke leveringen. Het rapport is evenwel, volgens de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling afgelegde verklaring van [naam 3], slechts deels gebaseerd op de werkelijke inkoopcijfers zoals die uit de door [eiser] verstrekte administratie blijken maar voor het overige op veronderstellingen en schattingen. Zo heeft [naam 3] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij steekproefsgewijze de omvang van de voorraad heeft vastgesteld. Bovendien zijn de werkelijke inkoopcijfers niet door een accountant gecontroleerd. Echter, zelfs als [eiser] voor de frauduleuze pintransacties daadwerkelijk levensmiddelen heeft geleverd, heeft ING terecht kunnen concluderen dat sprake is van schuldwitwassen. Naar het oordeel van de rechtbank had [eiser], gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5. is overwogen, moeten begrijpen dat er iets niet in de haak was. De rechtbank wijst in dit verband ook op de door ING als productie 5 overgelegde lijst met frauduleuzepintransacties waaruit blijkt dat bijvoorbeeld op 26 september 2013 de pinbedragen steeds kleiner worden als blijkt dat de pintransacties niet lukken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat, nu vaststaat dat (i) via de betaalautomaat van [eiser] frauduleuze transacties zijn verricht, (ii) [eiser] als enige de betaalautomaat bediende, (iii) alle grote pintransacties frauduleuze pintransacties betreffen die afwijken van de normale bedrijfsvoering van de winkel en (iv) [eiser] geen enkele plausibele verklaring heeft gegeven voor deze transacties, ING terecht heeft concluderen dat sprake is van een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld van betrokkenheid bij in elk geval (schuld)witwassen.

4.8. Tot slot dient de rechtbank een belangenafweging te maken en te beoordelen of voldaan is aan de proportionaliteitsvereiste. De persoonsgegevens van [eiser] zijn voor de duur van acht jaar opgenomen in de betreffende registers. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft ING toegelicht dat de persoonsgegevens bij fraude in beginsel altijd voor de duur van acht jaar worden opgenomen, tenzij sprake is van verzachtende omstandigheden. Daarbij moet worden gedacht aan persoonlijke omstandigheden zoals een jeugdige leeftijd en de omvang van de gepleegde fraude. Het is begrijpelijk, zoals ING ook heeft aangegeven, dat [eiser] nadeel ondervindt van de opname in de registers en met name dat hij in de winkel geen gebruik meer kan maken van een betaalautomaat. Hier staat tegenover dat slechts 1/3 deel van alle betalingen via de pin verliepen en dus niet zijn hele inkomen is komen te ontvallen. Daar komt bij dat [eiser] tijdens de mondelinge behandeling wel heeft verklaard dat het slechter gaat met de winkel, maar dat hij van die stelling geen enkel bewijs heeft overgelegd. De omstandigheid dat het (mogelijk) enigszins slechter gaat met de zaak weegt overigens niet op tegen het belang van ING en de overige banken dat betaalautomaten niet worden gebruikt voor fraude.

Rechtbank Gelderland 19 november 2014, IT 1638 (Spitters Elektrotechniek tegen Electel e.a.)
Koopovereenkomst. Koop van standaard softwareapplicaties waarvan de samenstelling van onderdelen op de wensen van koper (eiseres) is afgestemd. Eiseres heeft onvoldoende gesteld voor de conclusie dat gedaagde is tekortgeschoten in de nakoming en dat dit grond was voor ontbinding. Niet gebleken van tijdige en concrete klachten over het geleverde. Geen verzuim. De rechtbank wijst de vorderingen af.

5.3  (...) Ook als het gaat om koop, mag in het geval dat het om software gaat, worden aangenomen dat de vraag of een beroep op een gebrek in de software tijdig gedaan is, onder meer afhangt van het antwoord op de vraag wanneer de koper, mede gelet op de belangen van de verkoper, redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het functioneren van de software.

5.4. Niet is gesteld of gebleken, terwijl het van de zijde van Electel betwist wordt, dat op de levering van de gekochte software tijdig een klacht is gevolgd. Onduidelijk is namelijk gebleven welke klacht dat zou zijn en wanneer er zou zijn geklaagd.

5.12. De rechtbank verwerpt het standpunt van Spitters dat Electel de door Spitters gestelde tekortkomingen erkende en reeds daarom zonder ingebrekestelling in verzuim was. De rechtbank komt in de eerste plaats tot dit oordeel op grond van wat zij onder 5.11 heeft overwogen. In de tweede plaats blijkt niet dat Electel, voor zover zij al instemde met de noodzaak de software nader aan te passen, hiermee door Spitters naar voren gebrachte klachten en/of bezwaren integraal erkende – zulks stelt Spitters ook niet –, en in de derde plaats blijkt niet dat Electel herstel c.q. aanpassing geweigerd heeft.

5.20. (...) Wat er ook zij van de constatering van beide partijen dat bij de uitvoering van tenminste een van de projecten waarin software die Electel geleverd had, moest worden toegepast, er aanpassingen nodig waren, het oordeel van de rechtbank luidt dat Spitters onvoldoende heeft gesteld om haar conclusies te kunnen dragen dat Electel tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en dat dit ontbinding van de overeenkomst heeft gerechtvaardigd.

5.21. Samengevat ligt aan dit oordeel ten grondslag dat Spitters’ betoog dat er door Electel software ontwikkeld is, is verworpen en dat van tijdige en concrete klachten over hetzij het gekochte hetzij daaraan verrichte aanpassingswerkzaamheden niet gebleken is. Er is daarmee geen moment aanwijsbaar waarop Electel in verzuim verkeerde en ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was. Hiermee is de grondslag van Spitters’ vordering verworpen.