Dossiers

Hof Amsterdam 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:5224 (Appellanten tegen Google Netherlands)
Geen gegevens natuurlijkse persoon. Vordering tot gebod verwijdering persoonsgegevens van websites Google Maps en/of Google Street View. Er is geen spoedeisend belang meer nu appellanten van de opt-out-regeling of non-mailing-indicator van de KvK gebruikmaken en de koppeling via de Google-diensten niet meer bestaat. De naam van een rechtspersoon waarin de naam van een natuurlijk persoon is verwerkt kan niet zonder meer worden beschouwd als een gegeven dat betrekking heeft op die natuurlijke persoon en daarmee onder de werkingssfeer van de Wbp kan worden gebracht. Dat die gegevens voordien werden vrijgegeven via een koppeling van data die Google (contractueel) onderhoudt met de Kamer van Koophandel en dat een dergelijke koppeling niet meer tot stand komt indien en zodra een rechtspersoon van de zogenoemde opt out-regeling (of non mailing-indicator) gebruik maakt.

3.3. De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep, kort samengevat en voor zover thans relevant, het volgende overwogen. De onder 3.2 sub a bedoelde vordering moet worden afgewezen omdat voor de toepasselijkheid van de Wbp is vereist dat sprake is van verwerking van gegevens betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon en de foto's die via Google openbaar worden gemaakt geen verwijzing naar een bepaalde natuurlijke persoon bevatten. Ook de onder 3.2 sub b bedoelde vordering moet worden afgewezen omdat de naam van een rechtspersoon waarin de naam van een natuurlijk persoon is verwerkt niet zonder meer kan worden beschouwd als een gegeven dat betrekking heeft op die natuurlijke persoon en daarmee onder de werkingssfeer van de Wbp kan worden gebracht en, zo in het onderhavige geval – veronderstellenderwijs – zou moeten worden aangenomen dat dit toch het geval is, een weging van belangen als bedoeld in artikel 8 aanhef en sub f Wbp dient plaats te vinden waarbij, gelet op alle concrete omstandigheden over en weer, het belang van [appellanten 1] dient te wijken voor het belang dat Google erbij heeft om rechtmatig door haar verkregen informatie te gebruiken voor haar commerciële activiteiten. Op grond van een en ander heeft de voorzieningenrechter beide vorderingen van [appellanten 1] afgewezen en [appellanten 1] veroordeeld in de proceskosten.

3.9. Het hof beantwoordt ook deze vraag ontkennend. Vaststaat – zo is bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof door beide partijen ook uitdrukkelijk bevestigd – dat op dit moment de naam en het telefoonnummer van de stichting na het intypen van de zoekwoorden '[appellanten 2]' en '[A]' in de zoekfunctie van Google Maps niet meer worden vrijgegeven, dat Google dit reeds vóór de procedure in eerste aanleg zelf onmogelijk heeft gemaakt, dat die gegevens voordien werden vrijgegeven via een koppeling van data die Google (contractueel) onderhoudt met de Kamer van Koophandel, dat een dergelijke koppeling niet meer tot stand komt indien en zodra een rechtspersoon van de zogenoemde opt out-regeling (of non mailing-indicator: zie memorie van grieven onder 47) bij de Kamer van Koophandel gebruik maakt en dat [appellanten 1] van die laatste mogelijkheid inmiddels gebruik hebben gemaakt. Dit laatste betekent dat Google, ook indien zij dit zou wensen, de openbaarmaking van de gewraakte gegevens niet meer kan bewerkstelligen, tenzij [appellanten 1] eerst zelf hun keuze voor de zogenoemde opt out-regeling bij de Kamer van Koophandel ongedaan maken. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat [appellanten 1] voldoende (spoedeisend) belang hebben bij hun onder 3.2 sub b bedoelde vordering zoals nader onder 3.8 omschreven. Dit impliceert dat de vraag of de gewraakte gegevens, dat wil zeggen de naam en het telefoonnummer van de stichting, onder de reikwijdte van de Wbp vallen alsmede de vraag of, als dit het geval is, een belangenafweging als bedoeld in artikel 8 aanhef en sub f Wbp in het voordeel van [appellanten 1] dan wel in het voordeel van Google moet uitvallen, in het onderhavige (kort) geding buiten bespreking kunnen blijven.

Op andere blogs:
ICTRecht Kun je via de privacywet als ondernemer uit Google Maps en Streetview blijven?

Uit het persbericht: Een aantal commissies uit de Eerste Kamer houdt dinsdag 6 mei onder de titel 'Cyberintelligence en publiek belang' een gezamenlijke openbare deskundigenbijeenkomst over de technische aspecten van (bedrijfs)spionage, het vergaren van metadata, de juridische normering en de gevolgen voor privacy. De bijeenkomst is voorbereid door de senatoren Anne-Wil Duthler (VVD), Hans Franken (CDA), Willem Witteveen (PvdA), Arda Gerkens (SP) en Tineke Strik (GroenLinks), in nauwe samenwerking met het Rathenau-instituut. De bijeenkomst staat onder leiding van senator Guusje ter Horst (PvdA) en vindt plaats in de plenaire vergaderzaal van de Eerste Kamer van 9.30 uur tot 12.30 uur.

Lees verder

HvJ EU 30 april 2014, zaak C-475/12 (UPC DTH) - dossier
Telecommunicatiesector – Elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten – Vrij verrichten van diensten – Artikel 56 VWEU – Richtlijn 2002/21/EG – Grensoverschrijdende aanbieding van pakket radio‑ en televisieprogramma’s – Voorwaardelijke toegang – Bevoegdheid van nationale regelgevende instanties – Registratie – Vestigingsverplichting. – Onderneming gevestigd in een lidstaat die per satelliet radio- en televisieprogrammapakketten aanbiedt en diensten verleent ten behoeve van in andere lidstaten van de Unie wonende klanten – Nationale regeling van de lidstaat van de ontvangers van de dienst op grond waarvan slechts op zijn grondgebied gevestigde ondernemingen deze diensten mogen verrichten – Bevoegdheid van de nationale regelgevende instanties van de lidstaat van de ontvangers van de dienst

Het Hof verklaart voor recht:

1)      Artikel 2, sub c, van [kaderrichtlijn] moet aldus worden uitgelegd dat een dienst die bestaat in het onder bezwarende titel voorwaardelijke toegang verlenen tot een via de satelliet overgebracht programmapakket dat radio‑ en televisieprogramma’s omvat, onder het begrip „elektronischecommunicatiedienst” in de zin van die bepaling valt.

Dat die dienst een systeem voor voorwaardelijke toegang inhoudt in de zin van artikel 2, sub e bis en f, van richtlijn 2002/21, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140, is in dit verband niet van belang.

De exploitant die een dienst aanbiedt als die in het hoofdgeding, moet worden aangemerkt als een aanbieder van elektronischecommunicatiediensten in de zin van richtlijn 2002/21, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140.

2)      In omstandigheden als in het hoofdgeding is een dienst die bestaat in het onder bezwarende titel voorwaardelijke toegang verlenen tot een via de satelliet overgebracht programmapakket dat radio‑ en televisieprogramma’s omvat, een dienst in de zin van artikel 56 VWEU.
3)      Procedures van toezicht op elektronischecommunicatiediensten als in het hoofdgeding vallen onder de bevoegdheid van de autoriteiten van de lidstaat waar de afnemers van die diensten wonen.
4)      Artikel 56 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het:
–        zich niet ertegen verzet dat lidstaten ondernemingen die op hun grondgebied elektronischecommunicatiediensten als in het hoofdgeding aanbieden, de verplichting opleggen om die diensten te registreren, mits zij voldoen aan de eisen van artikel 3 [machtigingsrichtlijn], maar
–        zich ertegen verzet dat ondernemingen die in een andere lidstaat dan die waar zij zijn gevestigd elektronischecommunicatiediensten als in het hoofdgeding willen aanbieden, daar een filiaal of een juridische entiteit die onderscheiden is van die in de lidstaat van uitzending moeten oprichte

Gestelde vragen:

1)      Kan artikel 2, sub c, van de kaderrichtlijn aldus worden uitgelegd dat diensten in het kader waarvan de aanbieder ervan onder bezwarende titel toegang verleent tot een via de satelliet overgebracht programmapakket dat radio‑ en televisieprogramma’s omvat, moeten worden aangemerkt als een elektronischecommunicatiedienst?
2)      Kan het [VWEU] aldus worden uitgelegd dat het beginsel van vrij verrichten van diensten tussen de lidstaten op de in de eerste vraag beschreven diensten toepassing vindt wanneer het gaat om diensten die vanuit Luxemburg op het grondgebied van Hongarije worden verricht?
3)      Kan het [VWEU] aldus worden uitgelegd dat in het geval van in de eerste vraag beschreven diensten, het land van bestemming, waarop de diensten zijn gericht, het recht heeft om de verlening van dergelijke diensten te beperken door te bepalen dat de [aanbieder van de] dienst verplicht is zich te registreren in de lidstaat en er een filiaal of een zelfstandige juridische entiteit op te richten, en door het aanbieden van dergelijke diensten slechts toe te staan na de oprichting van een filiaal of een zelfstandige juridische entiteit?
4)      Kan het [VWEU] aldus worden uitgelegd dat de administratieve procedures betreffende de in de eerste vraag beschreven diensten, ongeacht de lidstaat waarin de dienstverlenende onderneming werkzaam is of is geregistreerd, zijn onderworpen aan het bestuurlijke gezag van de lidstaat die, gelet op de plaats waar de dienst wordt verricht, bevoegd is?
5)      Kan artikel 2, sub c, van de kaderrichtlijn aldus worden uitgelegd dat de in de eerste vraag beschreven diensten moeten worden aangemerkt als elektronischecommunicatiediensten, of moeten deze diensten worden aangemerkt als diensten voor voorwaardelijke toegang die worden verricht door middel van een in artikel 2, sub f, van de kaderrichtlijn gedefinieerd systeem voor voorwaardelijke toegang?
6)      Kunnen, gelet op het voorgaande, de relevante bepalingen aldus worden uitgelegd dat de aanbieder van de in de eerste vraag beschreven diensten overeenkomstig het [Unierecht] moet worden aangemerkt als een aanbieder van elektronischecommunicatiediensten?

Bijdrage ingezonden door Douwe Linders, bureau Brandeis. Aanstaande donderdag 1 mei zal voor de rechtbank Den Haag een kort geding plaatsvinden tegen de Nederlandse Staat. De aanleiding is dat de overheid bij de afgelopen gemeenteraadsverkiezingen niet voldeed aan haar verplichting het stemgeheim te waarborgen. Het ministerie van Binnenlandse Zaken communiceerde expliciet dat het is toegestaan in het stemhokje foto’s te maken van een ingevuld stembiljet, onder andere in een bericht aan de Nederlandse gemeenten en op Twitter. De Stichting Bescherming Burgerrechten en Lucas Kruijswijk drongen erop aan dat het ministerie dit rechtzet vóór de Europese verkiezingen van 22 mei. Helaas zonder resultaat. Er rest hen nu slechts de weg naar de rechter.

Het stemgeheim is essentieel voor vrije verkiezingen
Het stemgeheim is een internationaal erkend mensenrecht. Het is neergelegd in onder andere het VN Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Nederlandse Grondwet. De overheid heeft op grond hiervan de plicht om zorg te dragen voor geheime stemmingen.

Het stemgeheim betekent niet dat het kiezers verboden is om te vertellen op wie zij hebben gestemd. Het moet echter onmogelijk zijn om aan te tonen welke stem de kiezer heeft uitgebracht. Als dat gegarandeerd is, kunnen anderen geen invloed uitoefenen op het stemgedrag. De kiezer kan dan achteraf ook liegen over zijn stem. Het stemgeheim is ook de reden dat niet meer dan één persoon tegelijk in het stemhokje staat.

Het gevaar van ongeoorloofde beïnvloeding bestaat wel als de overheid toestaat dat foto’s worden gemaakt van ingevulde stembiljetten. Dan kunnen allerlei vormen van druk ontstaan om iemand ertoe te bewegen op een partij of persoon te stemmen. Van het geven van korting bij een winkel en het ronselen van stemmen, tot het dreigen met uitsluiting uit een gemeenschap, het wordt allemaal makkelijker zodra er een bewijs gevraagd kan worden van het stemgedrag.

Niet alleen staat het recht op vrije verkiezingen in Nederland op het spel, de praktijk heeft ook invloed op waarnemingsmissies in het buitenland. Als de Nederlandse overheid zelf het stemgeheim niet serieus neemt, hoe kangt zij anderen daar dan op aanspreken?

Maatregelen ter bescherming van het stemgeheim
Bij de vorige verkiezingen heeft het ministerie op basis van een verkeerde interpretatie van het stemgeheim gecommuniceerd dat foto’s gemaakt mogen worden van een ingevuld stembiljet. De Kiesraad heeft al aangegeven dat dit wringt. Tijdens een overleg dat vrijdag 25 april plaatsvond, wilde het ministerie echter niet terugkomen op haar onjuiste uitlatingen. Teneinde het stemgeheim bij de Europese verkiezingen te waarborgen, rest nu niks anders dan een kort geding tegen de Staat. Daarin wordt een aantal simpele maatregelen gevorderd. Het ministerie moet haar uitlatingen rectificeren en in de stemlokalen moet een mededeling worden opgehangen waarin duidelijk wordt aangegeven wat wel en niet mag. Ook moeten stembureaus de instructie krijgen hierop toe te zien, net zoals zij toezien op de vele andere regels die gelden in het stemlokaal.
(...)
Over het stemgeheim
Het stemgeheim wordt beschermd door artikel 25 van het VN Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, artikel 3 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en artikel 53 van de Grondwet. Zie ook artikel 4 van Code of Good Practice in Electoral Matters van de Raad van Europa: “For the voter, secrecy of voting is not only a right but also a duty”.

Vzr. Rechtbank Den Haag 7 april 2014, IEF 13794 (Autodesk tegen Zwcad)
CAD-programma's stellen een ontwerper in staat met een computer te tekenen en ontwerpen. Autodesk behandelt de broncode van AutoCAD als een bedrijfsgeheim. ZwCAD+ is doorontwikkelt en tekeningen zijn met AutoCAD uitwisselbaar. De punten van overeenstemming in de functionaliteit van ZWCAD+ en AutoCAD zijn onvoldoende om de gestelde auteursrechtinbreuk en schending van bedrijfsgeheimen aannemelijk te achten. De drempel voor toewijzing van het bevel tot afgifte van bewijsmateriaal ligt lager dan de drempel voor toewijzing van een verbod op inbreuk. Voor de edities van 2012 en 2014 dient de broncode te worden afgegeven aan een bewaarder. De artikelen 843a, 1019a en 853 e.v. Rv verzetten zich niet tegen toewijzing van een bevel tot afgifte van bewijsmateriaal dat zich in China bevindt aan een bewaarder in China.

4.7. De punten van overeenstemming in de functionaliteit van ZWCAD+ en AutoCAD die Autodesk aanhaalt, zijn in dit geval onvoldoende om de gestelde inbreuk en schending van bedrijfsgeheimen voorshands aannemelijk te achten. Autodesk wijst primair op een aantal fouten in de functionaliteit van AutoCAD 2008, die ook in ZWCAD+ voorkomen. (...)

4.8. Ook de overige punten van overeenstemming tussen ZWCAD+ en AutoCAD 2008 die Autodesk aanhaalt, zijn onvoldoende om voorshands een inbreuk of schending van bedrijfsgeheimen te kunnen aannemen. Voor elk van die punten is namelijk in een door gedaagden aangehaald rapport (productie 10 van ZWSoft c.s.) een verklaring gegeven die de gestelde ontlening ontkracht. Hoewel niet elke verklaring even overtuigend is en de combinatie van de vele punten van overeenstemming tussen ZWCAD+ en AutoCAD 2008 vragen oproept, kan in het licht van die verklaringen niet zonder nadere bewijslevering, waarvoor dit kort geding geen ruimte biedt, een verbod worden opgelegd.
4.9. Ten slotte moet het betoog van Autodesk dat ZWCAD+ wel moet zijn ontleend aan AutoCAD omdat ZWCAD+ in een veel kortere tijd is ontwikkeld dan AutoCAD, naar voorlopig oordeel worden verworpen. Daargelaten dat niet duidelijk is hoe lang de ontwikkeling van ZWCAD+ heeft geduurd, zijn er vele andere verklaringen voor de relatief snelle ontwikkeling van ZWCAD+ denkbaar dan het overnemen van delen van de broncode van AutoCAD 2008.
auteursrecht op dialoogvensters
4.10. Ter zitting heeft Autodesk nog betoogd dat gedaagden ook inbreuk hebben gemaakt op het auteursrecht van Autodesk omdat (onderdelen van) dialoogvensters uit AutoCAD zijn overgenomen in ZWCAD+. Die stelling moet worden gepasseerd omdat die (onderdelen van) dialoogvensters naar voorlopig oordeel niet zijn aan te merken als een eigen intellectuele schepping van Autodesk en dus niet in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming. Autodesk heeft ook niet gesteld dat, laat staan voldoende toegelicht waarom, de vormgeving of inhoud van die vensters origineel is.


4.12. Het door Autodesk aangevoerde belang bij de inbewaringgeving, te weten het veiligstellen van bewijsmateriaal ten behoeve van een bodemprocedure, is spoedeisend en naar voorlopig oordeel ook een rechtmatig belang in de zin van de artikelen 843a en 1019a Rv. Ook aan de overige eisen die deze bepalingen stellen aan de afgifte van bewijsmateriaal is naar voorlopig oordeel voldaan, waaronder de vereiste onderbouwing van de inbreuk. De hierboven in het kader van de beoordeling van de verbodsvordering getrokken conclusie over het gebrek aan onderbouwing van de gestelde inbreuk staat daaraan niet in de weg. De drempel voor de toewijzing van een bevel tot afgifte van bewijsmateriaal ligt namelijk lager dan de drempel voor de toewijzing van een verbod op inbreuk. Het bewijsmateriaal waarvan de afgifte wordt gevorderd moet immers kunnen wordt gebruikt bij de onderbouwing van de gestelde inbreuk in een procedure waarin een verbod wordt gevorderd. Daar komt bij dat de toewijzing van het gevorderde verbod veel ingrijpender is voor gedaagden dan een toewijzing van het gevorderde bevel tot afgifte van de broncode, zeker nu Autodesk geen afgifte aan haarzelf vordert, maar afgifte aan een bewaarder. Voor de toewijzing van een bevel tot afgifte van bewijsmateriaal volstaan daarom concrete feiten en omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden van de inbreuk kan volgen (vgl. hof Den Haag, 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3941, Real Networks). Naar voorlopig oordeel voldoen de door Autodesk aangedragen, en met redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal onderbouwde aanwijzingen aan die maatstaf. Het feit dat vele functies van AutoCAD 2008 die geen voor de gebruiker zinvolle bijdrage leveren aan de werking van het systeem of die zelfs als fouten kunnen worden gekwalificeerd, terugkomen in ZWCAD+ biedt naar voorlopig oordeel voldoende grond voor toewijzing van de gevorderde maatregel, wat er ook zij van de verklaringen die gedaagden hebben gegeven voor die overeenkomsten.

4.14. Naar voorlopig oordeel verzetten de artikelen 843a, 1019a en 853 e.v. Rv zich ook niet tegen toewijzing van een bevel tot afgifte van bewijsmateriaal dat zich in China bevindt aan een bewaarder in China (gedaagden hebben dat ook niet betoogd). De artikelen 843a en 1019a Rv vereisen slechts dat het af te geven bewijsmateriaal zich in de macht van de wederpartij bevindt en dat is – voor ZWSoft c.s. – onweersproken het geval (zie voor RTOC hierna r.o. 4.18). Wat betreft de bewaarder bepaalt artikel 854 Rv dat “iedere daartoe geschikte persoon” tot bewaarder kan worden benoemd. Het artikel vermeldt niet dat die persoon zich in Nederland moet bevinden en in dit geval is een bewaarder in China volgens partijen kennelijk geschikt.

4.16. Ter zitting heeft Autodesk toegelicht dat zij afgifte vordert van de broncode, inclusief de build en mastering scripts, third party binary components en libraries. Die componenten zijn – zoals Autodesk onbestreden heeft aangevoerd – nodig om te kunnen controleren of de aangeleverde broncode overeenstemt met de broncode van de in de handel verkrijgbare versies van ZWCAD+ 2012 en ZWCAD+ 2014. Voor de duidelijkheid zullen deze componenten expliciet worden vermeld in het bevel.

4.17. Voor de duidelijkheid wordt opgemerkt dat gelet op de artikelen 843a lid 1 en 857 Rv de kosten van de bewaarder aan wie de kopie van de broncodes dient te worden verstrekt, voor rekening van Autodesk komen.

Uit het persbericht: De Clinic trapt af! Vijf innovatieve start-ups presenteren zich aan de Clinic. De Clinic trapt af: op 23 april presenteren vijf innovatieve start-ups zich met een pitch bij FreedomLab. Tien getalenteerde rechtenstudenten gaan hen van juridisch advies voorzien.

Lees verder

J. Honkoop en E.P. Tamminga, 'Competentie van partijen en rol deskundige. Reactie op het artikel van J.L.G. Dietz', IT 1492.
Bijdrage van Jacques Honkoop en Ernst Peter Tamminga, bestuursleden NVBI. Op 25 maart 2014 is op ITenRecht.nl een artikel gepubliceerd van de hand van J.L.G. Dietz [IT 1466], getiteld: “Hoe competent moeten partijen zijn om een IT-overeenkomst af te sluiten?” Met enige verbazing hebben wij kennis genomen van de inhoud, waarbij wij, op zijn zachtst gezegd, vraagtekens plaatsen bij de inhoud en met name bij de rol die een deskundige in de rechtspleging volgens Dietz dient aan te houden.

Lees verder

Hof Arnhem-Leeuwarden 15 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3102 (X tegen Universiteit Twente)
Afgebroken onderhandelingen. Positief contractbelang. Begroting schade. [appellante], [fysiotherapeut] en [tandarts] hebben het college van bestuur van de Universiteit verzocht in te stemmen met de bouw van een gezondheidscentrum op de campus. Bij brief is instemming gegeven en voorwaarden gesteld. Het hof acht het gelet op het stadium waarin het project zich bevond, de kenbare belangen en de tot dan toe relatief rimpelloze onderhandelingen niet goed te begrijpen waarom de Universiteit appellanten niet heeft toegestaan zijn positie toe te lichten. Het hof oordeelt dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Dit brengt mee dat de Universiteit schadeplichtig is. Schade wordt gesteld op positief contractsbelang. De schade moet worden geschat. Het hof sluit aan bij een deel van de reeds gemaakte kosten, in het bijzonder om de kosten voor de leges, de erfpacht en advieskosten van de VvAA en voor grondmechanica. Daarnaast heeft het hof rekening gehouden met een mogelijk gemist rendement.

4.16. Naar het oordeel van het hof kan uit het verloop van de onderhandelingen en het punt die deze eind juni 2010 hadden bereikt – de erfpachtovereenkomst zou binnen enkele dagen worden ondertekend, aan alle door de Universiteit gestelde voorwaarden voor de bouw van het gezondheidscentrum was voldaan – niet anders worden geconcludeerd dan dat [appellante] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Universiteit haar medewerking zou verlenen aan het verlijden van de akte. Daarmee zou hetgeen voorzien was bij de intentieovereenkomst van 3 april 2007 vervuld zijn. Beide partijen hadden belang bij het project. Centralisatie van zorgverleners op één plek was een al lang gekoesterde wens van de Universiteit. Ook voor [appellante], [fysiotherapeut] en [tandarts] vielen er voordelen te behalen bij concentratie van zorg. Bovendien hadden [fysiotherapeut] en [tandarts] steeds tijdelijk praktijkruimte gehuurd met investeringen en de onzekerheid vandien. Het te bouwen gezondheidscentrum bood een langer perspectief. Tot slot heeft [appellante], als uiteindelijke financier van het project, aanzienlijke kosten gemaakt om het project van de grond te krijgen (adviseurkosten, leges bouwvergunning). De betrokkenen namens de Universiteit (met name [bedrijfsjurist], [secretaris] en [contactpersoon]) hebben in een voortdurend overleg met [appellante] toegewerkt naar het slagen van het project. Onvoldoende weersproken is dat het college van bestuur ([persoon 3]) tussentijds regelmatig op de hoogte is gesteld van de ontwikkelingen en inbreng heeft gehad in de onderhandelingen.

4.20. Het hof acht het gelet op het stadium waarin het project zich bevond, de kenbare belangen van [appellante] en de tot dan toe relatief rimpelloze onderhandelingen tussen partijen niet goed te begrijpen waarom de Universiteit eind juni 2010/begin juli 2010 [appellante] niet heeft toegestaan zijn positie toe te lichten. In de processtukken is daarvoor ook geen verklaring te vinden. Aangenomen kan weliswaar worden dat de breuk wellicht niet had plaatsgevonden indien [appellante] de Universiteit op de hoogte had gesteld van de onderhandelingen over huurruimte in De Sleutel voor het geval het project niet – op korte termijn – doorgang zou vinden, maar hij was hiertoe naar het oordeel van het hof niet verplicht. Naar verkeersopvattingen bestaat er geen mededelingsplicht voor de contractpartner aangaande de alternatieven die hij onderzoekt voor het geval het beoogde contract geen of later dan verwacht doorgang vindt. Overigens heeft [appellante] volgens de stellingen van de Universiteit [contactpersoon] op 24 juni 2010 wél ingelicht over zijn onderhandelingen met De Veste. Wat hier ook van zij, onvoldoende gesteld is dat [appellante] de Universiteit bewust onjuist zou hebben geïnformeerd over zijn intenties met het gezondheidscentrum en dat is waar het partijen om ging.

4.21. Het hof oordeelt op grond van het bovenstaande dan ook dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Dit brengt mee dat de Universiteit schadeplichtig is, waarbij [appellante] de schade stelt op het positief contractsbelang.

4.26. Op grond van het onder 4.23 tot en met 4.25 overwogene oordeelt het hof dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld zodat deze geschat moet worden. Het hof schat en stelt de geleden schade vast op € 125.000. Daarbij heeft het hof aangesloten bij een deel van de reeds gemaakte kosten (vgl. productie 46 bij inleidende dagvaarding) waarvan kan worden aangenomen dat deze geen nut zullen hebben bij realisering van een gezondheidscentrum op een andere locatie. Het gaat daarbij in het bijzonder om de kosten voor de leges, de erfpacht en advieskosten van de VvAA en voor grondmechanica. Daarnaast heeft het hof rekening gehouden met een mogelijk gemist rendement gedurende een beperkte periode, waarbij het hof de bandbreedte van in opdracht van [appellante] berekende aanvangsnettorendementen per jaar tussen € 31.625 en € 50.337 in acht heeft genomen alsmede het verweer van de Universiteit dat resulteert in een (licht) negatief exploitatieresultaat (vgl. conclusie van repliek randnummer 54).

Hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9841 (Distributieovereenkomst wegbebakening)
Artikel 23 lid 1 EEX-vordering. Nederlandse rechter niet bevoegd. Appellante, een Nederlandse onderneming, heeft regelmatig bij geïntimeerde verschillende producten voor wegbebakening besteld. Na opzegging van de distributieovereenkomst is een contractueel geschil ontstaan tussen partijen. Rechtbank Zutphen heeft zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering wegens beroep op forumkeuzebeding.

Het hof oordeelt dat appellante gedurende een periode van tien jaar op basis van een jaarlijks door geïntimeerde verstrekte prijslijst regelmatig bij geïntimeerde bestellingen heeft gedaan, waarna geïntimeerde daarvoor factureerde, waarbij op de voorzijde en op de achterzijde de algemene voorwaarden van geïntimeerde waren afgedrukt. Deze stonden ook op de achterzijde van de opdrachtbevestigingen. Naar het oordeel van het hof voldaan aan het vereiste dat de [appellante] het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen en kan haar stilzwijgen als instemming met de forumkeuze worden toegerekend. Terecht beroep op forumkeuzebeding. Nederlandse rechter niet bevoegd.

3.13. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof voldaan aan het vereiste dat de [appellante] het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen en kan haar stilzwijgen in de loop van deze langdurige handelsbetrekking tussen partijen aan [appellante] als instemming met de forumkeuze worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof is de verwijzing op de voorzijde van de factuur evenals het op de achterzijde van de factuur en op de achterzijde van de opdrachtbevestiging afgedrukte forumkeuzebeding voldoende duidelijk vermeld en geformuleerd. Dat [appellante] – naar zij heeft gesteld – die voorwaarden feitelijk nooit heeft gelezen, doet daaraan niet af en komt in dit geval voor haar rekening en risico. De verwijzing op de voorzijde van de facturen vormde in dit geval daartoe een voldoende duidelijke aanwijzing. Aan het voorgaande doet evenmin af dat de verwijzing op de voorzijde van de facturen het forumkeuzebeding als zodanig niet noemt en dat alleen op de voorzijde van de facturen (in tegenstelling tot de voorzijde van de opdrachtbevestigingen) een verwijzing naar de (op de achterzijde afgedrukte) algemene voorwaarden was opgenomen. Dat, naar [appellante] nog heeft gesteld, [geïntimeerde] de facturen ‘de laatste jaren’ per e-mail zou hebben verstuurd zonder bijvoeging van de algemene voorwaarden, maakt het voorgaande evenmin anders. De stilzwijgende instemming van [appellante] met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] op de lopende handelsbetrekking was toen al gegeven. Bovendien heeft [appellante] ook niet voldoende onderbouwd gesteld dat de electronische verzonden e-mails op een zodanig deel van de handelsbetrekking zag, dat niet langer kan worden geoordeeld dat het stilzwijgen van [appellante] haar als instemming met de voorwaarden en het forumkeuzebeding op de handelsrelatie tussen partijen kan worden toegerekend. Zo heeft zij ook niet (voldoende concreet) betwist dat zij de als productie 4 overgelegde facturen, alle uit 2009, nog integraal met de genoemde mededelingen heeft ontvangen.

3.14. [appellante] heeft nog gesteld dat het forumkeuzebeding aldus moet worden uitgelegd dat dit uitsluitend zag op de desbetreffende levering en niet op geschillen als het onderhavige. Het hof volgt haar niet in dit betoog. Zowel naar Duits (Par. 157 BGB) als naar Nederlands recht (artikelen 3:33 en 35 en 6:248 BW) moet artikel 11.1 van de voorwaarden van [geïntimeerde] aldus worden uitgelegd dat dit beding een forumkeuze voor alle tegenwoordige en toekomstige geschillen uit de zakelijke relatie tussen partijen behelst. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat de algemene voorwaarden (althans het daarin opgenomen forumkeuzebeding) desondanks slechts op de levering en betaling van de (desbetreffende) bestelling betrekking heeft, zijn gesteld noch gebleken. Derhalve kan in dit geval in het midden blijven naar welk van beide rechtstelsels het forumkeuzebeding moet worden uitgelegd.

Rechtbank Amsterdam 11 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2063 (X tegen British Airways)
E-commerce. Contractenrecht. Geen schending van EU verordening 261/2004. Passagiers boeken via internet vliegreis naar India. Bij aankomst in India blijken passagiers niet over de vereiste visa te beschikken en worden naar Nederland teruggevlogen. Passagiers verwijten British Airways dat bij boeken en inchecken niet is gecontroleerd of de passagiers de vereiste visa hebben en niet zijn gewaarschuwd. Kantonrechter is van oordeel dat moet worden gewezen op een visumvereiste of dat de consument zelf heeft na te gaan of er een visum vereist is en zo ja, dit zelf heeft te regelen.

Bij overeenkomst kan ten voordele van de consument van deze verplichting worden afgeweken. In dit geval heeft de luchtvaartmaatschappij passagiers erop gewezen dat zij zelf moeten nagaan of er een visumvereiste geldt. Geen tekortkoming vliegmaatschappij. De kantonrechter is voorts van oordeel dat op een vliegmaatschappij de verplichting rust bij het inchecken te controleren op een geldig visum, welke in casu is geschonden, zodat sprake is van een tekortkoming. Echter, geen causaal verband met deze tekortkoming. Vordering afgewezen.

17. Op grond van nationale wetgeving en internationale verdragen rust in het algemeen op een luchtvaartmaatschappij de verplichting een passagier die niet tot het land van bestemming wegens het ontbreken van geldige reisdocumenten, waaronder een visum, wordt toegelaten naar het land van herkomst te brengen. British Airways heeft onbestreden gesteld dat in het geval van India zelfs een boete aan een luchtvaartmaatschappij wordt opgelegd en in dit geval ook aan British Airways is opgelegd. Kennelijk is het naar het recht van India een strafbaar feit als een luchtvaartmaatschappij een passagier zonder geldig visum naar India vervoert.
Voorts kan uit de door British Airways gehanteerde algemene vervoersvoorwaarden worden afgeleid dat zij bij het inchecken nagaat of passagiers onder meer over een geldig visum beschikken. Passagiers zijn namelijk gehouden alle noodzakelijke reisdocumenten (bij het inchecken) aan British Airways te tonen. Luchtvaartmaatschappijen hebben daarbij, gelet op de hiervoor genoemde uit nationale wetgeving en internationale verdragen voortvloeiende verplichting, ook belang ter voorkoming van onnodige kosten en problemen bij de douane in het land van bestemming.

18. Gelet op deze achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat op British Airways de verplichting rust bij het inchecken te controleren of een passagier een geldig visum heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat British Airways dit in het geval van [eisers] heeft nagelaten. Daarmee zijn British Airways jegens [eisers] tekort geschoten.

19. Dit brengt met zich mee dat British Airways jegens [eisers] hebben te vergoeden alle schade die in causaal verband staat tussen het niet controleren van het hebben van een visum bij het inchecken van de vlucht. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan kosten van verblijf op het vliegveld van het land van bestemming.

20. [eisers] vorderen primair de kosten van de vliegtickets en subsidiair smartengeld.

21. Naar het oordeel van de kantonrechter staan de kosten van de vliegtickets niet in causaal verband tot de door British Airways geschonden norm. Als British Airways bij het inchecken wel had gecontroleerd dat [eisers] geen visum voor India hadden, zou British Airways [eisers] de toegang tot de vlucht hebben mogen weigeren. Doordat in de rechtsverhouding tussen partijen het aan [eisers] is te wijten dat zij geen visum hebben, rust op British Airways geen verplichting [eisers] een vliegreis met een andere bestemming aan te bieden of hen alsnog naar India te vervoeren zodra zij over een geldig visum zouden beschikken of de kosten van de tickets te vergoeden. Dit betekent dat de kosten van de vliegtickets geen schade is die in causaal verband staat tot de door British Airways geschonden norm.

22. [eisers] vorderen subsidiair smartengeld. Vergoeding van smartengeld is naar Nederlands rechts slechts mogelijk indien sprake is van één van de drie in artikel 6:106 lid 1 BW genoemde gevallen. De op zichzelf begrijpelijke ongemakken die [eisers] hebben ondergaan doordat zij na aankomst in New Dehli nagenoeg meteen weer naar Amsterdam – via Londen – zijn teruggevlogen valt niet onder één van de drie in de wet genoemde categorieën. Dit betekent dat het subsidiair gevorderde smartengeld eveneens wordt afgewezen.

23. Nu [eisers] geen schade hebben gesteld en gevorderd die voor vergoeding in aanmerking komt, behoeft de door British Airways opgeroepen vraag of die schade geheel of gedeeltelijk op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [eisers] dient te komen, niet beantwoord te worden.

24. Bij deze uitkomst van de procedure worden [eisers] veroordeeld in de kosten die aan de zijde van British Airways zijn gevallen.