Dossiers

Vanuit België, met oog op ook de Europese regeleving. Privacy heeft er sinds enkele jaren een te duchten vijand bij: identiteitsdiefstal in de ICT. Matthias Dobbelaere, partner bij [red: deJuristen], onderzocht recentelijk de wenselijkheid van Europese en/of Belgische regelgeving rond identity theft in de ICT.

Anno 2010 is privacybescherming een grondrecht. Een grondrecht dat eenieder alsmaar hoger waardeert, dankzij onze hoogtechnologische en hyperindividualistische maatschappij die bereikbaarheid, beschikbaarheid en performantie als essentieel beschouwt. Het onvermijdelijke gevolg daarvan is de steeds krachtigere roep naar privacy, naar ongestoorde rust.

Privacy heeft er sinds enkele jaren echter een te duchten vijand bij. Alsof de hoogtechnologische maatschappij nog niet genoeg druk legde op de gemiddelde privacy van de burger, dient nu ook rekening te worden gehouden met identity theft of identiteitsdiefstal. Er bestaat immers geen grotere privacyinbreuk dan een inbreuk op de identiteitsdata an sich. Met ongekende technologische mogelijkheden, een steeds grotere verruiming van de informatiemaatschappij en een aanmerkelijk grotere honger naar informatie, zowel vanuit overheidskanalen als uit de private sector, is het een kwestie van tijd vooraleer de identiteitsbom ontploft.

Identity theft is heden ten dage een bijzonder actueel punt, en staat hoog genoteerd op menig politieke agenda. Essentiële vraag is dan ook of we reeds in staat zijn de implicaties van ons online (en offline) gedrag in te schatten, en hoe we identiteitsdiefstal, in al haar fasen het meest efficiënt kunnen bestrijden.

De volledige publicatie kan u hier downloaden.

Gerechtshof Arnhem 22 september 2009, 200.029.221/01 (LJN: BJ8457). De zaak betreft de beëindiging wegens betalingsachterstand van een exclusieve verkoopovereenkomst die ziet op de pauzesoftware 'workpace'. Leveringsweigering van updates na beëindiging levert geen strijd met mededingingsrecht op. Met dank aan Hans Jansen en Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

De belangrijkste overwegingen:

"5. In essentie stelt Wellnomics zich in deze procedure op het standpunt dat ErgoDirect door zich na de beëindiging van de Overeenkomst te blijven gedragen alsof zij de exclusieve verkoper van Wellnomics is, in het bijzonder door het plaatsen van orders en het genereren van tijdelijke elektronische (proef)sleutels en die in de plaats van normale elektronische sleutels voor Workpace aan nieuwe klanten te leveren, zich niet aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst heeft gehouden en ook onrechtmatig jegens Wellnomics heeft gehandeld. Wellnomics stelt zich vooral op het standpunt dat ErgoDirect bij beëindiging van de Overeenkomst haar klanten voor de verlenging van licenties en het verrichten van onderhoud had moeten doorverwijzen naar Wellnomics. Volgens Wellnomics zijn door de beëindiging van de Overeenkomst de rechten die ErgoDirect met betrekking tot het verlenen van onderhoud aan de Overeenkomst kon ontlenen, waaronder het leveren van updates, komen te vervallen. Wellnomics vordert tenslotte de overdracht van de domeinnamen Workpace.nl, Workpace.be, Workpace.de, Workpace.eu en Wellnomics.eu aan een door haar aan te wijzen entiteit.

7. De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis, voorzover thans van belang, voorshands geoordeeld dat Wellnomics vanwege de betalingsachterstand van ErgoDirect gerechtigd was de Overeenkomst met ingang van 24 september 2008 te ontbinden (r.o. 5.16). Volgens de voorzieningenrechter is er door ErgoDirect onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat partijen in afwijking van de Overeenkomst zijn overeengekomen dat ErgoDirect ook na het einde van de Overeenkomst aanspraak zou kunnen maken op het leveren van updates van Workpace ten behoeve van door ErgoDirect gesloten onderhoudscontracten. De door Wellnomics gevraagde vorderingen die zien op de nakoming van ErgoDirect van de Overeenkomst worden toegewezen. De vordering dat ErgoDirect op haar website aan haar bezoekers kenbaar dient te maken dat zij de producten niet langer verkoopt en geautoriseerd ondersteunt, wordt eveneens toegewezen.

13. Van het vonnis van 5 september 2008 is geen hoger beroep ingesteld, en ook thans staat de juistheid daarvan niet ter discussie. Nu ErgoDirect kort na dat vonnis opnieuw substantiële achterstanden opliep in de betaling van nadien opeisbaar geworden facturen, rechtvaardigt dit zondermeer de beëindiging van de onderliggende Overeenkomst. Het hof sluit zich derhalve aan bij de dienovereenkomstige overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Hetgeen ErgoDirect daartegen nog heeft aangevoerd, kan daaraan niet afdoen.

[...]

28. Met grief V komt ErgoDirect op tegen het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat artikelen 12.2 en 12.3 van de Overeenkomst niet in strijd met het mededingingsrecht zijn en er evenmin sprake is van misbruik van economische machtspositie door Wellnomics door leveringsweigering. ErgoDirect stelt zich meer in het bijzonder op het standpunt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de verkoop van ergonomische software op de Nederlandse markt door het beding in artikel 12.2 niet wordt belemmerd, verhinderd of vervalst. In de toelichting op grief V wordt deze stelling door ErgoDirect inhoudelijk niet verder onderbouwd.

29. Wellnomics voert gemotiveerd verweer, in het bijzonder door erop te wijzen dat ErgoDirect thans een concurrerend product op de markt brengt waartegen Wellnomics geen bezwaar maakt. Wellnomics stelt verder dat artikel 12.2 er slechts toe strekt dat ErgoDirect na beëindiging van de Overeenkomst niet meer de intellectuele eigendom van Wellnomics mag gebruiken.

30. Het hof overweegt dat uit de stukken en uitlatingen van partijen tijdens pleidooi is komen vast te staan dat ErgoDirect een eigen concurrerend ergonomische softwareproduct op de Nederlandse markt brengt en de verkoop hiervan door Wellnomics niet belemmerd wordt. Het hof is met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de toegang van ErgoDirect tot de ergonomische sofware markt door Wellnomics dus niet belemmerd wordt. Nu ErgoDirect de stelling dat Wellnomics haar de markttoegang verhindert, niet verder heeft onderbouwd, zal het hof aan deze stelling voorbijgaan.

31. ErgoDirect stelt daarnaast dat Wellnomics door het niet ter beschikking stellen van updates op Workpace krachtens de criteria geformuleerd door het Europese Hof van Justitie in het Bronner arrest (HvJEG, 26-11-1998, NJ 1995, 523), misbruik van haar machtspositie maakt. Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt er in het onderhavige geval niet voldaan aan de zogeheten "Bronner-criteria". Daartoe is het volgende redengevend.

32. Het feit dat ErgoDirect met een eigen softwareproduct de markt van ergonomische software heeft betreden, onderstreept dat de leveringsweigering van updates niet leidt tot volledige uitschakeling van de mededinging op de markt van ergonomische software. Hieruit volgt dat de updates ook niet onontbeerlijk zijn. De hiervoor besproken betalingsachterstand vormt, naar het voorlopige oordeel van het hof, een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het opschorten en vervolgens beëindigen van het leveren van updates.

33. Het hof overweegt tenslotte dat ErgoDirect ook niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Wellnomics op de relevante markt een machtspositie heeft. Voor het door ErgoDirect aangeboden nader bewijs is in kort geding geen plaats."

Lees de uitspraak hier.

Artikel over (IT) contractmanagement - en de onlangs opgerichte Nederlandse Beroepsvereniging voor Contract Management, eerder gepubliceerd in de Automatiseringsgids. Het volledige artikel - van de hand van Robert Grandia en Gert-Jan Vlasveld - kan hier worden ingezien.

Rechtbank Utrecht , 25 augustus 2010 (Protocomix/Capital), 281889 / HA ZA 10-353 (LJN: BN5595). Protocomix verzorgt online back-ups voor Capital. Er wordt afgerekend op basis van een prijs per GB opgeslagen data. Capital verwijt Protocomix de back-up software verkeerd te hebben ingesteld, waardoor te veel data wordt opgeslagen en zij te veel moet betalen. De rechter oordeelt dat een wanprestatie van een leverancier de klant niet ontslaat van zijn betalingsverplichting. Tevens oordeelt dat rechter dat de algemene voorwaarden (FENIT) rechtsgeldig ter hand zijn gesteld doordat deze per email zijn verzonden. Gebrek rechtsgrond voor prestatie is niet aannemelijk. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

De rechtbank overweegt:

"4.2. Een tekortkoming van een schuldeiser ontslaat de schuldenaar niet van zijn betalingsverplichtingen. Dit is anders als de schuldenaar de overeenkomst heeft ontbonden als bedoeld in artikel 6:265 BW, omdat partijen in dat geval van hun verbintenissen zijn bevrijd. Hoewel partijen twisten over de vraag wie van hen de Overeenkomst heeft beëindigd, staat vast dat van ontbinding in de zin van voornoemd artikel geen sprake is. De enkele door [gedaagde] gestelde ondeugdelijkheid van de verrichte diensten door Protocomix vormt – indien al juist – dus op zichzelf genomen geen grond om [gedaagde] van haar betalingsverplichting te bevrijden. Het op dit punt door [gedaagde] gevoerde verweer kan niet slagen.
Verder is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort, zodat zij daarin evenmin grond kan vinden voor het achterhouden van de betaling van de facturen."

Daarbij valt in ieder geval het volgende op te merken. Ten eerste had Capital zich kennelijk niet rechtsgeldig op opschorting beroepen, terwijl dat toch voor hand lijkt te liggen. Ten tweede lijkt mij (Polo van der Putt) dat een klant in beginsel niet zal hoeven betalen voor niet geleverde diensten. Een betaalplicht ontstaat pas als er geleverd wordt (tenzij anders overeengekomen). M.i. kan wansprestatie dus tot gevolg hebben dat er geen betalingsverplichting ontstaat, zodat de schuldenaar daar ook niet van bevrijd hoeft te worden. In dit geval stonden wanprestatie en betaling niet tegenover elkaar. De beweerdelijke wanprestatie zat hem in de beweerdelijke foutieve instelling van de software, en daar zag de factuur voor de opslagkosten niet op. De bestreden betaling zag op de opgeslag van data. Die data waren door Protocomix opgeslagen. Er was met betrekking tot de opslag geen sprake van wanprestatie en er is dus een betalingsverplichting ontstaan. Capital stelt zich overigens (tevergeefs) op het standpunt dat er voor de dataopslag geen geldige rechtsgrond was (en er dus ook geen betaalplicht is ontstaan):

"4.3. Volgens [gedaagde] heeft Protocomix zonder rechtsgrond gepresteerd. Zij stelt daartoe dat Protocomix alleen een remote back-up zou maken van de wijzigingen in de lokale back-up van de database (zie r.o. 3.3). De rechtbank oordeelt als volgt.

4.4. Uit het feit dat [gedaagde] ermee heeft ingestemd dat in eerste instantie een back-up is gemaakt van de gehele lokale back-up (zie r.o. 3.6), leidt de rechtbank af dat [gedaagde]’ verweer dat Protocomix zonder rechtsgrond heeft gepresteerd, slechts betrekking heeft op de periode na het maken van deze eerste volledige back-up. Dit is ook in overeenstemming met het feit dat een back-up van gewijzigde bestanden alleen zinvol is als eerst een volledige back-up, dat wil zeggen een back-up van alle bestanden, is gemaakt.

4.5. De rechtbank stelt vast dat de werkwijze van Protocomix in haar algemene voorwaarden wordt uitgelegd. Hierin is vermeld dat geen back-up wordt gemaakt van een “uitgesloten bestand”, dat wil zeggen “een bestand dat door expliciete configuratie is uitgesloten van opslag op het backup medium” (zie r.o. 3.8). Dit betekent dat in de door Protocomix ter beschikking gestelde computerprogrammatuur moet worden aangegeven van welke bestanden geen back-up gemaakt moet worden. Volgens Protocomix is het aan de gebruiker bestanden te selecteren (zie r.o. 3.7).Dit betekent dat partijen de werkwijze die in de algemene voorwaarden is omschreven overeen zijn gekomen, namelijk dat bestanden van het back-uppen moeten worden uitgesloten (zie r.o. 4.5). In dit licht begrijpt de rechtbank de stelling van [gedaagde] dat zij Protocomix voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst heeft meegedeeld dat zij alleen een back-up wilde van wijzigingen in de lokale database, aldus dat Protocomix zorg had moeten dragen voor het uitsluiten van bestanden die niet geback-upt moesten worden (zie ook r.o. 2.6). De rechtbank gaat aan dit standpunt voorbij [...].

[...]

4.8. Protocomix betwist dat afspraken zijn gemaakt over de prijs en over welke gegevens geback-upt zouden worden. Volgens haar is het aan de gebruiker de bestanden te selecteren die geback-upt moeten worden, waarbij zij verwijst naar haar algemene voorwaarden (zie r.o. 3.7). Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Protocomix had het op de weg van [gedaagde] gelegen haar verweer nader te onderbouwen. Dit heeft zij nagelaten. Voorts is de handelwijze van [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank niet in overeenstemming met haar standpunt dat Protocomix de programmatuur naar haar wensen had moeten configureren. Immers, vast staat dat [gedaagde] alle facturen tot juli 2008 heeft betaald, ook de facturen die betrekking hebben op het back-uppen van de gehele server en van bestanden in de prullenbak (zie r.o. 3.6).
Ook hecht de rechtbank belang aan de niet door [gedaagde] betwiste stelling van Protocomix dat zij [gedaagde] heeft aangeboden behulpzaam te zijn bij het configureren van de programmatuur (zie r.o. 3.7). Het doen van dit aanbod veronderstelt immers dat partijen niet overeen zijn gekomen dat Protocomix van meet af aan voor deze configuratie moest zorgen.

4.9. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] haar verweer dat Protocomix zonder rechtsgrond heeft gepresteerd, onvoldoende nader heeft onderbouwd, zodat het zal worden verworpen. Dit oordeel brengt mee dat [gedaagde] gehouden is de openstaande facturen van Protocomix te betalen."

Tot slot aardig om te vermelden dat volgens de rechter de algemene voorwaarden (FENIT) rechtsgeldig ter hand zijn gesteld door toezending per mail:

"4.6. Met haar stelling dat deze algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld, doet [gedaagde] kennelijk een beroep op de vernietigbaarheid ervan. Dit beroep wordt eveneens gepasseerd.
Ter gelegenheid van de comparitie heeft Protocomix betoogd dat de Overeenkomst samen met haar algemene voorwaarden per mail aan [gedaagde] zijn verstrekt. [gedaagde] heeft erkend dat zij de offerte van Protocomix per mail heeft ontvangen. In haar antwoordakte van 14 juli 2010 heeft Protocomix een pdf-bestand als productie gevoegd die volgens haar is gebruikt voor de aanbieding. De rechtbank stelt vast dat de algemene voorwaarden samen met de offerte deel uitmaken van dit pdf-bestand. Aangenomen moet worden dat Protocomix haar algemene voorwaarden voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst aan [gedaagde] ter hand heeft gesteld, zodat het beroep op vernietigbaarheid ervan niet slaagt."

Een les voor beginners: als voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en een beroep op art. 6:233 BW is mogelijk, roep dan ook daadwerkelijk de nietigheid in van de bestreden bedingen en stel niet slechts dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld (hopend op een welwillende rechter).

De uitspraak is door Jan Libbinga besproken in de Automatisering Gids van 17 september 2010, p. 7.

Lees de uitspraak hier.

Rechtbank Amsterdam, 10 maart 2010 (Waterdrinker/SAP), 428190 / HA ZA 09-1563 (LJN: BM3882). Geen blijvende onmogelijkheid van nakoming omdat gebreken mogelijk nog hersteld kunnen worden. Het ter discussie stellen van de vaste prijsafspraak staat niet gelijk aan een mededeling dat leverancier niet zal nakomen, omdat er wellicht sprake is van meerwerk. Ingebrekestelling is niet specifiek genoeg. SAP is niet in verzuim. Met dank aan Hans Jansen en Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

De belangrijkste overwegingen:

"4.6. Waterdrinker stelt dat sprake is van een blijvende (de rechtbank begrijpt) onmogelijkheid van nakoming aan de kant van SAP. De rechtbank verwerpt deze stelling. Ook indien met Waterdrinker zou worden aangenomen dat het Systeem ondeugdelijk is, heeft Waterdrinker onvoldoende onderbouwd dat de tekortkoming van blijvende aard is. Waterdrinker stelt dat zij zich na het uitvoeren van de testen (ernstige) zorgen maakte of het Systeem er wel kon komen. Dit betekent evenwel nog niet dat nakoming in geen geval meer mogelijk was. Dit beeld wordt bevestigd door de brief van Waterdrinker van 4 november 2008 (zie 2.14). Daarin wordt uitgedrukt dat de geconstateerde tekortkomingen mogelijk nog te verhelpen (en dus kennelijk niet van blijvende aard) zijn, maar dat Waterdrinker wegens een gebrek aan vertrouwen kiest voor beëindiging van het Project. Nu de stelling dat sprake is van een blijvende onmogelijkheid van nakoming geen doel treft, is het bestaan van verzuim aan de kant van SAP een vereiste voor toewijzing van de vordering van Waterdrinker.

4.7. Ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

4.8. Waterdrinker stelt dat SAP van rechtswege in verzuim is geraakt doordat zij in mei/juni 2008, in de bewoordingen van Waterdrinker, is weggelopen van haar verplichtingen ten aanzien van de overeengekomen vaste prijs en haar eindverantwoordelijkheid voor het Project.

4.9. De rechtbank begrijpt deze stelling als een beroep op artikel 6:83 sub c BW. Op grond van deze bepaling treedt verzuim in zonder ingebrekestelling wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.

4.10. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist is dat SAP, ook bij de derde poging tot het ontwikkelen van het Systeem, gebonden was aan de Vaststellingsovereenkomst. SAP was derhalve gehouden om het Systeem tegen een vaste prijs van EUR 850.000,00 op te leveren, waarbij de onderhoudskosten in de eerste vijf jaar niet meer dan EUR 20.000,00 per jaar zouden mogen bedragen. Ook droeg SAP op grond van de Vaststellingsovereenkomst de eindverantwoordelijkheid voor het Project. Dat, zoals SAP aanvoert, ook op Waterdrinker bepaalde verantwoordelijkheden en verplichtingen rustten met betrekking tot het ontwikkelen van het Systeem, doet daaraan niet af. Waterdrinker kan derhalve worden gevolgd in haar stelling dat SAP gehouden was om het Systeem tegen een vaste prijs te ontwikkelen, te leveren en te implementeren en dat SAP de eindverantwoordelijkheid droeg voor het Project.

4.11. Vervolgens dient te worden getoetst of Waterdrinker uit enige mededeling(en) van SAP heeft mogen afleiden dat SAP in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. Daarbij geldt als ijkmoment het moment van de omzettingsverklaring, te weten 24 februari 2009, omdat de omzetting zonder verzuim niet rechtsgeldig is, zoals hiervoor onder 4.3 t/m 4.5 is overwogen.

4.12. Waterdrinker baseert haar stelling dat SAP niet langer wilde voldoen aan haar verplichtingen omtrent de vaste prijs en de eindverantwoordelijkheid voor het Project op de uitlating van SAP op 20 mei 2008 dat er na 1 september 2008 geen budget meer zou zijn voor het Project aan de zijde van SAP (zie 2.8).

4.13. SAP voert hieromtrent aan dat reeds op 20 mei 2008, alsook daarna, tussen SAP en Waterdrinker is besproken dat niet zozeer de datum van 1 september 2008 een beperkende factor was ten aanzien van het budget, maar veeleer de overeengekomen activiteiten. SAP voert aan dat de omvang van het Systeem steeds op verzoek van Waterdrinker moest worden aangepast/uitgebreid. Voorts was volgens SAP een probleem dat SAP-consultants werkzaamheden uitvoerden die eigenlijk door medewerkers van Waterdrinker dienden te worden uitgevoerd. SAP voert aan dat zij nog steeds bereid was om het Project tegen de overeengekomen vast prijs af te maken, maar dat mede naar aanleiding van de testresultaten afspraken gemaakt moesten worden over meerwerk als gevolg van nieuwe eisen van Waterdrinker. SAP voert ten slotte aan dat zij haar eerdere standpunt met betrekking tot het budget op 18 juni 2008 expliciet heeft laten varen, door te kiezen voor een scenario waarbij een onderzoek zou worden ingesteld naar een vervolg van de derde poging, met eindigheid (zie 2.9). Dit betekent, aldus SAP, dat geen sprake meer was van een situatie waarin SAP alleen nog op basis van tijd en materiaal wilde werken.

4.14. Uit voornoemde stellingen van SAP, die niet, althans niet afdoende zijn weersproken door Waterdrinker, volgt dat de mededeling van SAP dat na 1 september 2008 geen budget meer beschikbaar zou zijn, moet worden gerelativeerd, in die zin dat partijen na het uitvoeren van de testen zouden bekijken of, en zo ja onder welke voorwaarden het Project zou worden voortgezet. Hier komt bij dat SAP in oktober en november 2008 bij herhaling heeft verklaard dat zij nog steeds bereid was haar verplichtingen na te komen. De rechtbank is van oordeel dat, gezien voornoemde omstandigheden, Waterdrinker niet uit de mededeling van SAP van 20 mei 2008 omtrent het budget heeft mogen afleiden dat SAP in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. Het beroep van Waterdrinker op artikel 6:83 sub c BW faalt derhalve.

4.15. Waterdrinker stelt subsidiair dat zij SAP door haar brief van 4 november 2008 (zie 2.13) in gebreke heeft gesteld.

4.16. Deze stelling van Waterdrinker stuit, zoals SAP terecht aanvoert, reeds af op het feit dat het betrokken gedeelte van deze brief niet zozeer betrekking heeft op de door SAP te leveren prestatie, te weten het ontwikkelen, leveren en implementeren van een deugdelijk computersysteem, maar op de voorwaarden waaronder die prestatie moet worden geleverd (zoals bijvoorbeeld de vaste prijs). Waterdrinker vraagt in haar brief slechts dat SAP een in zeer algemene bewoordingen gestelde toezegging tot nakoming doet. Gegeven het stadium van Project, waarin Waterdrinker is overgegaan tot het testen van het Systeem op onderdelen nadat partijen zich gedurende jaren hebben beziggehouden met de ontwikkeling van het Systeem, had het op de weg van Waterdrinker gelegen om SAP inzicht te geven in de door haar geconstateerde tekortkomingen, teneinde SAP, overeenkomstig het doel van een ingebrekestelling, een laatste gelegenheid te bieden om alsnog een deugdelijk computersysteem te leveren. Dit geldt temeer nu SAP om inzage in de testresultaten had gevraagd en Waterdrinker dus moet hebben geweten dat het voor SAP niet duidelijk was waarin de gebreken precies waren gelegen. De brief van Waterdrinker van 4 november 2008 voldoet dan ook niet aan de eisen die in het onderhavige geval aan een ingebrekestelling mogen worden gesteld."

Lees de uitspraak hier.

IT en Recht bestaat bij de gratie van interessante content. Het idee is dat als iedereen een beetje bijdraagt, wij samen heel veel interessante content bij elkaar brengen. Iedereen kan uitspraken, artikelen, actualiteiten, etc. insturen naar de redactie. Lever daarbij een titel, "cursiefje" en een eventuele nadere toelichting, samen met een eventueel attachment. Zie de aanleverinstructies bij "lees verder" hieronder.

DeLex legt op dit moment de laatste hand aan het online aanleverformulier dat inzenders snel door het proces zal loodsen en het mogelijk maakt om content eenvoudig in te zenden naar de redactie. Naar verwachting is dit formulier uiterlijk volgende week gereed. Tot die tijd kunnen berichten worden ingestuurd naar het onder het tabblad "Contact" vermelde emailadres.

Aanleverinstructies

Indien u een uitspraak, artikel, nieuwe wetgeving, nieuws of andere informatie wilt insturen die interessant kan zijn voor IT en Recht, kunt u gebruik maken van het online aanleverformulier, dat u kunt vinden onder het tabblad "Contact". 

Graag verzoeken wij u om daarbij uw naam te vermelden en alvast een "cursiefje" aan te leveren. Het cursiefje is bedoeld om de relevantie en essentie van de aangeleverde informatie kort te beschrijven, maximaal in enkele zinnen. Daarnaast ontvangen wij, indien van toepassing, graag een nadere toelichting ten behoeve van het lichaam van het bericht, bijvoorbeeld de belangrijkste citaten, samen met een eventueel attachment. IT en Recht streeft daarbij naar zo veel mogelijk neutrale berichtgeving. PR-berichten (anders dan persoonlijk nieuws) worden geweerd.

De redactie behoudt zich het recht voor om ingezonden documenten te voorzien van passend bijschrift of niet te plaatsen, of om het door inzender aangeleverde cursiefje en andere toelichting aan te passen.

De naam van de inzender zal worden vermeld met de vermelding "Met dank aan". 

Door informatie in te zenden naar ITenRecht.nl staat de inzender er voor in dat de informatie op ITenRecht.nl geplaatst mag worden.

Bundesgerichtshof 15 november 2006 (XII ZR 120/04). Duits arrest van alweer enkele jaren geleden, maar in Nederland nog niet veel besproken. Volgens oudere jurisprudentie van het Bgh (aangehaald in het arrest) is standaardsoftware een “bewegliche Sache” en dus vatbaar voor huur en koop. Het stapje naar ASP, waar het in deze zaak om gaat,  is vervolgens maar klein. Volgens het Bgh: “ ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm verkörpert ist” en moet een ASP-licentie hetzelfde worden behandeld als een “ gewone” softwarelicentie. Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann

In citaten:

15
Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist, auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht anwendbar ist (BGHZ 143, 307, 309; 109, 97, 100 f.; 102, 135, 144; BGH Urteile vom 4. März 1997 - X ZR 141/95 - MDR 1997, 913; vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92 - NJW 1993, 2436, 2437 f.; vom 7. März 1990 - VIII ZR 56/89 NJW 1990, 3011; vom 6. Juni 1984 - VIII ZR 83/83 - ZIP 1984, 962, 963; Beschluss vom 2. Mai 1985 - I ZB 8/84 - NJW-RR 1986, 219; vgl. auch Schweizerisches Bundesgericht BGE 124 III 456, 459). Diese Auffassung hat im Schrifttum weitgehend Zustimmung erfahren (Ermann/Michalski 11. Aufl. § 90 Rdn. 3; Soergel/Marly 13. Aufl. § 90 BGB Rdn. 3; Palandt/Heinrichs 65. Aufl. § 90 BGB Rdn. 2; König NJW 1993, 3121 ff.; Marly BB 1991, 432; Koch aaO 40 f.; Henssler MDR 1993, 489, 490; Sedlmeier/Kolk aaO 77; a.A. Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 164; Redeker NJW 1992, 1739; Diedrich CR 2002, 473, 475; zum Streitstand: Marly aaO Rdn. 69 ff.).

16
Die beim ASP-Vertrag geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf einem Datenträger verkörpert. Denn die der Steuerung des Computers dienen den Programme müssen, um ihre Funktion erfüllen zu können, d.h. um über haupt nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein, sei es auf einem Wechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, CD, USB-Stick), oder auf einer  Festplatte oder auch nur auf einem flüchtigen (stromabhängigen) Speichermedium (vgl. hierzu Marly aaO Rdn. 102 m.w.N., 119). Gegenstand des ASP-Vertrages ist somit stets die verkörperte geistige Leistung. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm verkörpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar ist. Vergleichbar mit dem elektronischen Datenträger ist das Buch. Auch das Buch, dessen Sachqualität nicht angezweifelt wird, ist Ergebnis einer schöpferischen Geistestätigkeit und wird ausschließlich wegen seines geistigen Inhalts und nicht wegen seines Informationsträgers, des Papiers, erworben. Dadurch verliert es jedoch nicht seine Sachqualität (Marly aaO Rdn. 98 m.w.N.).

lees het hele arrest hier.

Hoge Raad 14 september 2010 (LJN BL7675, 08/02664; Strafzaak). Gebruik en waardering van softwarematig gecomprimeerde camerabeelden als strafrechtelijk bewijs. Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann

Verdachte heeft in appel aangevoerd dat de camerabeelden niet afdoende aantonen dat hij op de tenlaste gelegde tijd op de locus delicti aanwezig was. De ingeschakelde deskundige rekent voor dat het tijdsverloop tussen het moment dat de dweilmachine in beeld komt en dat de verdachten binnenkomen maximaal 7 1/2 minuut bedroeg.

Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest omdat "...'s Hofs vaststelling dat op de beelden te zien is dat "de schoonmaker (...) om 00.39.05 bijna uit beeld verdwijnt", niet zonder meer begrijpelijk" is. Lees het arrest hier.

Raad van State 8 september 2010, 200909350/1/H3 (LJN: BN6172). Stichting Universiteitsblad beheert een database met daarin persoonsgegevens. Toch oordeelt de Raad van State dat niet de stichting maar het college van bestuur van de Rijksuniversiteit Groningen verantwoordelijk is in de zin van de Wbp. Reden: het college is eigenaar van de domeinnaam van de website, hosting provider en gerechtigd om het bestuur van de stichting, de redactieraad, de hoofdredacteur/directeur en de redactiesecretaris te benoemen en te ontslaan. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

De Stichting Universiteitsblad beheert het online-archief van de Universiteitskrant Groningen, met daarin oude krantenberichten uit de universiteitskrant. X, wiens naam in een van de artikelen voorkomt, verzoekt het college van bestuur van de Rijksuniversiteit Groningen om zijn persoonsgegevens uit het online archief te verwijderen. Het college neemt het standpunt in dat de Stichting Universiteitsblad ten deze de verantwoordelijke is in de zin van de Wbp. De Raad van State gaat daar niet in mee:

"2.5.1 [...] Naar het oordeel van de Afdeling moet in dit geval het college als de verantwoordelijke worden aangemerkt. Daartoe overweegt zij als volgt.

De domeinnaam waarop de verwerking van de persoonsgegevens van [appellant] heeft plaatsgevonden is eigendom van de Rijksuniversiteit Groningen. Daarnaast heeft het college in zijn verweerschrift van 10 februari 2009 erkend dat de universiteit hosting provider is, en dat van het college verwacht mag worden aan de Stichting Universiteitsblad opdracht te geven om gegevens te verwijderen als deze evident onrechtmatig zijn. Bovendien worden ingevolge de statuten van de Stichting Universiteitsblad het bestuur van deze stichting, de redactieraad, de hoofdredacteur/directeur en de redactiesecretaris benoemd door het college en kan een bestuurslid te allen tijde worden ontslagen door het college. De Afdeling is op grond hiervan van oordeel dat het college het doel en de middelen kan bepalen voor de verwerking van persoonsgegevens en als verantwoordelijke in de zin van artikel 1, aanhef en onder d, van de Wbp dient te worden aangemerkt. Het college heeft zich derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat het niet aan het verzoek van [appellant] kan voldoen omdat het niet de verantwoordelijke is voor de verwerking van zijn persoonsgegevens."

De Raad van State ziet geen reden om prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van het begrip verantwoordelijke.

Betekent deze uitspraak nou ook dat bijvoorbeeld aandeelhouders van een besloten vennootschap die het bestuur kunnen aanstellen en ontslaan, verantwoordelijke zijn van de door de vennootschap verwerkte persoonsgegevens? Dat zou de privacy-wereld op zijn kop zetten!

Lees de uitspraak hier.

Voorzieningenrechter rechtbank 's-Gravenhage 10 september 2010, 360678 / KG ZA 10-285 (LJN: BN6416)

In de aanbestedingsprocedure van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat en het Ministerie van Financiën voor de inhuur van ICT- specialisten is een van de gunningscriteria het aantal Nederlands sprekende ICT-specialisten dat de inschrijver beschikbaar kan stellen.

Centric stelt dat op dit onderdeel door o.a. Atos Origin en ABC “ireëel hoge aantallen” zijn opgegeven en eist verificatie van de opgegeven aantallen beschikbare medewerkers, dan wel staking van de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter wijst de laatste vordering toe. Doordat verificatie van de inschrijvingen niet mogelijk was, is de aanbestedingsprocedure in strijd met het transparantiebeginsel en mag niet worden voortgezet. Met dank aan Petra Heemskerk, CMS Derks Star Busmann.

2.9.
Bij brief van 25 februari 2010 heeft Centric de Aanbestedende Dienst onder meer bericht dat uit de betreffende scores volgt dat ABC en Atos voor wat betreft de wensen 1.2 en 6 respectievelijk circa 26.718 dan wel 56.600 en 22.156 dan wel 91.476 ICT-specialisten moeten hebben aangeboden. Daarbij heeft Centric erop gewezen dat dit haar, als één van de grootste aanbieders van ICT-specialisten in Nederland, ongeloofwaardig voorkomt nu uit onderzoek in de database van het Centraal Bureau voor Statistiek is gebleken dat er in Nederland 147.000 Nederlands sprekende ICT-specialisten zijn.


4.7.
Daarnaast kan het gaan om natuurlijke personen die op andere wijze beschikbaar zijn voor inschrijvers. Daarbij moet worden gedacht aan zelfstandigen zonder personeel (zzp-ers) en freelancers. Dezen kunnen staan ingeschreven in een databank van een inschrijver dan wel in meer dan één databank van verschillende inschrijvers of van hun onderaannemers of toeleveranciers. Ter zitting heeft de Staat desgevraagd verklaard dat het mogelijk is dat een ICT-specialist in meer dan één databank staat ingeschreven. Ook heeft de Staat in dat verband ter zitting betoogd dat het zeker niet uitgesloten is, ja zelfs niet ongewenst is, dat verschillende inschrijvers dezelfde ICT- specialist hebben opgegeven. Hieruit maakt de voorzieningenrechter op dat de opgegeven personen in de categorie zzp-ers en freelancers op de datum van de inschrijving zeker niet allen werkelijk beschikbaar zijn geweest. Dit leidt tot de conclusie dat niet vastgesteld kan worden dat de inschrijvers die vooral gebruik hebben gemaakt van de verschillende databanken, aan het gunningcriterium inzake de beschikbaarheid hebben voldaan. Daarom is de stelling van Centric terecht dat inschrijvers hebben ingeschreven met irreëel hoge aantallen ICT-specialisten, die door de Aanbestedende Dienst niet afdoende geverifieerd zijn. Het vragen van beschikbaarheidverklaringen aan natuurlijke personen die niet in dienstverband werkzaam zijn, zou volgens de Staat praktisch ook niet uitvoerbaar zijn. Dit betekent dat de verlangde verificatie feitelijk onmogelijk is. Hieruit volgt dat de onderhavige aanbestedingsprocedure in strijd moet worden geacht met het transparantiebeginsel. Door Centric op grond van die procedure niet voor een raamcontract in aanmerking te laten komen, handelt de Staat jegens haar onrechtmatig.

Lees het vonnis hier.