IT 365

Reactie: Verstrekken informatie herroepingsrecht in de algemene voorwaarden is onvoldoende!

Reactie op IT 363 (Herroepingsrecht mag niet in algemene voorwaarden?). Veerle van Druenen van ICTRecht kan zich wél vinden in de uitspraak van de Groningse kantonrechter.

"Het verstrekken van voldoende informatie over het herroepingsrecht aan consumenten is niet alleen voor de consument, maar ook voor u als ondernemer van groot belang. Verstrekt u namelijk onvoldoende informatie over het herroepingsrecht, dan is de consequentie dat de herroepingstermijn verlengd wordt van 7 werkdagen naar 3 maanden. De wet bepaalt dat de informatie die verstrekt wordt ‘duidelijk en begrijpelijk’ moet zijn. Maar wanneer is dat nu het geval? In een recente uitspraak stelde de kantonrechter in Groningen dat het enkele opnemen van de informatie in de algemene voorwaarden in ieder geval niet voldoende is. Volgens mij een terechte uitspraak, hoewel niet iedereen het daar mee eens is.

Volgens de wet moeten alle ondernemers die producten of diensten op afstand verkopen consumenten 7 werkdagen bedenktijd bieden. Ondernemers moeten bovendien voldoende ‘duidelijke en begrijpelijke’ informatie verstrekken over het herroepingsrecht en de manier waarop de consument daarvan gebruik kan maken. Deze informatie moet u niet alleen voor de totstandkoming van de overeenkomst verstrekken, maar ook nog een schriftelijk na de totstandkoming van de overeenkomst. Doet u dit niet, dan wordt de herroepingstermijn aanzienlijk verlengd.

In de in de inleiding genoemde zaak, sloot R. telefonisch een overeenkomst voor de vermelding van zijn gegevens (tegen betaling) op de internetsite van Q. Na het sluiten van de overeenkomst ontving R. de algemene voorwaarden en een welkomstbrief. R. stelt in de procedure (onder meer) dat Q. niet aan zijn informatieplichten heeft voldaan.

De kantonrechter is het daarmee eens. Volgens de rechter heeft Q. onvoldoende informatie verstrekt over het herroepingsrecht en is er daarom sprake van een herroepingstermijn van 3 maanden. Q. stelt weliswaar dat in de algemene voorwaarden – die samen met de welkomstbrief aan R. zijn toegezonden – gewezen wordt op de herroepingstermijn, maar dit acht de rechter onvoldoende. De kantonrechter stelt vast: “dat met de enkele vermelding van de ontbindingsmogelijkheid in de algemene voorwaarden, waarnaar in de welkomstbrief niet wordt verwezen, niet voldaan is aan een duidelijke mededeling als bedoeld in artikel 46c lid 2 BW”.

Dit is wat mij betreft een terechte uitspraak, maar dat is zoals gezegd niet iedereen met mij eens. Zo wordt op It & Recht gesteld dat het een normale praktijk is voor webwinkels om alleen in de algemene voorwaarden te wijzen op het herroepingsrecht. Daarbij wordt uitdrukkelijk verwezen naar de Algemene Voorwaarden Thuiswinkel waarin artikelen over het herroepingsrecht zijn opgenomen en wordt gesteld dat van een consument verwacht mag worden dat hij de algemene voorwaarden erbij pakt als hij een koop wil annuleren.

Volgens mij ligt dat toch anders. Alle leden van de Thuiswinkel Organisatie zijn verplicht om ook buiten de algemene voorwaarden informatie te verstrekken over het herroepingsrecht. Dit wordt (toekomstige) leden van de Thuiswinkel Organisatie dan ook op het hart gedrukt. Ook veel webwinkels die geen lid zijn van de Thuiswinkel Organisatie verstrekken inmiddels informatie over het herroepingsrecht op bijvoorbeeld een informatiepagina en in een informatiebrief die naar de consument toegezonden wordt. Van een normale praktijk waarin slechts in de algemene voorwaarden wordt gewezen op het herroepingsrecht is m.i. (gelukkig) dan ook geen sprake.

Ook met de stelling dat van consumenten verwacht mag worden dat zij de AV lezen als ze iets terug willen sturen ben ik het niet eens. De hele verplichting tot informatieverstrekking bestaat nu juist omdat consumenten vaak niet weten dat ze een herroepingsrecht hebben. Het is dan ook vreemd om van de consument te verwachten dat hij op eigen gelegenheid gaat zoeken of er misschien een manier is om nog onder de overeenkomst uit te komen.

Ook de Consumentenautoriteit, die toezicht houdt op de naleving van het consumentenrecht, acht vermelding in de algemene voorwaarden onvoldoende. De toezichthouder stelt op haar website: De informatie over de bedenktijd moet u per brief melden. U mag deze informatie dus niet alleen per e-mail verstrekken. Ook is het niet voldoende de bedenktermijn op te nemen in de algemene voorwaarden. U kunt het beste de informatiebrief voegen bij het product dat wordt geleverd. Dat is ook het meest praktisch.”

Verder is het belangrijk nog belangrijk om op te merken dat het in de besproken zaak niet ging om de verplichting om vooraf informatie te verstrekken over het herroepingsrecht, maar om de verplichting om uiterlijk bij de nakoming van de overeenkomst de informatie over het herroepingsrecht te verstrekken (dus na het sluiten van de overeenkomst). Uit de wet volgt dat het verplicht is om de informatie over het herroepingsrecht ook nog schriftelijk te verstrekken. Het enkel opnemen van de informatie in de algemene voorwaarden op de website is dus al helemaal niet voldoende!

Ons advies is en blijft dus: verstrek duidelijke informatie over het herroepingsrecht op een informatie- of faq-pagina op de website en in een informatiebrief die u consumenten (per post!) toestuurt na de totstandkoming van de overeenkomst (bijvoorbeeld bij aflevering van het product). Zo komt u als webwinkelier niet voor vervelende verassingen te staan."

Lees de oorspronkelijke blog hier.

IT 364

Rijksoverheid lanceert ICT-dashboard

Afgelopen woensdag is het ICT-dashboard van het Rijk gelanceerd. Doel van dit dashboard is om inzichtelijk te maken hoe grote ICT-projecten en ICT-projecten met een hoog risico bij de ministeries en publiekrechtelijke ZBO’s lopen. Relevant voor de vraag of een project ‘goed’ verloopt is of de doorlooptijd en de kosten op schema liggen. Dit dasboard zal nog verder doorontwikkeld worden. Zo zal binnenkort aan alle projecten toegevoegd worden wie de betrokken leveranciers zijn.

Met dank aan Annechien ten Kate-Sloots, ICT~Office.

 

IT 363

Herroepingsrecht mag niet in algemene voorwaarden?

Rechtbank Groningen sector kanton 20 april 2011, LJN BQ5238 (Q. tegen R. Bouwkunde).

Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Art. 7:46d jo 7:46c lid 2 BW. Herroeping vermelding in internetgids. Bij diensten op afstand dient dienstverlener tijdig bij de nakoming de afnemer op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over zijn wettelijke herroepingsrecht. Als hier niet aan wordt voldaan, kan de afnemer de overeenkomst annuleren gedurende 3 maanden na sluiten overeenkomst (i.p.v. de normale termijn van 7 dagen). In deze zaak informeert dienstverlener de afnemer over het herroepingsrecht in zijn algemene voorwaarden. Dat is de gangbare wijze van informeren door webwinkels. Toch oordeelt de Groningse rechter dat dit niet overeenkomstig de wet is. Dienen webwinkels hun voorwaarden te herzien?

De kantonrechter oordeelt:

"4.2 [...] Met betrekking tot de vraag of Q. op enig moment heeft meegedeeld dat R. gedurende zeven werkdagen na 18 mei 2010 het recht heeft de overeenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden, heeft Q. gesteld dat in de algemene voorwaarden, die samen met de welkomstbrief aan hem zijn toegezonden, de bedenktijd van zeven dagen is vermeld. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat met de enkele vermelding van de ontbindingsmogelijkheid in de algemene voorwaarden, waarnaar in de welkomstbrief niet wordt verwezen, niet is voldaan aan een duidelijke mededeling als bedoeld in artikel 46c lid 2 BW. Nu niet is voldaan aan alle in artikel 7:46c lid 2 BW gestelde eisen, bedraagt de bedenktijd drie maanden."

Informeren via algemene voorwaarden mag dus niet van de kantonrechter. Dit oordeel staat haaks op het praktijkgebruik van de meeste webwinkels, zie bijvoorbeeld de algemene voorwaarden van Thuiswinkel.org. Als de herroepingstermijn op een logische plek staat in voorwaarden, en zeker als het herroepingsrecht in de inhoudsopgave en titel van een artikel wordt genoemd (zoals bij Thuiswinkel.org), lijkt mij het standpunt van de kantonrechter niet houdbaar. Ook van een consument mag immers verwacht worden dat hij de algemene voorwaarden erbij pakt als hij een koop wil annuleren. Het lijkt mij dan ook niet dat webwinkels op basis van deze uitspraak de wijze waarop zij consumenten informeren hoeven te wijzigen.

Er is nog wel wat meer op te merken bij de uitspraak. De afnemer, zo mogen wij uit de uitspraak afleiden, handelde in de uitoefening van een onderneming (zie de partijnaam en het feit dat de internetgids ondernemingen vermeldt). De Wet Koop op Afstand is uitsluitend van toepassing op consumenten. Nu afnemer niet handelde als consument, is de wet niet van toepassing en komt afnemer überhaupt geen herroepingsrecht toe.

Even aangenomen dat de Wet Koop op Afstand wel van toepassing is, dan vraag ik mij af of de dienstverlener niet een beroep op art. 7:46i lid 5 toekomt. Als met instemming van afnemer met de dienstverlening (vermelding in de gids) wordt begonnen, vervalt het herroepingsrecht.

Tot slot valt op dat afnemer, die telefonisch was benaderd, ontkent dat er telefonsich een overeenkomst tot stand was gekomen. De dienstverlener blijkt echter een bandopname te hebben gemaakt en de rechter is op grond van die opname van mening dat er weldegelijk een overeenkomst is gesloten. Heeft afnemer het zich gewoon niet meer zo goed herinnerd of heeft hij gelogen?

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

IT 362

DNB en AFM richten zich op 'crowdfunding'

Crowdfunding brengt vragers en aanbieders van geld met elkaar in contact via een internetplatform. Zo’n platform verzamelt informatie over de kredietwaardigheid van de vrager en het doel van de lening. Op basis hiervan kunnen aanbieders beslissen met wie zij zaken doen. Crowdfunding is niet zonder risico. Risico’s van crowdfunding zijn onder andere:

- mogelijke wanbetaling
- identiteitsfraude
- een eventueel faillissement of betalingsprobleem van het platform

Het is daarnaast relevant of de initiatiefnemer voor het platform onder toezicht van de AFM en/of DNB staat. Onder toezicht staande ondernemingen beschikken over een vergunning en staan in de registers van de AFM en DNB.

BRON: AFM, 'DNB en AFM oriënteren zich op 'crowdfunding'´, AFM.nl mei 2011.

IT 361

WP 29 Opinie Geolocatiediensten

De verwerking van locatiegegevens is een hot topic. Meer en meer apps voor smartphones en tablets maken gebruik van locatiegegevens. Dat brengt mee dat de bewegingspatronen van gebruikers nauwgezet te volgen zijn. Zoals eerder op deze site aangekondigd (IT 354) heeft de Artikel 29-werkgroep in een opinie de verplichtingen vastgelegd waaraan de partijen die locatiegegevens verwerken moeten voldoen. Uitgangspunt is dat voor het verzamelen en verwerken van locatiegegevens toestemming vereist is. Lees de opinie hier.

IT 360

Software: Speur- en ontwikkelingswerk?

College van Beroep voor het bedrijfsleven 1 februari 1996, LJN ZG0749 (Atlas Software B.V. tegen Minister van Economische Zaken) - 20 mei 2011 gepubliceerd

Wet bevordering speur- en ontwikkelingswerk. Reductie op belasting vanwege speur- en ontwikkelingswerk. Beroep tegen beslissing Minister van EZ. Software-ontwikkeling los van technisch nieuw product is geen belastingvermindering in de zin van de WBSO. Beroep afgewezen.

Bedoelde werkzaamheden zijn in het aanvraagformulier aangeduid als produkt gericht project met de titel Postscript en als volgt omschreven: "Onderzoek van structuren binnen postscriptformaten. Analyseren van herhaalstructuren, die daaruit gedistilleerd worden. Het bouwen van prototypes, om mogelijke efficientiepaden te traceren. Overleg en feedback vanuit technisch management en intern betrokkenen. Literatuuronderzoek en literatuurtoepassingen.

3. (...) Overeenkomstig artikel 1, van de Afbakeningsregeling speur- en ontwikkelingswerk, alsmede de toelichting op die regeling (beide gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant van 4 mei 1994, nr. 86) wordt onderzoek naar en ontwikkeling van programmatuur niet tot S&O gerekend. Dit project betreft de ontwikkeling van programmatuur.

6.2 Blijkens de wetsgeschiedenis van de WBSO is beoogd, voor zover hier van belang, software-ontwikkeling los van een technisch nieuw (fysiek) produkt niet in aanmerking te doen komen voor de faciliteit van belastingvermindering. Ingevolge de Afbakeningsregeling wordt de ontwikkeling van programmatuur slechts tot speur- en ontwikkelingswerk gerekend indien, onder meer, die programmatuur is gericht op een technisch nieuwe werking van een produktieproces. Blijkens de toelichting bij de Afbakeningsregeling ziet de desbetreffende bepaling van haar artikel 1, onder a., onderdeel 4°, op de situatie dat door middel van programmatuur een fysiek produkt tot een technisch nieuw produkt wordt. Het primaire belang van de technische eenheid brengt mee dat, aldus die toelichting, de ontwikkeling van toepassingsprogrammatuur, zijnde programma's om een specifieke gebruikersfunctie te vervullen, niet als speur- en ontwikkelingswerk wordt beschouwd.

Lees de uitspraak hier (link en pdf)

IT 358

Artikel Toxbot-zaak

Op 22 februari 2011 heeft de Hoge Raad een opmerkelijk arrest gewezen in de Toxbot-zaak. De meest opvallende aspecten uit het arrest is de gelijkstelling van het besmetten van computers met malware aan het delict computervredebreuk en de extensieve interpretatie van het delict computersabotage. Samen met Bert-Jaap Koops heb ik hier artikel voor het Nederlands Juristenblad over geschreven. Het is artikel hier te downloaden. Eerder heb ik al een blogbericht over deze zaak geschreven.

J.J. Oerlemans & E.J. Koops, ‘De Hoge Raad bewijst een slechte dienst in high-tech-crimezaak over botnets’, Nederlands Juristenblad 2010, vol. 86, nr. 18, pp. 1181-1185

IT 359

Boekaankondiging. Games: recht en business

Met toestemming van Olivier Oosterbaan en Boom Juridische uitgevers: Inhoudsopgave en hoofdstuk 3.

Zo nu en dan verschijnen er boeken om de markt te voorzien in een bepaalde behoefte. Zo heeft Olivier Oosterbaan (Create Law) samen met Dutch Game Garden ook een behoefte gevonden voor een jonge industrie die het in Nederland goed doet: Computerspellen, online, console, handheld, mobile en smart phone, etc.

Het boek 'Games: recht en business' zet de business rondom games op een voor juristen heldere wijze uiteen. Maar ook voor niet-juristen worden de juridische aspecten helder en begrijpelijk uitgelegd. Bij de behandeling van Intellectuele Eigendomsrechten, de kern van het boek, wordt steeds de relevantie van de verschillende beschermingsregimes voor de praktijk uiteengezet. Wat betekent de overdracht van intellectuele eigendomsrechten voor een games studio, hoe voorzie je in een levensvatbaar bedrijfsmodel (royalties), hoe maak je afspraken over het leveren van een broncode, hoe zet je derde partijen in?

Met talloze voorbeelden uit de gameswereld rondom juridische concepten ('een idee is niet beschermd', 'character protection' van Super Mario, modelrecht van de game controller van de Nintendo Wii, 'octrooieerbaarheid van games is altijd lastig') is het voor de start-up games studio een handzaam boek.

Oosterbaan gaat ook in op wat in de gamebusiness gebruikelijk is en geeft aan waarop gelet moet worden bij samenwerking met andere (markt)partijen. Daarbij komen kwesties aan de orde als licentiëring, ontwikkelingstrajecten (milestones), soorten royalty-vergoedingen, formulering van een opdracht en van voorwaarden in contracten met uitgevers of opdrachtgevers.

Tot slot beschrijft Oosterbaan algemeen geldende elementen van gamecontracten en zaken die zijdelings gerelateerd zijn aan de gamesindustrie, zoals financiering, kansspelen, marketing, leeftijdsgrenzen, privacy. Oosterbaan slaagt erin om in de behoefte van (jonge) studio’s te voorzien met een begrijpelijke uiteenzetting van de juridische elementen van de games industrie en juristen te voorzien in basiskennis over de games industrie.

Met toestemming van Olivier Oosterbaan en Boom Juridische uitgevers: Inhoudsopgave en hoofdstuk 3 en meer op gamesrechtenbusiness.nl
[van de redactie] O.D. Oosterbaan, Games: recht en business, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.

IT 357

Email back-up auteursrecht inzetten

http://www.mastertours.nl/images/email.jpg Sevens HeavenHof Arnhem 3 mei 2011, LJN BQ5240 ([Appelante] B.V. tegen [geïntimeerde])

 

Auteursrecht. Emailverzameling. Arbeidsrechtelijke verhouding. Geheimhoudingsverplichting. Ex-werknemer / directeur. heeft een back-up van e-mailbestand. Afgifte/revindicatie beroep op art. 7 Auteurswet. Kopie wordt niet door art. 1 jo. 10 Aw bestreken, omdat geschrift niet bestemd is voor openbaarmaking.

5.13  Het beroep op de IE-rechten heeft [appellante] slechts onderbouwd door te verwijzen naar artikel 7 Auteurswet (Aw). In dit kort geding kan evenwel niet worden vastgesteld dat [appellante] aan de Auteurswet een rechtsgrond tot afgifte van de dvd als hiervoor bedoeld kan ontlenen. Dat [geïntimeerde] in strijd met (artikel 1 in verbinding met artikel 7 van) de Aw heeft gehandeld is niet voldoende komen vast te staan. Van openbaarmaking van de e-mails/documenten is geen sprake, [appellante] heeft dit ook niet gesteld, terwijl [geïntimeerde] heeft aangevoerd deze e-mails te bewaren voor het geval hij mogelijk in een arbeidsrechtelijk geschil over zijn functioneren als directeur verzeild zal raken.

Hij heeft voorts gesteld dat hij zich houdt aan zijn geheimhoudingsverplichting, hetwelk door [appellante] niet is weersproken en waarvan het hof dus uitgaat. Dat de enkele verveelvoudiging door middel van de back-up bestreken zou worden door het verbod van artikel 1 Aw is onvoldoende komen vast te staan. Immers, de auteursrechtelijke bescherming van digitale documenten als een ander geschrift in de zin van artikel 10 Aw is beperkt tot de situatie dat het geschrift is (bestemd om) openbaar gemaakt (te worden). Daarvan is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen sprake. Of het aan [geïntimeerde] verboden is in de toekomst eventueel gebruik te maken van de e-mails en documenten ingeval sprake zou zijn van een arbeidsrechtelijk conflict, ligt hier niet voor en behoeft dus ook geen bespreking. Het hof roept voorts in herinnering dat de vraag of [geïntimeerde] [appellante] door en met zijn kennis beconcurreert, dan wel [X B.V.] zich als zijn nieuwe werkgever daarvan gebruik maakt, in dit geding niet voorligt.

Lees het vonnis hier (link en pdf).

IT 356

Consultatie over Cloud computing

Om de behoeften, barrières, gebruik en kansen van de cloud te indexeren, houdt de Europese commissie een publieke consultatie over cloud computing. Het is als onderdeel van de door Eurocommissaris Kroes gepresenteerde Digitale Agenda van belang hier meer over te weten.

Er kan tot 31 augustus worden deelgenomen aan de enquete, link.

IT 355

Contractmanagement en Arbit

Reeds eerder in Computable verschenen artikel van Robert Grandia (Van Harmelen Beijneveld Van Houten) en Gert-Jan Vlasveld (CM Partners) inzake contractmanagement en ARBIT. 

De Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-Overeenkomsten (ARBIT) onderschrijven het belang van zorgvuldig contractmanagement. Het is echter de vraag of de ARBIT zorgvuldig contractmanagement ook mogelijk maken. 
Lees het artikel hier (link) of hier (pdf).

IT 382

Personalia

Bieneke Braat is per mei 2011 is partner geworden bij Legaltree. Naast haar werkzaamheden als ICT-specialist zal Braat samen met Legaltree partner Marjolein Driessen de intellectuele eigendomsrechtpraktijk van Legaltree verder uitbouwen.

Voor haar komst naar Legaltree was Braat sinds 2001 verbonden aan NautaDutilh en een middelgroot Amsterdams advocatenkantoor en heeft zij interim opdrachten vervuld voor (multi)media bedrijven. Zij heeft gekozen voor Legaltree omdat zij haar praktijk daar op een hoog kwalitatief niveau tegen aantrekkelijke tarieven kan voortzetten en haar cliënten tegelijkertijd de diensten van een full-service kantoor kan bieden.

IT 354

Artikel 29 werkgroep: ook locatiegegevens zijn persoonsgegevens

van de SOLV-blog door: Milica Antic.  VolgensThe Wall Street Journal zal de Artikel 29 Werkgroep deze maand nog met een rapport komen waarin het standpunt wordt ingenomen dat ook locatiegegevens persoonsgegevens zijn.

De Artikel 29 Werkgroep is een Europees adviesorgaan dat bestaat uit de privacy toezichthouders van de verschillende Europese lidstaten. Voor Nederland is dat het College Bescherming Persoonsgegevens (‘CBP’). Omdat de Werkgroep daarmee wordt gevormd door de instanties die op nationaal niveau de privacy wetten moeten handhaven, is het een gezaghebbende organisatie.

Lees meer hier (link)

IT 353

disneyland.nl = DISNEYLAND

WIPO Arbitration and Mediation Center. geschillenbeslechter 14 aprrl 2011, Zaaknr. DNL2011-0009 (Disney Enterprises Incorporated tegen Stichting Domain City, inzake disneyland.nl) met dank aan Maarten Haak en Daniël Haije, Hoogenraad & Haak.

Merkenrecht. Domeinnaamrecht. WIPO Geschillenbeslechting (Gregor Vos). Identitieke tekens DISNEYLAND tegen disneyland.nl tegen; beoordelen zonder .nl-toplevel domain. Merken zijn niet doorgehaald, verweerder heeft geen recht noch legitiem belang. voldoende aannemelijk dat verweerder ten tijde van registratie op de hoogte was van merken.

6.A. Hoewel het voor een volledige onderbouwing van een eis op de weg van de eiser ligt om bewijs van gebruik van de relevante merken in te dienen (ook indien die merken wereldwijd bekend zouden zijn), impliceert het feit dat dergelijk bewijs niet is ingediend nog niet dat er – zoals blijkbaar in casu door Verweerder betoogd – geen sprake zou zijn van geldigheid van de ingeroepen merkregistraties. Artikel 2.1 sub a onder I van de Regeling vereist dat een eiser gemotiveerd stelt dat de betreffende domeinnaam identiek is aan of verwarringwekkend overeenstemt met een “naar Nederlands recht beschermd merk”.

Met betrekking tot de vraag of de Domeinnaam identiek is aan of mogelijk verwarringwekkend overeenstemt met de Merken overweegt de Geschillenbeslechter als volgt. Op grond van vaste rechtspraak onder de Regeling dient het top level domein “.nl” bij de beoordeling van overeenstemming tussen merk en domeinnaam buiten beschouwing te worden gelaten (zie Roompot Recreatie Beheer B.V. v. Edoco LTD, WIPO Zaaknr. DNL2008-0008). De Geschillenbeslechter is zodoende van oordeel dat de Domeinnaam <disneyland.nl> identiek is aan de DISNEYLAND Merken van Eiser.

6.C. (...) het is (mede gezien de stellingen van Verweerder over het “Disney concern”) voor de Geschillenbeslechter voldoende aannemelijk dat Verweerder ten tijde van de registratie op de hoogte was van Eiser en van de Merken van Eiser.

Lees de Uitspraak (link en pdf).

IT 352

Ex Parte tegen ISP

Vzr. Rechtbank Amsterdam 12 mei 2011 13.524 (ex parte Eredivisieclubs tegen Internet Dienstverlening B.V.)

met dank aan Arnout Groen, Sven Klos & Laura van Gijn, Klos Morel Vos & Schaap.

Auteursrecht. Live streaming online. Embedding. Ex partebevel tegen Internet Service Provider (ISP). Eredivisieclubs verzoeken de voorzieningenrechter om ex partebevel te geven tegen de ISP die websites welke live streams van live streams van voetbaluitzendingen ondersteund, met succes. Uit het verzoekschrift volgt:

22. Het handelen van de lllegale websites is zonder enige twijfel een (dreigende) inbreuk  op de  auteursrechten van de Verzoekers ten aanzien van de TV-registraties van de Eredivisie wedstrijden. De Illegale Websites maken immers illegale streams met TV-registraties van de Eredivisievoetbalwedstrijden openbaar in de zin van art. 1 jo. 12 lid 1 sub a Auteurswet zonder toestemming van de rechthebbenden (althans zij dreigen dat te gaan doen).

(…) 24. Ook voor zover de streams niet van de illegale Websites zijn, geldt dat deze via een embedded link aan het publiek beschikbaar worden gesteld, hetgeen met zich meebrengt dat er volgens vaste jurisprudentie sprake is van een openbaarmaking in auteursrechtelijke zin.

25. Er bestaat derhalve geen twijfel of de Illegale Websites TV-registraties van Eredivisievoetbalwedstrijden openbaar maken in de zin van art. 12 Auteurswet. Nu deze openbaarmaking gebeurt zonder toestemming van verzoeksters, is sprake van een auteursrechtelijke inbreuk

26. De Illegale Websites bevinden zich fysiek op de servers van de gerekwestreerden. Zij zijn ten aanzien van de Illegale Websites (en de (dreigende) auteursrechtinbreuken die op die websites plaatsvinden) tussenpersonen in de zin van art. 26d Auteurswet. 

Lees de beschikking hier (pdf)

IT 350

Onderhoudsovereenkomst vrijbrief voor gebreken?

HR 15 april 2011, LJN BP0603 (melkmachines)

Met dank aan Reinout Rinzema, Ventoux. Een interessante uitspraak over conformiteit, klachtplicht en verjaringstermijnen. Weliswaar gewezen in een materie die ondeugdelijke melkmachines (robots) betreft, maar tevens toepasbaar op situaties waarin computersystemen ondeugdelijk zijn. In deze zaak is sprake van de in de ICT-sector gebruikelijke combinatie van koop- en onderhoudsovereenkomsten. Als partijen een onderhoudsovereenkomst aangaan, aanvaardt een gebruiker daarmee dan dat de geleverde zaak gebreken mag bevatten?

In deze zaak ging het kort gezegd om het volgende. Leverancier heeft robots verkocht en geleverd aan gebruiker. Partijen zijn terzake van de robots een onderhoudsovereenkomst aangegaan. De robots werken niet goed. Er volgt een periode waarin gebruiker steeds weer gebreken aanmeldt en leverancier steeds weer tevergeefs probeert de gebreken te herstellen. Uiteindelijk is gebruiker het zat en ontbindt hij de koopovereenkomst. Leverancier betoogt dat gebruiker zijn ontbindingsbevoegdheid heeft verloren, omdat gebruiker niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht onder de koopovereenkomst. Gebruiker heeft weliswaar geklaagd over gebreken, maar, aldus leverancier, dat betrof slechts aanmeldingen van gebreken in het kader van de onderhoudsovereenkomst en niet een conformiteitsklacht onder de koopovereenkomst. De Hoge Raad volgt leverancier echter niet in dit argument:

"3.4 Onderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] tijdig heeft geklaagd, onjuist is omdat het enkele feit dat [verweerder] klachten over het functioneren van het systeem heeft geuit, nog niet betekent dat ([eiser] had moeten begrijpen dat) het systeem volgens [verweerder] niet aan de overeenkomst beantwoordde, nu partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten. Daarom had het op de weg van [verweerder] gelegen om [eiser] niet alleen op de hoogte te stellen van zijn klachten, maar ook mede te delen dat hij vond dat het systeem gelet op die klachten niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Dit betoog treft geen doel. Het hof heeft zijn oordeel dat het geleverde melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 28) vooral hierop gegrond, dat het systeem ten gevolge van de herhaalde storingen telkens een of meer uren, oplopend tot een of meerdere dagdelen, plat ligt, hetgeen een aanzienlijk negatieve invloed op de bedrijfsvoering (welzijn van de koeien en kwaliteit van de melk) heeft, hetgeen [verweerder] niet behoefde te verwachten (rov. 24 en 26). In dat licht moet het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] met zijn "voortdurende stroom van klachten" over de gebreken "binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt" aldus verstaan worden, dat [verweerder] heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de overeenkomst, en dat zulks voor [eiser] ook duidelijk was. Dat partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan [eiser] verplicht was tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg."

Een andere vraag die opkomt is wanneer de verjaringstermijn is gaan lopen. Gaat die termijn uitsluitend lopen bij de eerste klacht of begint de termijn steeds opnieuw bij vervolgklachten. Het laatste is het geval:

"3.5.3 Volgens onderdeel 2.2 is voor ieder gebrek waarover [verweerder] heeft geklaagd een aparte verjaringstermijn gaan lopen, zodat zijn vordering verjaard is voor zover die is gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting van de verjaring ter kennis van [eiser] zijn gebracht.
Dit betoog kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden na verloop van de in art. 7:23 lid 2 bedoelde verjaringstermijn. [eiser] was immers - ook afgezien van de onderhoudsovereenkomst - op grond van de koopovereenkomst gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat [eiser] daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (vgl. Kamerstukken I 2001-2002, 27 809, nr. 323b, blz. 10). Daarom was de bevoegdheid van [verweerder] om tot ontbinding over te gaan niet verjaard. Hij heeft immers van die bevoegdheid gebruik gemaakt (ruim) binnen twee jaren nadat hij had geklaagd over het feit dat het melkwinningsysteem - ook na de levering van het 4-KGM-systeem dat volgens [eiser] tot een verbetering van het functioneren van het gehele systeem zou leiden, en ondanks de ook daarna nog gevolgde pogingen tot herstel - nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.

3.5.4 Voor zover onderdeel 2.2 mede zou strekken ten betoge dat de vordering tot vergoeding van de gevolgschade is verjaard voor zover deze de in de beginperiode geleden gevolgschade betreft, kan zulks niet tot cassatie leiden. [Eiser] heeft in zijn conclusie van antwoord (onder 42-46) het beroep op de verjaring van art. 7:23 lid 2 uitsluitend gedaan ter zake van de ontbinding, en hij heeft - ook waar hij nadien stelde dat "de rechtsvordering" was verjaard - niet aangevoerd dat ter zake van de geleden gevolgschade(s) (telkens) een aparte verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof heeft derhalve begrijpelijkerwijze slechts ter zake van de ontbinding onderzocht of sprake was van verjaring. Een beroep op verjaring ter zake van de vordering tot vergoeding van gevolgschade uit de beginperiode, dat een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, kan dan ook niet voor het eerst in cassatie gedaan worden.

3.5.5 Opmerking verdient overigens dat ingevolge art. 7:23 lid 2 een schadevordering in beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

3.6 De overige in cassatie aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling."

Lees de uitspraak hier.

IT 349

Controlevraag is beveiligingsrisico

De controlevraag die veel online aanbieders gebruiken als authenticatiemiddel voordat ze een vergeten wachtwoord toemailen aan een gebruiker, is een beveiligingsrisico. Dat zegt senior beveiligingsonderzoeker Roel Schouwenberg van Kaspersky.

Lees meer hier.

IT 307

Zwartboek datalekken

Digitale Burgerrechtorganisatie Bits of Freedom (BOF) heeft in 2010 een wetsvoorstel ingediend dat databankbeheerders verplicht om datalekken direct te melden. Tot die tijd vermeld BOF zelf in een zwartboek de haar bekende datalekken (hier). Er wordt gepleit voor invoering van een artikel 13a Wet bescherming persoonsgegevens (pdf; link),

1. De verantwoordelijke die weet, of redelijkerwijs kan vermoeden, dat onbevoegd toegang is verkregen tot door hem verwerkte persoonsgegevens, stelt de betrokkenen daarvan onverwijld op de hoogte.
2. De verantwoordelijke als bedoeld in het eerste lid stelt eveneens het College onverwijld op de hoogte.
3. Het College houdt een openbaar register bij van de meldingen die het ontvangt uit hoofde van het tweede lid.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de wijze waarop de meldingen dienen te geschieden.

Enkele datalekken

Datalek: gemeente publiceert klacht én klager
Datalek: Rabo geeft inzage andermans rekening
Datalek: V&D verzendt bestelgegevens 5.900 klanten
Teeven: een man een man of dooie mus?
Mailen is moeilijk: maart 2011
Datalek: gegevens 4Daagse wandelaars publiek
Datalek: Saxion deelt adresgegevens studenten
Succes! Meldplicht datalekken in maart 2011 [VIDEO]
Datalek: Gegevens Postcode loterij klanten op straat
Datalek: Privégegevens NRC-abonnees open en bloot

Lees meer hier

IT 348

"in cache" én news.google.be

parallel gepubliceerd van IE-Forum (IEF 9634) Hof van Beroep Brussel 5 mei 2011, R.nr. 2011/2999, 817 (Google INC. tegen Copiepresse, Societe de Droit d'auteur des journalistes (SAJ) en Assucopie)

Auteursrecht. Morele rechten. Citaatrecht. Persexceptie. Zoekmachine Google. Websites en artikelen 'in cache' - op eigen servers opgeslagen artikelen. Weergave en opslag van krantenartikelen in Google News. Beroep van Google op citaatrecht en op persexceptie (afgewezen). Veroordeling van Google. Franstalige uitspraak.

Betreffende opslag 'in cache': beroep op art. 21(3) LDA en overweging 33 Auteursrechtrichtlijn 2001/29. beperking op reproductierecht om reproductiehandelingen van voorbijgaande aard mogelijk te maken. Beperking is niet van toepassing op deze Google-dienst.

Betreffende weergave en opslag in Google News: ongeacht de intenties van Google, is weergave op Google News in strijd met auteursrecht. Beroep op citaatrechtexceptie verworpen. Google News is geen persoverzicht/persorgaan. Ook aan de overige eisen (eerlijk gebruik, afwezigheid van inbreuk op auteursrechten, vermelding naam auteur) niet voldaan (r.o. 31-35)

Beroep op persexceptie (niet gehonoreerd), nu Google de artikelen 30 dagen bewaart. Exceptie geldt alleen als er noodzaak is voor snelle berichtgeving, waardoor het vragen van toestemming vooraf niet mogelijk was (r.o. 37).

Middels beroep op morele rechten kan openbaarmaking  van intussen reeds via sites verspreide artikelen niet worden verboden. Wel schending van persoonlijkheidsrecht vanwege ontbreken naamsvermeldingen en wegens schending van integriteit.

Cache: 22. (...) Aux termes de l'article 1er de la LDA, l'auteur a seul le droit de son oeuvre ou d'en autoriser la reproduction, de quelque manière ou sous quelque forme que ce soit, qu´elle soit directe ou indirecte, provisoire ou permanente, en tout ou en partie. De meme, l´auteur a seul le droit de la communiquer au public par un procédé quelconque, y compris par lamise à diposition du public de manière que chacun puisse y avoir accès de l´endroit et au moment qu´il choisit individuellement.

Il se déduit de cette disposition que l´enregistrement par Google sur ses propres serveurs d´une page publiée par un éditeur constitue un acte matérial de reproduction. Par ailleurs, le fait pour Google de permettre aux internautes de prendre connaissance de cette copie á ne pas confondre avex la page originale / en cliquant sur le lien <<en cache >> constitue une communication au public. Dans le domaine numérique, il y a reproduction justifiable du droit de reproduction (F. De Visscher & B. Michaux, op cit., p.71, no 88).

Google News 29. (...) Quelles que soient ses intentions, il est constant que Google a reproduit in extenso une partie d'oeuvres protégées par la LDA. Eu égard à la portée large qu´il convient de donner á la notion de droit de reproduction, tel qu´il a été défini à l´article 2 de la directive 2001-29, il convient de conclure que Google ne pouvait reproduire les titre et les extraits des articles publiés par les éditeur, sans avoir préalablement obtenu leur autorisation.

Dès lors que le droit d´autoriser ou d´interdire la reproduction et la communication au public est exclusif, les exceptions et les limitations à ce droit doivent s´interpréter restrictivement et être expressément prévues. Le considérant 32 de la directive 2001/29 prévoit d'ailleurs que cette dernière <<contient une liste exhaustive des exceptions et limitations>>. Or, ni dans la LDA ni dans la directive il n'est prévu d'exception générale de communications <<dans un but légitime>> sur laquelle Google s'appuie. Seules peuvent être prises en compte les exceptions prévues aux articles 21 et quivant de la LDA qui seront examinées ci-après.

Dictum: Veroordeelt Google tot het verwijderen van de sites Google.be en Google.com, meer precies de links <in cache> die zichtbaar zijn via Google Web en de dienst Google News, en er moet recht gedaan worden (“justifieront”) aan alle artikelen, foto's en grafische weergaves van Belgische Franstalige en Duitstalige dagbladuitgevers gerepresenteerd door Copiepresse, en de auteurs van SAJ- en Assucopie-auteursrechthebbende, onder dwangsom van €25.000,00 per dag overtreding, behalve dagblad L'Echo voor de dienst Google News

Lees de uitspraak hier (pdf - 2.5 Mb)

IT 347

Gemeenschappelijk auteursrecht - beheer anders overeengekomen

Rechtbank Arnhem 13 april 2011, LJN BQ3855 (eisers tegen ECHOBOOMERS B.V.)

Auteursrecht. Contractueel gemeenschappelijk auteursrecht. Software-ontwikkeling (PlanDrive) voor rijscholen.  Ontbinding van samenwerkingsovk en vordering broncode.

Gemeenschappelijk beheer, conform 3:170 lid 2 jo. 3:168 lid 1 BW, tenzij anders overeengekomen. Samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat het vrijstaat het product al niet niet zelfstandig te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en exploiteren. Verplichting ter beschikking stellen van broncode. Broncode moet door ECHOBOOMERS worden afgegeven aan [eisers]. Samenhang vanDatabase behoeft niet te worden afgegeven: vordering onvoldoende geconcretiseerd. Portretrecht succesvol ingeroepen tegen gebruik van beeltenissen van eiser en familieleden.

4.8.  Derhalve volgt uit de artikelen 6 en 9 van de samenwerkingsovereenkomst, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het in artikel 6 van de samenwerkings-overeenkomst geregelde zelfstandig recht van ieder der partijen om de generieke software PlanDrive te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en te exploiteren, zich ook uitstrekt over de rechtsverhouding tussen partijen na de beëindiging van die samenwerkings¬overeenkomst. Aangenomen moet daarom worden dat beide partijen thans ieder zelfstandig gebruik maken van de in artikel 6 van de samenwerkings¬overeenkomst aan hen toegekende rechten. Het verweer van Echoboomers dat Rijschool [eiser sub 1] c.s. geen belang heeft bij de afgifte van de broncode van de generieke software PlanDrive, omdat voor iedere exploitatiehandeling Rijschool [eiser sub 1] c.s. toestemming nodig heeft van Echoboomers, die Echoboomers niet verleent, faalt dan ook.

Lees de uitspraak hier (link en pdf)

Artikel 6 – Intellectueel eigendom
Alle rechten van Intellectueel en Industrieel eigendom die betrekking hebben op de producten (het product) berusten bij alle partijen van deze samenwerkingsovereenkomst. Deze rechten zijn niet-exclusief en overdraagbaar aan derden. Het staat zowel Youngdog BV als Rijschool [eiser sub 1] vrij de producten (het product) al dan niet zelfstandig te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en te exploiteren. Hiermee vervalt het artikel “Intellectueel en industrieel eigendom” in de overeenkomst tussen Youngdog BV en Rijschool [eiser sub 1], d.d. 6 mei 2008, volledig.

Artikel 8 – Wijze besteding winst (inkomsten)
Een partij dient voor een exclusief (wereldwijde) exploitatierecht van een product (de producten) een afdracht doen plaatsvinden aan het samenwerkingsverband van 25% van de netto-inkomsten van de verkoop van een product (de producten); (…)

Artikel 9 – Looptijd van de overeenkomst en ontbinding
De overeenkomst is van kracht gedurende de looptijd van het project en wordt daarna stilzwijgend verlengd, totdat een van de partijen de overeenkomst beëindigt. Beëindiging kan tussentijds, met onmiddellijke ingang, zonder dat rechterlijke tussenkomst is vereist en zonder dat de ontbindende partij ter zake tot enige vorm van schadevergoeding aan de andere partijen gehouden is, geheel of gedeeltelijk ontbonden worden. Bij beëindiging van de overeenkomst zal Youngdog BV binnen 7 dagen de broncode van de meest recente versie van de producten (het product) aan de samenwerkingspartners leveren.