HR 15 april 2011, LJN BP0603 (melkmachines)

Met dank aan Reinout Rinzema, Ventoux. Een interessante uitspraak over conformiteit, klachtplicht en verjaringstermijnen. Weliswaar gewezen in een materie die ondeugdelijke melkmachines (robots) betreft, maar tevens toepasbaar op situaties waarin computersystemen ondeugdelijk zijn. In deze zaak is sprake van de in de ICT-sector gebruikelijke combinatie van koop- en onderhoudsovereenkomsten. Als partijen een onderhoudsovereenkomst aangaan, aanvaardt een gebruiker daarmee dan dat de geleverde zaak gebreken mag bevatten?

In deze zaak ging het kort gezegd om het volgende. Leverancier heeft robots verkocht en geleverd aan gebruiker. Partijen zijn terzake van de robots een onderhoudsovereenkomst aangegaan. De robots werken niet goed. Er volgt een periode waarin gebruiker steeds weer gebreken aanmeldt en leverancier steeds weer tevergeefs probeert de gebreken te herstellen. Uiteindelijk is gebruiker het zat en ontbindt hij de koopovereenkomst. Leverancier betoogt dat gebruiker zijn ontbindingsbevoegdheid heeft verloren, omdat gebruiker niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht onder de koopovereenkomst. Gebruiker heeft weliswaar geklaagd over gebreken, maar, aldus leverancier, dat betrof slechts aanmeldingen van gebreken in het kader van de onderhoudsovereenkomst en niet een conformiteitsklacht onder de koopovereenkomst. De Hoge Raad volgt leverancier echter niet in dit argument:

"3.4 Onderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] tijdig heeft geklaagd, onjuist is omdat het enkele feit dat [verweerder] klachten over het functioneren van het systeem heeft geuit, nog niet betekent dat ([eiser] had moeten begrijpen dat) het systeem volgens [verweerder] niet aan de overeenkomst beantwoordde, nu partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten. Daarom had het op de weg van [verweerder] gelegen om [eiser] niet alleen op de hoogte te stellen van zijn klachten, maar ook mede te delen dat hij vond dat het systeem gelet op die klachten niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Dit betoog treft geen doel. Het hof heeft zijn oordeel dat het geleverde melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 28) vooral hierop gegrond, dat het systeem ten gevolge van de herhaalde storingen telkens een of meer uren, oplopend tot een of meerdere dagdelen, plat ligt, hetgeen een aanzienlijk negatieve invloed op de bedrijfsvoering (welzijn van de koeien en kwaliteit van de melk) heeft, hetgeen [verweerder] niet behoefde te verwachten (rov. 24 en 26). In dat licht moet het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] met zijn "voortdurende stroom van klachten" over de gebreken "binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt" aldus verstaan worden, dat [verweerder] heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de overeenkomst, en dat zulks voor [eiser] ook duidelijk was. Dat partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan [eiser] verplicht was tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg."

Een andere vraag die opkomt is wanneer de verjaringstermijn is gaan lopen. Gaat die termijn uitsluitend lopen bij de eerste klacht of begint de termijn steeds opnieuw bij vervolgklachten. Het laatste is het geval:

"3.5.3 Volgens onderdeel 2.2 is voor ieder gebrek waarover [verweerder] heeft geklaagd een aparte verjaringstermijn gaan lopen, zodat zijn vordering verjaard is voor zover die is gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting van de verjaring ter kennis van [eiser] zijn gebracht.
Dit betoog kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden na verloop van de in art. 7:23 lid 2 bedoelde verjaringstermijn. [eiser] was immers - ook afgezien van de onderhoudsovereenkomst - op grond van de koopovereenkomst gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat [eiser] daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (vgl. Kamerstukken I 2001-2002, 27 809, nr. 323b, blz. 10). Daarom was de bevoegdheid van [verweerder] om tot ontbinding over te gaan niet verjaard. Hij heeft immers van die bevoegdheid gebruik gemaakt (ruim) binnen twee jaren nadat hij had geklaagd over het feit dat het melkwinningsysteem - ook na de levering van het 4-KGM-systeem dat volgens [eiser] tot een verbetering van het functioneren van het gehele systeem zou leiden, en ondanks de ook daarna nog gevolgde pogingen tot herstel - nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.

3.5.4 Voor zover onderdeel 2.2 mede zou strekken ten betoge dat de vordering tot vergoeding van de gevolgschade is verjaard voor zover deze de in de beginperiode geleden gevolgschade betreft, kan zulks niet tot cassatie leiden. [Eiser] heeft in zijn conclusie van antwoord (onder 42-46) het beroep op de verjaring van art. 7:23 lid 2 uitsluitend gedaan ter zake van de ontbinding, en hij heeft - ook waar hij nadien stelde dat "de rechtsvordering" was verjaard - niet aangevoerd dat ter zake van de geleden gevolgschade(s) (telkens) een aparte verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof heeft derhalve begrijpelijkerwijze slechts ter zake van de ontbinding onderzocht of sprake was van verjaring. Een beroep op verjaring ter zake van de vordering tot vergoeding van gevolgschade uit de beginperiode, dat een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, kan dan ook niet voor het eerst in cassatie gedaan worden.

3.5.5 Opmerking verdient overigens dat ingevolge art. 7:23 lid 2 een schadevordering in beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

3.6 De overige in cassatie aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling."

Lees de uitspraak hier.

De controlevraag die veel online aanbieders gebruiken als authenticatiemiddel voordat ze een vergeten wachtwoord toemailen aan een gebruiker, is een beveiligingsrisico. Dat zegt senior beveiligingsonderzoeker Roel Schouwenberg van Kaspersky.

Lees meer hier.

Digitale Burgerrechtorganisatie Bits of Freedom (BOF) heeft in 2010 een wetsvoorstel ingediend dat databankbeheerders verplicht om datalekken direct te melden. Tot die tijd vermeld BOF zelf in een zwartboek de haar bekende datalekken (hier). Er wordt gepleit voor invoering van een artikel 13a Wet bescherming persoonsgegevens (pdf; link),

1. De verantwoordelijke die weet, of redelijkerwijs kan vermoeden, dat onbevoegd toegang is verkregen tot door hem verwerkte persoonsgegevens, stelt de betrokkenen daarvan onverwijld op de hoogte.
2. De verantwoordelijke als bedoeld in het eerste lid stelt eveneens het College onverwijld op de hoogte.
3. Het College houdt een openbaar register bij van de meldingen die het ontvangt uit hoofde van het tweede lid.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de wijze waarop de meldingen dienen te geschieden.

Enkele datalekken

Datalek: gemeente publiceert klacht én klager
Datalek: Rabo geeft inzage andermans rekening
Datalek: V&D verzendt bestelgegevens 5.900 klanten
Teeven: een man een man of dooie mus?
Mailen is moeilijk: maart 2011
Datalek: gegevens 4Daagse wandelaars publiek
Datalek: Saxion deelt adresgegevens studenten
Succes! Meldplicht datalekken in maart 2011 [VIDEO]
Datalek: Gegevens Postcode loterij klanten op straat
Datalek: Privégegevens NRC-abonnees open en bloot

Lees meer hier

parallel gepubliceerd van IE-Forum (IEF 9634) Hof van Beroep Brussel 5 mei 2011, R.nr. 2011/2999, 817 (Google INC. tegen Copiepresse, Societe de Droit d'auteur des journalistes (SAJ) en Assucopie)

Auteursrecht. Morele rechten. Citaatrecht. Persexceptie. Zoekmachine Google. Websites en artikelen 'in cache' - op eigen servers opgeslagen artikelen. Weergave en opslag van krantenartikelen in Google News. Beroep van Google op citaatrecht en op persexceptie (afgewezen). Veroordeling van Google. Franstalige uitspraak.

Betreffende opslag 'in cache': beroep op art. 21(3) LDA en overweging 33 Auteursrechtrichtlijn 2001/29. beperking op reproductierecht om reproductiehandelingen van voorbijgaande aard mogelijk te maken. Beperking is niet van toepassing op deze Google-dienst.

Betreffende weergave en opslag in Google News: ongeacht de intenties van Google, is weergave op Google News in strijd met auteursrecht. Beroep op citaatrechtexceptie verworpen. Google News is geen persoverzicht/persorgaan. Ook aan de overige eisen (eerlijk gebruik, afwezigheid van inbreuk op auteursrechten, vermelding naam auteur) niet voldaan (r.o. 31-35)

Beroep op persexceptie (niet gehonoreerd), nu Google de artikelen 30 dagen bewaart. Exceptie geldt alleen als er noodzaak is voor snelle berichtgeving, waardoor het vragen van toestemming vooraf niet mogelijk was (r.o. 37).

Middels beroep op morele rechten kan openbaarmaking  van intussen reeds via sites verspreide artikelen niet worden verboden. Wel schending van persoonlijkheidsrecht vanwege ontbreken naamsvermeldingen en wegens schending van integriteit.

Cache: 22. (...) Aux termes de l'article 1er de la LDA, l'auteur a seul le droit de son oeuvre ou d'en autoriser la reproduction, de quelque manière ou sous quelque forme que ce soit, qu´elle soit directe ou indirecte, provisoire ou permanente, en tout ou en partie. De meme, l´auteur a seul le droit de la communiquer au public par un procédé quelconque, y compris par lamise à diposition du public de manière que chacun puisse y avoir accès de l´endroit et au moment qu´il choisit individuellement.

Il se déduit de cette disposition que l´enregistrement par Google sur ses propres serveurs d´une page publiée par un éditeur constitue un acte matérial de reproduction. Par ailleurs, le fait pour Google de permettre aux internautes de prendre connaissance de cette copie á ne pas confondre avex la page originale / en cliquant sur le lien <<en cache >> constitue une communication au public. Dans le domaine numérique, il y a reproduction justifiable du droit de reproduction (F. De Visscher & B. Michaux, op cit., p.71, no 88).

Google News 29. (...) Quelles que soient ses intentions, il est constant que Google a reproduit in extenso une partie d'oeuvres protégées par la LDA. Eu égard à la portée large qu´il convient de donner á la notion de droit de reproduction, tel qu´il a été défini à l´article 2 de la directive 2001-29, il convient de conclure que Google ne pouvait reproduire les titre et les extraits des articles publiés par les éditeur, sans avoir préalablement obtenu leur autorisation.

Dès lors que le droit d´autoriser ou d´interdire la reproduction et la communication au public est exclusif, les exceptions et les limitations à ce droit doivent s´interpréter restrictivement et être expressément prévues. Le considérant 32 de la directive 2001/29 prévoit d'ailleurs que cette dernière <<contient une liste exhaustive des exceptions et limitations>>. Or, ni dans la LDA ni dans la directive il n'est prévu d'exception générale de communications <<dans un but légitime>> sur laquelle Google s'appuie. Seules peuvent être prises en compte les exceptions prévues aux articles 21 et quivant de la LDA qui seront examinées ci-après.

Dictum: Veroordeelt Google tot het verwijderen van de sites Google.be en Google.com, meer precies de links <in cache> die zichtbaar zijn via Google Web en de dienst Google News, en er moet recht gedaan worden (“justifieront”) aan alle artikelen, foto's en grafische weergaves van Belgische Franstalige en Duitstalige dagbladuitgevers gerepresenteerd door Copiepresse, en de auteurs van SAJ- en Assucopie-auteursrechthebbende, onder dwangsom van €25.000,00 per dag overtreding, behalve dagblad L'Echo voor de dienst Google News

Lees de uitspraak hier (pdf - 2.5 Mb)

Rechtbank Arnhem 13 april 2011, LJN BQ3855 (eisers tegen ECHOBOOMERS B.V.)

Auteursrecht. Contractueel gemeenschappelijk auteursrecht. Software-ontwikkeling (PlanDrive) voor rijscholen.  Ontbinding van samenwerkingsovk en vordering broncode.

Gemeenschappelijk beheer, conform 3:170 lid 2 jo. 3:168 lid 1 BW, tenzij anders overeengekomen. Samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat het vrijstaat het product al niet niet zelfstandig te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en exploiteren. Verplichting ter beschikking stellen van broncode. Broncode moet door ECHOBOOMERS worden afgegeven aan [eisers]. Samenhang vanDatabase behoeft niet te worden afgegeven: vordering onvoldoende geconcretiseerd. Portretrecht succesvol ingeroepen tegen gebruik van beeltenissen van eiser en familieleden.

4.8.  Derhalve volgt uit de artikelen 6 en 9 van de samenwerkingsovereenkomst, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het in artikel 6 van de samenwerkings-overeenkomst geregelde zelfstandig recht van ieder der partijen om de generieke software PlanDrive te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en te exploiteren, zich ook uitstrekt over de rechtsverhouding tussen partijen na de beëindiging van die samenwerkings¬overeenkomst. Aangenomen moet daarom worden dat beide partijen thans ieder zelfstandig gebruik maken van de in artikel 6 van de samenwerkings¬overeenkomst aan hen toegekende rechten. Het verweer van Echoboomers dat Rijschool [eiser sub 1] c.s. geen belang heeft bij de afgifte van de broncode van de generieke software PlanDrive, omdat voor iedere exploitatiehandeling Rijschool [eiser sub 1] c.s. toestemming nodig heeft van Echoboomers, die Echoboomers niet verleent, faalt dan ook.

Lees de uitspraak hier (link en pdf)

Artikel 6 – Intellectueel eigendom
Alle rechten van Intellectueel en Industrieel eigendom die betrekking hebben op de producten (het product) berusten bij alle partijen van deze samenwerkingsovereenkomst. Deze rechten zijn niet-exclusief en overdraagbaar aan derden. Het staat zowel Youngdog BV als Rijschool [eiser sub 1] vrij de producten (het product) al dan niet zelfstandig te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en te exploiteren. Hiermee vervalt het artikel “Intellectueel en industrieel eigendom” in de overeenkomst tussen Youngdog BV en Rijschool [eiser sub 1], d.d. 6 mei 2008, volledig.

Artikel 8 – Wijze besteding winst (inkomsten)
Een partij dient voor een exclusief (wereldwijde) exploitatierecht van een product (de producten) een afdracht doen plaatsvinden aan het samenwerkingsverband van 25% van de netto-inkomsten van de verkoop van een product (de producten); (…)

Artikel 9 – Looptijd van de overeenkomst en ontbinding
De overeenkomst is van kracht gedurende de looptijd van het project en wordt daarna stilzwijgend verlengd, totdat een van de partijen de overeenkomst beëindigt. Beëindiging kan tussentijds, met onmiddellijke ingang, zonder dat rechterlijke tussenkomst is vereist en zonder dat de ontbindende partij ter zake tot enige vorm van schadevergoeding aan de andere partijen gehouden is, geheel of gedeeltelijk ontbonden worden. Bij beëindiging van de overeenkomst zal Youngdog BV binnen 7 dagen de broncode van de meest recente versie van de producten (het product) aan de samenwerkingspartners leveren.

Per 18 april jl. is Annechien ten Kate weer terug bij ICT~Office na een korte uitstap naar de bouwwereld. Zij zal bij ICT~Office onder meer het kernprogramma ICT & Overheid gaan trekken. Met dit programma wordt invulling gegeven aan de samenwerking die ICT~Office namens de ICT-branche heeft met de (rijks)overheid. Daarnaast wordt zij verantwoordelijk voor het verder uitbouwen van de 2e-lijns juridische dienstverlening. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de steeds grotere vraag van ICT-bedrijven naar juridische ondersteuning. Annechien heeft ruime ervaring in het ICT-recht en geeft met regelmaat presentaties over diverse juridische ICT-onderwerpen.

Annechien zit ook in de redactie van deze site.

In het ledenmagazine van de Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, staan een aantal interessante artikelen.

Leendert Kloot, 'Interview Francisco van Jole', p. 10-13.
Arnoud Engelfriet, 'De puinhoop van het Europese softwareoctrooi' p.15-20
Mark Putting, 'Interview met een activist van anonymous', p.22-23
Brenno de Winter, 'Ov-chipkaart vanaf begin voer voor juristen', p. 24-27
Tobias Cohen Jehoram, 'Online auteursrechtinbreuk en recht 2.0', p. 31-34.
Christiaan Alberdingk Thijm, 'De toekomst van televisie: rechten rechtenclearing 2.0' p. 40-42.
E-J van de Pas, 'vraagje: welke bewijskracht heeft een e-mail en wat is ‘de cloud’?' p. 46-49.

Download de publicatie hier (link - pdf 5 Mb) 

Uit: Fiat Justitia: Recht 2.0, jaargang 23, nummer 3 | april 2011

Met dank aan Vera Schönfeldt, ICT~Office 

Donderdag 14 en donderdag 21 april jl. vond voor de derde keer de tweedaagse conferentie ‘ICT&Recht’ van het Institute for International Research (IIR) plaats. Ditmaal in het Olympisch Stadion te Amsterdam. De eerste dag van deze tweedaagse conferentie stond in het teken van contracteren. In totaal gaven zeven sprekers hun visie over actuele ontwikkelingen op het gebied van contracteren binnen de ICT-sector. Donderdag 21 april stond in het teken van ‘cloud computing’. Tijdens deze tweede conferentiedag kwamen naast de juridische aspecten ten aanzien van cloud computing ook de actualiteiten en technische aspecten ten aanzien van cloud computing aan bod.

Voor een volledig verslag van de IIR Conferentie ICT&Recht 2011, klik hier.

Rechtbank Rotterdam, 4 mei 2011 (Pretium/Consumentenautoriteit), LJN: BQ3528. De Consumentenautoriteit heeft Pretium een aantal boetes en lasten onder dwangsom opgelegd wegens handelen in strijd met de Wet Koop op Afstand, onder meer doordat Pretium consumenten niet goed heeft geïnfomeerd over de bedenktermijn (sanctiebesluit hier). Pretium tekent tevergeefs bezwaar aan en gaat vervolgens in beroep. In beroep laat de Rechtbank het sanctiebesluit grotendeels in stand, maar matigt het boetebedrag.

Onder meer was aan de orde met welke mate van detail Pretium consumenten dient te informeren over de prijs. De rechtbank komt tegemoet aan de bezwaren van Pretium:

"2.11.2 Wat betreft de last opgelegd ter zake van de overtreding ‘niet tijdig meedelen van de belangrijkste kenmerken van de dienst’ overweegt de rechtbank het volgende. Verweerder heeft ter zitting van de voorzieningenrechter op 12 februari 2009 betoogd dat van eiseres niet wordt verlangd dat zij consumenten informeert over hun individuele belgedrag en de daarmee samenhangende gesprekskosten, maar dat zij consumenten informeert over de meest essentiële gesprekskosten c.q. gesprekstarieven en dat door het noemen van beltarieven zou worden voldaan aan de relevante precontractuele informatieplicht en daarmee ook aan de opgelegde last. Dit blijkt echter niet uit de last die verweerder heeft opgelegd. De last is naar het oordeel van de rechtbank op die grond onvoldoende duidelijk en concreet. Het bestreden besluit I komt voor wat betreft deze last voor vernietiging in aanmerking. "

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

Privacybezwaren en gebruikersvoorwaarden van Google Maps zijn dusdanig eenzijdg dat het Ministerie van Binnenlandse Zaken gemeenten waarschuwt voor het gebruik op hun sites. Dat volgt uit een onderzoek van adviesbureau Geon.

Privacybezwaren De zoekmachine van Google registreert het zoekgedrag van gebruikers om dit commercieel te kunnen inzetten. Ook voor Google Maps kan dit een rol spelen. Het is een wezenlijk businessmodel van Google. In de communicatie tussen overheid en burger is dit een onwenselijke situatie.

Data uitbuiten Overheidsgegevens kunnen door Google in andere vorm of in delen worden hergebruikt voor commerciële doeleinden (...) Hoewel Google aangeeft dat zij geen belang heeft bij persoonegegevens, wil dat nog niet zeggen dat de privacy is gewaarborgd. 

Ontraden worden het gebruik niet, omdat er geen evenwaardig alternatief is. Een licentie kopen moet echter wel. Op dit moment wordt vooral gebruik gemaakt van de gratis variant onder het mom: 'we zien wel waar het schip strandt' of 'we merken wel wanneer we door een juridisch bestuurlijke beslissing worden teruggefloten'. Ook op lokaal bestuurlijk niveau (colleges, gemeenteraden) heerst meer het beeld van trots dat de gemeente met haar dienstverlening mee kan gaan in de populariteit van Google dan dat men terughoudend en kritisch is.

Een mogelijk aankomend alternatief met overheidsdata gemaakt is Het project “Geografische zoek- en toondienst”, afgekort GEOZET. Naar verwachting is dit voor de zomer afgerond.

Lees het onderzoek hier.