Brief aan Vereniging van Zorgaanbieders voor Zorgcommunicatie, doorstart landelijke infrastructuur (EPD), kenmerk: z2011-901

Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft de plannen beoordeeld op basis waarvan de ‘Vereniging van Zorgaanbieders voor Zorgcommunicatie’ de landelijke uitwisseling van medische gegevens – voorheen bekend als het elektronisch patiëntendossier (EPD) – in 2012 zal voortzetten. Het CBP concludeert dat dit zogeheten ‘Doorstartmodel’ geen bijzondere risico’s bevat op overtreding van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Het CBP wijst er op dat deze conclusie slechts een beoordeling van het Doorstartmodel betreft en niets zegt over de praktijk. Het bovenstaande doet ook niet af aan de toekomstige uitoefening van zijn toezicht op het landelijk EPD. Het CBP zal blijven toezien op de gang van zaken rond het landelijk EPD gezien de schaal van de verwerking van persoonsgegevens en de gevoeligheid van de gegevens.

CC BY-SA Sue Waters|Flickr.com

Een bijdrage van Tom Jozak, Mitopics.

Steeds vaker worden gegevens van Europese burgers en bedrijven verwerkt door Amerikaanse aanbieders van cloudcomputing-diensten. Aangezien de Amerikaanse Patriot Act van toepassing is op deze aanbieders, kan de Amerikaanse overheid al deze gegevens inzien. Dit is voor veel Europese landen een onaanvaardbare situatie. De laatste jaren promoten daarom steeds meer Europese landen de regionale cloudcomputing-agenda. Na Duitsland neemt nu ook Frankrijk dit standpunt in. Deze nieuwe ontwikkeling zou enorme gevolgen kunnen hebben voor de uitwisseling van data op het internationaal niveau en voor de huidige aard van cloudcomputing in het algemeen. Stand van zaken nu en een blik naar de toekomst.

France Telecom werkt samen met Thales SA, maker van lucht-, ruimtevaart en industriële elektronica, om een cloud-van-eigen-bodem te realiseren en de cloudsoftware binnen en buiten Frankrijk te kunnen aanbieden, bericht Bloomberg. "Het is het begin van een gevecht tussen twee reuzen [Frankrijk(Europa) en de Verenigde Staten, edit TJ]", zegt Jean-François Audenard, France Telecom Cloud security adviseur. Audenard vervolgt:

“It’s extremely important to have the governments of Europe take care of this issue because if all the data of enterprises were going to be under the control of the U.S., it’s not really good for the future of the European people.”

Deze ontwikkeling is op gang gekomen naar aanleiding van de Amerikaanse Patroit Act. Als gevolg van deze wetgeving zijn de Verenigde Staten (VS) namelijk bevoegd om de data die is opgeslagen in de cloud te raadplegen, indien deze data kan worden gebruikt om een bedreiging van de nationale veiligheid te signaleren en/of te weren. Het mag duidelijk zijn dat deze wetgeving de bevoegde Amerikaanse overheidsinstanties vrije handen geeft om bij een geringst vermoeden van bedreiging van de nationale veiligheid, bepaalde (persoons)gegevens door te lichten. Afgelopen voorjaar heeft ook Microsoft naar buiten gebracht dat zij de beschikbare cloudgegevens aan de Amerikaanse autoriteiten desgevraagd zou overdragen, zelfs als deze data zich in één van haar op het Europese grondgebied gevestigde datacentra zou bevinden.
Dergelijke verklaringen veroorzaken consternatie in landen van de Europese Unie, met name in Duitsland, waar veel strengere eisen gelden op het gebied van privacy dan in de meeste Europese landen.

Vorig jaar september verklaarde Reinhard Clemens, CEO van Deutsche Telekom's T-Systems Group, dat lokale wetgevers en toezichthouders de technische ontwikkelingen om een super beveiligde ‘cloud’ op het Europese grondgebied mogelijk te maken, niet in de weg mogen staan. Dit vraagt harmonisatie-inspanningen van de lidstaten op Europees niveau. Er is immers steeds meer vraag van klanten die niet willen dat hun informatie of informatie van hun klanten toegankelijk is voor derden zoals de Amerikaanse overheid. Ook grotere Europese bedrijven zijn zich hiervan bewust en zien kansen op dit gebied. Zij wachten niet af en zijn op steeds grotere schaal bezig met het (na)bouwen van de oplossingen die voorheen alleen vanuit Amerika afkomstig waren. Een ware concurrentieslag wordt nu uitgevochten als gevolg van de conflicterende Amerikaanse en Europese wetgeving. Het is echter slechts een kwestie van tijd voordat Europese bedrijven (‘de nieuwkomers’) hun diensten naar Amerika uitbreiden en aldaar aan de Amerikaanse wetgeving moeten voldoen. De Europese klant kan hier uiteindelijk de dupe van worden, tenzij de wetgever ingrijpt. Dat een oplossing hiervoor in de maak is, kan uit berichtgeving van Eurocommissaris Viviane Reding (en voorheen Neelie Kroes) worden afgeleid. De nieuwe General Data Protection Regulation (d.d. 29/11/2011), die nu als conceptvoorstel ter beoordeling ligt, geeft onafhankelijke Europese toezichthouders de middelen in handen om op te treden tegen eenzijdige beslissingen van Amerika bij het raadplegen van de uit Europa afkomstige persoonsgegevens (zie bijv. art. 79 lid 4 sub j van deze verordening, die een boete van 5% van de jaarlijkse wereldwijde omzet oplegt aan een bedrijf dat zonder toestemming uit Europa afkomstige data exporteert naar een land buiten Europa). Deze wetgeving gaat waarschijnlijk aanstaande woensdag in werking treden, bericht Tweakers.

De Amerikaanse cloudmarktleiders (Amazon, Facebook, Google, IBM en Microsoft) protesteren uiteraard tegen deze protectionistische benadering. Zij zijn namelijk bezig om een nieuw universeel clouddatanetwerk te creëren door middel van efficiënte, gedecentraliseerde datacenters om daarmee hun enorme cloudoperaties uit te voeren, en eigen (commerciële) belangen in Europa veilig te stellen. Als de Europese landen deze ontwikkelingen tegengaan, kan de waarde van cloudcomputing, niet alleen voor deze bedrijven, maar ook voor hun klanten aanzienlijk verminderen, zij het dat dit vooralsnog ‘slechts’ tussen de in de VS en de in EU gevestigde bedrijven parten zal spelen.

Deze Europese protectionistische benadering van cloudcomputing, initieel veroorzaakt door Amerikaanse wetgeving zal, als de patstelling langer voortduurt, ook nadelen brengen voor de Europese bedrijven, stelt Informa. Zij vervolgt:

“The European telecom operators who promote this strategy risk being sidelined in the global cloud computing market as aggressive North American and Asian operators spend billions to build international presence.”

The Informa Telecom Cloud Monitor (pdf) laat zien dat Europese operators slechts 7 procent uitmaken van de totale wereld cloudactiva, gemeten vanaf 2011, terwijl hun Noord-Amerikaanse en Aziatische collega's goed zijn voor 90 procent.

GigaOM meldde vorige maand nog, dat de Amerikaanse technologiegiganten deze bedreiging niet ongemoeid voorbij laten gaan. Google, IBM, Citi en een aantal andere grote Amerikaanse bedrijven en federale banken lobbyen bij hun regering voor verdragen die de vrije stroom van informatie over de grenzen waarborgen. De Patriot Act staat hun inspanningen echter in de weg en dat zal binnen afzienbare tijd ook niet veranderen, aangezien de nationale veiligheid vóór commerciële belangen gaat. De wil om een vrije stroom van informatie te waarborgen is er echter aan beide kanten van de Atlantische oceaan – als we een informeel commentaar op het nieuw voorstel voor General Data Protection Regulation mogen geloven en beide partijen lijken hetzelfde doel na te streven. Dit biedt hoop op een blijvende oplossing met betrekking tot vrije uitwisselbaarheid van gegevens tussen de twee nog steeds tegenstrijdige benaderingen. We zullen dus nog een tijdje geduld moeten hebben voordat bezorgdheden en openstaande punten worden weggewerkt en dat geeft op een korte termijn weinig troost.

Bron: Bloomberg, GigaOm)
Tags: General Data Protection Regulation, privacy, cloud computing

Vzr. Rechtbank Rotterdam 15 augustus 2011, KG ZA 11-682 (Teachers Channel c.s. tegen Holding XXL)

Met dank aan Bert Gravendeel en Merle Hafkamp, Gravendeel Advocaten.

Auteursrecht. Databankrecht. Geen afgifte kopie van de meest recente broncodes. Teachers Channel c.s. (hierna: TC) ontwikkelen en verzorgen professionele scholing en onderwijsinformatie via tv, internet en andere media. Ditnet (met als enig bestuurder Holding XXL) ontwikkelt, adviseert, implementeert en houdt informatietechnologische-/webapplicaties actueel. Holding XXL en Ditnet hebben een portal voor TC hebben ontwikkeld, en partijen van mening verschillen over de vraag wie de auteursrechten (en databankrechten) heeft ten aanzien van de portal en de broncode. TC vorderen afgifte van de meest recent broncode, zodat zij deze verder kan doorontwikkelen.

TC bepleiten als volgt: Op het functioneel ontwerp hebben TC het auteursrecht. Omdat XXL onder leiding van TC deze software tot stand heeft gebracht moeten TC als maker worden aangemerkt.

Holding XXL en Ditnet bepleiten als volgt: XXL heeft de portal ten behoeve van TC gebouwd aan de hand van de reeds bestaande portal, deze is door XXL aangepast ten behoeve van TC. Het doel daarbij was dat de mogelijkheid werd geboden de content in externe databases op trefwoord te doorzoeken en weer te geven in de portal. Noch de koppeling, de zoekfunctionaliteit en de werking konden middels het functioneel ontwerp worden gerealiseerd.

Het valt niet uit te sluiten dat de aangebrachte veranderingen (n.a.v. het functioneel ontwerp) van dien aard zijn dat het een eigen oorspronkelijk karakter heeft gekregen. Het beroep op art. 8 Aw kan niet baten nu partijen in de OSA anders zijn overeengekomen en artikel 8 Aw aanvullend recht geeft. Ook dat TC als producent in de zin van art. 1b Databankenwet heeft te gelden, kan haar niet baten, met verwijzing naar art.1 lid 3 Databankenwet.

Er volgt geen afgifte van de broncode op basis van de OSA noch art. 45j en k Auteurswet.

4.9. (...) zelfs indien de broncode van het door XXL ontwikkelde functioneel ontwerp ten behoeve van TC Concept zouden zijn gebaseerd op het functioneel ontwerp van TiM - XXL en Ditnet betwisten dat en daarmede staat de relevantie van de het Wend-ontwerp voor de thans door TC gepretendeerde rechten op zijn minst ter discussie - dan valt niet uit te sluiten dat de door XXL nadien aangebrachte veranderingen aan dit ontwerp van dien aard zijn dat het een eigen oorspronkelijk karakter heeft gekregen en daarmee het persoonlijk stempel van XXL en/of Ditnet bezit.

(...) het beroep op art. 8 Aw kan niet baten nu partijen in de OSA anders zijn overeengekomen en artikel 8 Aw aanvullend recht geeft.

4.10. Ook de stelling van TC dat zij als producent in de zin van artikel 1b Databankwet heeft te gelden kan haar niet baten. De voorzieningenrechter verwijst naar artikel 1 lid 3 Databankwet.

On the 9th of March 2012 the free-of-charge Legal Research Master Conference of Utrecht University will take place. This years topic is 'law in the digital era'. The conference’s topic is explored through the fundamental question whether the law needs to be adapted to fit cyberspace. Are our traditional ways of rulemaking digitalisation-proof? Explicit reference is made to the famous scholarly debate on this topic between Jack Goldsmith and David Post. After a general exploration of the debate, experts in various fields of the legal profession will comment on how their field of expertise is influenced by digitalisation. More

Juridisch adviesbureau ICTRecht is verhuisd. Met ingang van 19 januari 2012 is het kantoor gevestigd aan de Sarphatistraat 610-612, 1018 AV Amsterdam.
Telefoonnummer en e-mailadres blijven ongewijzigd.

Kantonrechter Lelystad Rechtbank Zwolle-Lelystad, 4 januari 2012, LJN BV1311 (Direct Pay Services tegen gedaagde)

Civiel Overig. Koop op afstand van vitaminepillen. Schending van informatieplicht ex artikel 7:46c BW door verkoper betreffende de opzeggingsmogelijkheden leidt ertoe dat koper ingevolge artikel 7:46d BW het recht had om de overeenkomst binnen drie maanden op te zeggen, van welk recht koper tijdig gebruik heeft gemaakt. Volgt afwijzing van de vordering.

7. Door Natuals is evenwel niet betwist dat [gedaagde partij] op 26 november 2008 de overeenkomst per email heeft opgezegd maar volgens Natuals is dit te laat geweest omdat [gedaagde partij] de vervolgzending toen al had ontvangen en hij de kosten daarvan dient te voldoen. Natuals kan in dit standpunt niet worden gevolgd. In het geval van koop op afstand gelden er informatieplichten voor Natuals die onder meer zijn opgenomen in artikel 7:46c BW. Een van die informatieplichten is dat tijdig bij de nakoming van de koop op afstand danwel uiterlijk bij de aflevering aan [gedaagde partij] op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk, indien de koop op afstand een duur heeft van meer dan een jaar dan wel een onbepaalde duur, de vereisten voor opzegging van de overeenkomst moeten worden kenbaar gemaakt. In het telefoongesprek met [gedaagde partij] is blijkens de geluidsopname aan [gedaagde partij] medegedeeld dat 10 dagen voor het einde van de proefperiode de overeenkomst kan worden opgezegd. Wanneer de proefperiode afloopt heeft Natuals evenwel in het telefoongesprek niet aangegeven, ook niet in de aan [gedaagde partij] verzonden welkomstbrief d.d. 15 oktober 2008 die bij de aflevering van het proefpakket was gevoegd. In de welkomstbrief is daarentegen aangegeven dat [gedaagde partij] 10 dagen voor ontvangst van de volgende zending kan opzeggen. Wanneer [gedaagde partij] de vervolgzending zou ontvangen is in de welkomstbrief evenwel ook niet vermeld. Direct Pay heeft weliswaar een soortgelijke welkomstbrief als die door [gedaagde partij] is ontvangen, in het geding gebracht maar deze brief is wat betreft haar inhoud niet gelijk aan de brief die door [gedaagde partij] is ontvangen. Immers in de brief die door [gedaagde partij] is ontvangen is, in tegenstelling tot de soortgelijke welkomstbrief die door Direct Pay in het geding is gebracht, niet opgenomen dat de vervolgzending een maand na ontvangst van de proefzending wordt bezorgd. Ook de op de achterzijde van de welkomstbrief opgenomen algemene voorwaarden die overigens melding maken van een opzegtermijn van twee weken, en derhalve niet tien dagen, voorafgaand aan de eerstvolgende kwartaallevering, laten in het ongewisse wanneer de vervolgzending of de kwartaallevering zal worden bezorgd. Wanneer de vervolgzending bij [gedaagde partij] zou worden bezorgd is derhalve aan hem niet kenbaar gemaakt zodat voor hem ook niet duidelijk is geweest op welk moment hij uiterlijk de overeenkomst met Natuals had kunnen opzeggen. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Natuals niet, althans onvoldoende heeft voldaan aan het vereiste in artikel 7:46c lid 2 onder e BW nu zij niet alleen onduidelijkheid heeft laten bestaan over de (duur van de) opzegtermijn (10 dagen voor het einde van de proefperiode of 10 dagen of twee weken voor ontvangst van de vervolgzending) maar ook over het tijdstip van bezorging van de vervolg/kwartaalzending. Dit leidt tot de slotsom dat Natuals heeft nagelaten te voldoen aan alle in artikel 7:46c lid 2 BW gestelde eisen zodat om die reden [gedaagde partij] het recht had om, ingevolge het bepaalde in artikel 46d lid 1 BW de overeenkomst binnen drie maanden op te zeggen. [gedaagde partij] had derhalve het recht om bij zijn email d.d. 26 november 2008 de overeenkomst, voor zover het de vervolgzending betreft, te ontbinden onder retournering van de door hem ontvangen vervolgzending en onder stornering van het reeds van zijn bankrekening automatisch geïncasseerde bedrag van de vervolgzending. Dat sprake zou zijn van het gestelde in artikel 46d lid 3 onder b BW is gesteld noch gebleken zodat dit geen reden is om anders te beslissen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Direct Pay dient te worden afgewezen.

Op donderdag 26 januari 2012 (de laatste donderdag van januari) organiseert deLex, uitgever van IE-Forum.nl, het vijfde IE-Diner, in de Industrieele Groote Club op de Dam in Amsterdam.

IE-collega’s in ‘gepaste kledij’, leden van de Raad van Advies van IE-Forum.nl, dranken en spijzen kortom, het IE-diner, onder leiding van avondvoorzitter mr. E.J. Numann, raadsheer in de Hoge Raad. Naast eten en drinken, zijn er tafelspeeches van Remy Chavannes, Anselm Kamperman Sanders, Xandra Kiers-Becking, Willem Leppink en Hendrik Struik.

U kunt zich per email opgeven bij Claudia Zuidema, uitgeverij deLex, czuidema@delex.nl

Inschrijven
Het aantal plaatsen is beperkt. Mocht u nog speciale dieetwensen hebben (vegetarisch of anderzins), wilt u dit dan per mail doorgeven?

Locatie
De Industrieele Groote Club
Dam 27
1012 JS Amsterdam
(020) 624 22 20
Klik hier voor een routebeschrijving.

Mee-eten kost €225,00 ex. btw, sponsors van IE-Forum.nl betalen €195,00 ex btw.
Heeft u nog vragen? Stuur een email naar czuidema@delex.nl.

Kantonrechter Rechtbank Haarlem 12 januari 2012, LJN BV1276 (Fit4Family Beverwijk tegen gedaagde)

Vordering tot betaling abonnementsgeld van een fitness abonnement grotendeels afgewezen. De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van toepasselijkheid van de Wet van Dam, ook al was deze op de datum van opzegging nog niet in werking getreden.

De feiten
a.  [gedaagde] heeft op 3 juni 2008 voor zichzelf zowel als voor haar dochter een overeenkomst gesloten met [eiser] betreffende een fitness abonnement voor een bedrag van € 19,95 per abonnement per maand.
b.  Beide abonnementen zijn aangegaan voor de duur van één jaar.
c.  [gedaagde]’s echtgenoot heeft namens haar beide abonnementen in elk geval op 6 juni 2009 mondeling opgezegd.
d.  Bij email bericht van 5 maart 2010 heeft de echtgenoot van [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] het volgende geschreven: “(…) hierbij deel ik u mede dat ik deze vordering niet ga betalen (…) ik heb in mei 2009 per email laten weten te zullen stoppen (…) en ben zelf persoonlijk nog heen geweest op 6 juni om het nogmaals op te zeggen (…)”.
e.  Bij email bericht van 11 mei 2010 heeft de echtgenoot van [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] het volgende geschreven: “(…) hier een reactie van [naam echtgenoot] (…) ik ben bereid om 50 euro in de maand te willen betalen ik kan niet meer missen (…)”.
f.  Bij email van 17 juni 2010 heeft Borgsteeds aan de gemachtigde van [eiser] het volgende geschreven: “(…) mijn man regelde altijd voor ons de financieen, maar ik ben er achter gekomen door dat hij post heeft laten slingeren (…) is het mogelijk dat ik nieuwe afspraken met u kan maken en voor elk factuur vanaf 13 juli elke maand voor elk 50,00 aflos (…)”.
g.  [gedaagde] heeft € 107,62 aan [eiser] voldaan.

Beoordeling

[gedaagde] heeft, tegen over de betwisting daarvan door [eiser], niet aannemelijk gemaakt dat zij de onderhavige overeenkomst schriftelijk (per email) tijdig heeft opgezegd. Uitgegaan dient dus te worden gegaan van de wel vast staande mondelinge opzegging op 6 juni 2009. Vanaf 3 juni 2009 was de overeenkomst reeds verlengd. De toepasselijke algemene voorwaarden bepalen weliswaar dat [eiser] gerechtigd is een vol kalenderjaar aan abonnementsgelden in rekening te brengen bij een te late opzegging. Ingevolge de “Wet van Dam”, in werking getreden per 1 december 2011 kan de consument op elk gewenst moment de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. Weliswaar was deze wet op 6 juni 2011 nog niet in werking getreden maar dat neemt niet weg dat op die inwerkingtreding dient te worden vooruitgelopen. Deze wet vormt immers de codificatie van de reeds bestaande maatschappelijke visie over hoe redelijkerwijze bij verlengde contracten dient te worden geoordeeld over opzeggingsmogelijkheden. De overeenkomsten zijn dan ook per 6 juli 2011 geëindigd.

Op de achterstand van € 119,70 uit 2008 heeft [gedaagde] € 107,62 voldaan, zodat daarvan nog € 12,08 resteert. Tesamen met het abonnementsgeld over de opzegtermijn van een maand voor elk van beide abonnementen, derhalve € 39,90, dient zij dus nog € 51,98 aan [eiser] te voldoen. Tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding, zal zij worden veroordeeld. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat overeenkomstig de staffel van het rapport Voorwerk II een bedrag van € 37,00 wordt toegewezen.

Verslag VTE-Raad (Telecom), kamerstukken II, 2011-2012, 21 501-33. 

De Raad heeft een akkoord bereikt over het radiospectrumbeleidsprogramma. Het Europees Parlement zal dit akkoord naar verwachting begin 2012 bevestigen. De Raad wisselde voorts van gedachten over het voorstel van de Commissie voor een roamingverordening. De Raad nam verder conclusies aan over netneutraliteit en nam nota van het voortgangsrapport van het voorzitterschap over ENISA, het Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging.

Onder het punt 'diversen' informeerde het voorzitterschap de Raad over de Ministeriële conferentie over de ontwikkelingsvooruitzichten voor de elektronische communicatiemarkt in de EU (Warschau, 19-20 oktober 2011) en de Zesde ministeriële conferentie over e-overheid (Poznan, 17-18 november 2011). De Commissie informeerde de Raad over de stand van zaken van de Digitale Agenda voor Europa, de mededeling over de Universele Dienst op het gebied van elektronische communicatie, de open data strategie, het voorstel voor een verordening met richtsnoeren voor trans- Europese telecommunicatie netwerken en de stand van zaken van implementatie van het telecompakket in de lidstaten. Tot slot gaf het aankomend Deens voorzitterschap een toelichting op haar plannen en programma voor het komende halfjaar.

Radiospectrumbeleidsprogramma
Politiek akkoord De Commissie benadrukte het belang van een akkoord van het radiospectrumbeleidsprogramma. Doel van het programma is het stimuleren van efficiënt management en gebruik van spectrum binnen de EU. Het programma moet er ondermeer voor zorgen dat er in 2013 voldoende spectrum beschikbaar is voor mobiel breedband. Dit moet ertoe leiden dat er in de hele EU innovatieve diensten beschikbaar komen en dat ook mensen in afgelegen gebieden de beschikking krijgen over snelle verbindingen. Het voorzitterschap benadrukte dat de Raad de amendementen van het Europees Parlement, die mei dit jaar zijn standpunt in eerste lezing vaststelde, in ruime mate in aanmerking heeft genomen. Het Europees Parlement zal naar verwachting begin 2012 het akkoord bevestigen.

Nederland riep de Commissie op om bij het verder harmoniseren van spectrum voor mobiel dataverkeer rekening te houden met verschillen in behoefte aan spectrum tussen lidstaten door gebruik van de inventaris en flexibele harmonisatiemechanismen. Dit om niet-gebruik van spectrum te voorkomen. Nederland heeft deze oproep ook vastgelegd in een schriftelijke verklaring bij het akkoord. Nederland kreeg expliciet steun van een tweetal lidstaten. Vervolgens werd het radiospectrumbeleidsprogramma aangenomen.

Roaming
Voortgangsrapport en gedachtewisseling
De Commissie gaf een korte toelichting op haar voorstel voor een roamingverordening. Met dit voorstel wil de Commissie de wortel van het probleem aanpakken, namelijk het gebrek aan concurrentie en consumentenkeus op de roamingmarkt. Daarom stelt de Commissie voor om de nationale contracten en de roamingcontracten te ‘ontkoppelen’. Dit betreft de mogelijkheid voor consumenten om een apart roamingcontract af te sluiten bij een andere provider, los van het contract voor nationale mobiele diensten. De Commissie benadrukte dat de prijsplafonds op het juiste niveau moeten worden gesteld om concurrentie mogelijk te maken (de tarieven moeten voldoende aantrekkelijk zijn, ook voor nieuwe aanbieders) en tegelijkertijd een veiligheidsnet te bieden voor consumenten.

Het voorzitterschap verzocht lidstaten in te gaan op de volgende vragen: hoe om te gaan met de tijdsdruk om voor juni 2012 tot een akkoord te komen?; wat is het juiste detailniveau binnen de verordening ten aanzien van de technische mogelijkheden voor de ‘ontkoppeling’?; hoe kan ervoor worden zorg gedragen dat de structurele maatregelen die de EU neemt compatibel zijn met afspraken op internationaal niveau?

Lidstaten spraken breed steun uit voor de structurele maatregelen die de Commissie voorstelt om concurrentie op de roamingmarkt te vergroten. Lidstaten waren daarbij unaniem in de wens de technische invulling van de ‘ontkoppeling’ niet vast te leggen in de verordening maar over te laten aan experts en de markt. De verordening zelf moet technologieneutraal zijn. De Europese toezichthouder op telecomgebied, BEREC, kan richtlijnen geven voor de technologische oplossing. Enkele lidstaten, waaronder Nederland, noemden daarnaast de mogelijkheid van implementing acts als aanvullend instrument. De verordening moet volgens lidstaten wel duidelijke randvoorwaarden stellen waaraan de technologische oplossing moet voldoen. Genoemd werden o.a. eenvoudig, veilig, gebruiksvriendelijk, kosteneffectief, concurrentiebevorderend en rechtszekerheid. Een aantal lidstaten, waaronder Nederland, benadrukte het belang om de tariefplafonds te behouden totdat zeker is dat de structurele maatregelen ook daadwerkelijk effect sorteren.

Ten aanzien van internationale roamingtarieven stelden veel lidstaten dat de EU zich hier in ITU-verband voor in moet zetten. De structurele maatregelen die de EU neemt, moeten aansluiten bij op de ontwikkelingen buiten de EU. Nederland benadrukte dat er in ITU-verband sterk moet worden ingezet op verlaging van en vergroten van de transparantie van de internationale roamingtarieven.

Lidstaten waren het met elkaar eens dat het voorstel voor een roamingverordening met de hoogste prioriteit moet worden behandeld. De Commissie en het aankomend Deens voorzitterschap benadrukten vol in te zetten op een tijdig akkoord.

ENISA
Voortgangsrapport
De Commissie en het voorzitterschap benadrukten het belang van versterking van het Europese Agentschap voor Netwerk- en Informatiebeveiliging (ENISA). De dreigingen ten aanzien van internetveiligheid worden groter en de aanvallen geavanceerder. ENISA heeft een belangrijke rol te spelen in o.a. de informatievoorziening, uitwisseling van beste praktijken en het stimuleren van samenwerking met en tussen relevante partijen. Griekenland, tevens het land van vestiging van ENISA, maakte van de gelegenheid gebruik om wederom te pleiten voor een onbeperkt mandaat voor ENISA. De lengte van het mandaat is nog een openstaand punt in de onderhandelingen. Griekenland gaf daarbij aan voor maart 2012 tot een oplossing te willen komen. De Commissie verwelkomde de ambitie van Griekenland om tot een snel akkoord te komen. De Commissie gaf aan vooralsnog vast te houden aan een termijn van vijf jaar en eerst te willen werken aan het verbeteren van de effectiviteit en efficiency van ENISA. De Raad nam nota van het voortgangsrapport.

Netneutraliteit
RaadsconclusiesDe Commissie benadrukte het belang van open en neutraal internet. De beste manier om dit te garanderen is concurrentie. Providers moeten de mogelijkheid hebben om innovatieve businessmodellen te ontwikkelen die keuze bieden aan consumenten. De huidige transparantieregels in het regelgevend kader voor telecom bieden een goede basis. De Commissie zal op basis van feitenonderzoek door BEREC bezien of nadere maatregelen nodig zijn.

Alhoewel geen discussie was voorzien sprak één lidstaat steun uit voor de stappen die in Nederland zijn genomen op het gebied van netneutraliteit. Deze lidstaat wenste net als Nederland netneutraliteit te verankeren in de wet en riep de Commissie op tot snelle actie. Een andere lidstaat waarschuwde voor wetgeving op dit terrein en riep de Commissie op voorzichtig te zijn: wetgeving kan de snelle ontwikkelingen op het terrein van internet niet bijhouden en innovatie belemmeren. Het huidige regelgevend kader aangevuld met zelfregulering zou volgens deze lidstaat een betere optie zijn. De Commissie stelde graag vaart te willen maken maar het advies van BEREC te moeten afwachten. De Raad nam vervolgens de conclusies aan.

Diversen
De Digitale Agenda voor Europa
De Commissie gaf een korte presentatie over de stand van zaken van de Digitale Agenda voor Europa. Alhoewel veel voortgang is geboekt is meer nodig om groei en banen te stimuleren. Zo zijn meer investeringen nodig in breedband, moeten er meer ICT-starters komen, moet het auteursrecht worden gemoderniseerd met het oog op het digitale tijdperk, moeten belemmeringen voor een cloud-vriendelijk EU worden weggenomen en moet de waarde van overheidsinformatie kunnen worden benut. Het aankomend Deens voorzitterschap markeerde dat de digitale interne markt een grote prioriteit zal zijn tijdens haar voorzitterschap. Een aantal lidstaten, waaronder Nederland, sprak eveneens steun uit voor de Digitale Agenda voor Europa en in het bijzonder de digitale interne markt. Deze lidstaten riepen de Commissie op om spoedig een roadmap te presenteren voor het realiseren van de digitale interne markt in 2015, in lijn met de conclusies van de Europese Raad van 23 oktober jl.

Universele Dienst (UD)
De Commissie presenteerde haar mededeling van 23 november jl. betreffende de resultaten van de openbare raadpleging over de rol van de Universele Dienst (UD) op het gebied van elektronische communicatie. De belangrijkste conclusie uit de Mededeling is dat er geen noodzaak is om de reikwijdte van de UD-richtlijn uit te breiden met breedband of mobiele diensten. Wel is wat betreft de Commissie meer sturing gewenst indien lidstaten er nationaal voor kiezen om breedband onder de UD te brengen. Gedacht kan worden aan de wijze waarop de UD wordt toegewezen, de wijze waarop de kosten worden berekend en de wijze waarop de kosten worden gefinancierd.

Ministeriële conferentie over de ontwikkelingsvooruitzichten voor de elektronische communicatiemarkt in de EU (Warschau, 19-20 oktober 2011)
Het voorzitterschap informeerde de Raad over de uitkomsten van deze conferentie. Tijdens de conferentie is een ministeriële verklaring aangenomen door 35 landen (zowel EU-landen als derde landen) over beter gebruik van radiospectrum.

Zesde ministeriële conferentie over e-overheid (Poznan, 17-18 november 2011)
Het voorzitterschap gaf een korte terugkoppeling over deze conferentie. Tijdens de conferentie is gesproken over onderwerpen als open overheid, interoperabiliteit tussen overheden, pan-Europese elektronische aanbestedingen, privacy en data bescherming etc. Deelnemers benadrukten breed het belang van verdere ontwikkeling en gebruik van grensoverschrijdende e-overheid diensten.

Open data – herziening richtlijn hergebruik van overheidsinformatie
De Commissie presenteerde de open data strategie die een dag voor de Raad, op 12 december, uitkwam. De Commissie noemde de drie belangrijkste onderdelen van het voorstel: overheidsdata die toegankelijk zijn, moeten kunnen worden hergebruikt; de beloning moet gelijk staan aan de marginale kosten; musea en archieven worden onder de richtlijn gebracht maar op basis van het oude regime.

Connecting Europe Facility: voorstel voor een verordening met richtsnoeren voor trans-Europese telecommunicatie netwerken
De Commissie presenteerde haar voorstel van oktober 2011 voor richtsnoeren voor trans-Europese telecommunicatie netwerken, onderdeel binnen het Connecting Europe Facility-pakket. De Commissie benadrukte het belang van meer investeringen in breedband. De EU loopt achter bij landen als Japan en Zuid-Korea. De middelen die beschikbaar worden gesteld voor deze faciliteit, 9,2 mld Euro, zullen volgens de Commissie een hefboomeffect hebben van zo’n 50 à 100 mld Euro.

Stand van zaken implementatie Telecompakket
De Commissie gaf een toelichting op de stand van zaken met betrekking tot de implementatie in lidstaten van het telecompakket. De deadline voor implementatie verstreek op 25 mei jl. De Commissie riep de 15 lidstaten die de implementatie nog niet hebben afgerond op tot snelle actie.

Werkprogramma Deens voorzitterschap
Het aankomend Deens voorzitterschap benoemde vijf prioriteiten op ICT- en telecomgebied: roaming, het ICT-deel van de Connecting Europe Facility, hergebruik van overheidsinformatie, ENISA en herziening van de richtlijn elektronische handtekeningen.

Rechtsbank Zutphen 28 december 2011, LJN BU9991 (Kadata en Kadaster tegen HLA; zie LJN BV0451 voor tussenvonnis)

Met samenvatting en commentaar van Anke Stellingwerff Beintema, Loyens & Loeff N.V.

Het Kadaster heeft onrechtmatig gehandeld jegens HLA door de ontwikkeling van de KLIC-viewer onderhands aan te besteden zonder HLA uit te nodigen. Het Kadaster wordt veroordeeld tot een schadevergoeding van 10 miljoen Euro.

Achtergrond
HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade. HLA heeft het geografisch computer programma Geoversum ontwikkeld. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en de LKI-bestanden van het Kadaster.

Vorderingen Kadaster
Het Kadaster vordert van HLA een bedrag van bijna 250.000 Euro.

• Kadata en het Kadaster hebben voor het gebruik van de bestanden facturen verzonden.
• HLA heeft deze niet betaald.
• Het Kadaster vordert betaling van deze facturen.
• Daarnaast vordert het Kadaster een contractuele boete, omdat HLA in strijd met een overeenkomst, in het kader van een gehouden zogeheten ‘MOL-experiment’ gegevens zou hebben doorgeleverd aan Nav4all B.V.

De rechtbank wijst de vorderingen van het Kadaster met betrekking tot de facturen toe. De vordering die ziet op de contractuele boete is onvoldoende onderbouwd en wordt afgewezen.

Vorderingen HLA
HLA op haar beurt vordert van het Kadaster een bedrag van bijna 22 miljoen Euro.
a. Het Kadaster zou onrechtmatig hebben gehandeld door een memo aan alle marktpartijen te versturen waarin zij vermeldt, dat HLA een monopolist is en dat haar product ondeugdelijk is.
b. Tevens zou sprake zijn van onrechtmatige marktverstoring en zou in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid zijn gehandeld, omdat het Kadaster met het ontwikkelen en (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden.
c. Daarnaast zou het Kadaster onrechtmatig hebben gehandeld door (i) HLA niet uit te nodigen voor een onderhandse aanbesteding, terwijl hij wist dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen, (ii) het onrechtmatig opsplitsen en (iii) het uitschrijven van een aanbesteding op een wijze die indruist tegen de doelstellingen van de wet en waarmee het algemene belang niet is gediend.


Ad a. Memo Kadaster
- De memo is slechts naar een beperkt aantal geadresseerden gestuurd (7 waarvan 2 van het Kadaster).
- Gelet hierop is volgens de rechtbank niet in te zien dat het Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld.

Ad b1. Wettelijke bevoegdheden Kadaster
- Met de KLIC-viewer kan op een verbeterde wijze kennis worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen.
- De rechtbank oordeelt dat het (laten) ontwikkelen en gratis aanbieden van de KLIC-viewer binnen de wettelijke taak van het Kadaster als genoemd in artikel 3 lid 1 sub a van de Kadasterwet valt.
- HLA heeft niet voldoende onderbouwd aangetoond, dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt of een mobiele toepassing betreft (hetgeen volgens de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) zou worden overgelaten aan de vrije markt).

Ad b2. Gedragsregels Markt&Overheid
- De rechtbank oordeelt dat het Kadaster niet in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid heeft gehandeld.
- Het Kadaster is immers binnen haar wettelijke taakopdracht is gebleven.
- En de wet Markt&Overheid is nog niet in werking getreden.

Ad c. Onderhandse aanbesteding
- Vast staat dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt.
- Nu het Kadaster er voor heeft gekozen om de werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
- Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.
- Het Kadaster was er van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben.
- Volgens de rechtbank had het Kadaster de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA.
- Door dit na te laten heeft het Kadaster volgens de rechtbank in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en onrechtmatig jegens HLA gehandeld.

Schade
HLA wordt in de gelegenheid gesteld om nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden.
HLA heeft in dit kader het volgende aangetoond:
- HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan; en
- HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen.

HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan
HLA heeft aangevoerd, dat

- zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken.
- Deze versie zou zij, conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden.
- Als de aanbesteding haar zou zijn gegund, dan zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds ontwikkelde CableGuard Professional tegen vergoeding aan te bieden.

De rechtbank gaat hierin mee, en oordeelt datHLA ervan uit mocht gaan dat zij als eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten (de rechtbank ziet het product CableGuard met HLA als ‘Standaard Computerprogrammatuur’) bevoegd is om CableGuard Professional verder te ontwikkelen en – mits zij de opdracht gegund zou krijgen – via de website www.klicviewer.nl te vermarkten.mmers, bij raadpleging van de site laat de bezoeker een IP-adres achter, waarmee bekend is dat de bezoeker een KLIC-melding doet en mogelijk ontvankelijk is voor producten die daarmee direct samenhangen.

HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen
HLA voert verder aan, dat
- zij hoogstens een kostendekkende inschrijving zou hebben gedaan, in die zin dat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000 gedekt zou zijn.
- zij op de gunningscriteria prijs, doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de specificaties voldoet beter zou hebben gescoord dan de KLIC-viewer van Arcadis.

Oordeel rechtbank:
- Het enkele verweer dat HLA de aanbesteding niet zou hebben gewonnen omdat haar aanbieding niet zou hebben voldaan aan de (minimum)eis van het mede offreren van een helpdesk wordt door de rechtbank verworpen.
- Aangezien het Kadaster niet gemotiveerd zou hebben betwist dat HLA voor een bedrag van € 50.000, en dus lager dan het bedrag van € 76.000 waarmee Arcadis heeft gewonnen, zou hebben ingeschreven, neemt de rechtbank aan dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen.

Hoogte schade
HLA vordert een bedrag van € 21.836.900 aan winstderving (gedurende zeven jaar 78.140 licenties à € 50 minus aan Nav4All te betalen licentiekosten).

Dictum
- Het bedrag van € 50 voor een licentie komt de rechtbank redelijk voor, mede gelet op de door HLA beschreven – door het Kadaster niet betwiste – extra functionaliteiten van het product.
- De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten voor het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen.
- De rechtbank stelt de schade ex aequo et bono vast op een bedrag van € 10 miljoen.

Commentaar
Het vonnis kent vele interessante aspecten

Allereerst het oordeel, dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door haar niet uit te nodigen voor de aanbestedingsprocedure.
- Tussen partijen staat vast, dat de opdracht niet aanbestedingsplichtig is, althans niet volgens de EU-aanbestedingsrichtlijnen. Alhoewel het vonnis hier niet op ingaat, moet – gelet op de waarde van het contract (€ 10 miljoen) - toepasselijkheid van de algemene beginselen (transparantie en gelijke behandeling) van het Werkingsverdrag van de Europese Unie evenwel niet op voorhand worden uitgesloten.
- Het oordeel dat uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat alle potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld bij een onderhandse aanbesteding is niet nieuw. Ook het gerechtshof Den Haag oordeelde in de zaak De Raad Bouw / Noordwijk, dat de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelde door De Raad Bouw niet te betrekken in haar procedure (LJN: BO2080).
- Het oordeel lijkt evenwel in strijd met het standpunt van de Nederlandse wetgever. In de toelichting bij artikel 1.13 van de concept-Aanbestedingswet is expliciet bepaald, dat de werking van het gelijkheidsbeginsel beperkt is tot die partijen die door de aanbestedende dienst is uitgenodigd tot het doen van een inschrijving met betrekking tot een specifieke opdracht. Het gelijkheidsbeginsel leidt niet tot een verplichting om niet-uitgenodigde ondernemers alsnog bij de procedure te betrekken. Van belang is wel, dat de aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria kiest welke ondernemingen hij toelaat tot de onderhandse aanbesteding. Daar lijkt het Kadaster te hebben gefaald.
- Aangezien er geen hoger beroep is aangetekend tegen het tussenvonnis, staat in casu vast dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden werkzaamheden.

Daarnaast het oordeel, dat HLA zou hebben meegedaan aan de aanbesteding.
- Kennelijk zou HLA alleen maar hebben meegedaan aan de aanbesteding, als zij de CableGuard Professional kon vermarkten via het hosten van de website. De rechtbank neemt aan dat dit mogelijk is doordat HLA de IP-adressen van bezoekers mag gebruiken.
- Zou dit evenwel door het Kadaster zijn uitgesloten in de aanbestedingsstukken, dan zou HLA hebben ingeschreven onder voorwaarden, en dus ongeldig hebben ingeschreven.

En tot slot het oordeel, dat HLA aangetoond heeft dat zij de opdracht zou hebben gewonnen.
- Dit lijkt makkelijk aanvaard. Het staat niet vast dat HLA daadwerkelijk geldig zou hebben ingeschreven. Vormfouten zijn snel gemaakt. Ook is het geen vaststaand gegeven dat HLA voor € 50.000 zou hebben ingeschreven als zij wel had meegedaan aan de aanbesteding. Met de wetenschap voor welke prijs Arcadis heeft ingeschreven, is achteraf makkelijk te ‘construeren’ dat lager HLA zou hebben ingeschreven. En tot slot valt niet uit te sluiten dat er ook andere (buitenlandse) ondernemingen met lagere biedingen interesse zouden hebben gehad in de aanbesteding, als deze openbaar zou zijn gemaakt.
- Heeft een onderneming eenmaal aangetoond, dat de opdracht aan haar gegund had moeten worden, dan komt zij volgens vaste jurisprudentie in aanmerking voor schadevergoeding van de gederfde winst. Kan dit niet worden aangetoond, dan ligt schadevergoeding wegens verlies van een kans op gunning van de opdracht meer in de rede. (Rb. Utrecht, 4 juli 2001, BR 2002/17)