Recent is art. 6:234 BW aangepast. Algemene voorwaarden mogen ook online ter hand worden gesteld bij offline contracten, mits de wederpartij zich daarmee uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard. Coen Drion betoogt in het NJB dat deze regeling strijdig is met de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn bepaalt immers dat een dienstverlener voorwaarden te allen tijde online beschikbaar mag stellen, ook bij offline transactie en ongeacht of de wederpartij daarmee instemt. 

Lees de column van Coen Drion hier. Conclusie van Drion:

"Is dit nu een ramp voor dienstverlenend Nederland omdat zij nu tussen de fysieke wal en het elektronisch schip zou zijn gevallen? Gelukkig valt dat waarschijnlijk wel mee. Immers, het nieuwe artikel 6:234 BW moet conform de Dienstenrichtlijn worden uitgelegd en het lijkt me niet dat het in dat artikel gewoon weer inlezen van het bepaalde onder (d) in de versie van 28 december 2009 contra legem zou zijn, als waar is dat het echt om een vergissing gaat.4 Maar helemaal zeker is dit niet."

Het oude art 6:234 (d) BW waar Drion op doelt luidde overigens als volgt:

“hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 6:230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 6: 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt.” 

Vergelijk ook de blog van Dirkzwager, waarin, anders dan in de column van Drion, het volgende wordt geconcludeerd:

"Met de invoering van de nieuwe wettekst inzake dwingende bewijskracht elektronische akten verandert artikel 6:234 BW wederom. De in december 2009 ingevoerde regels voor het hanteren van algemene voorwaarden worden hierdoor weer ongedaan gemaakt. "

Dirkzwager plaatste al eerder een handig overzicht van de implicaties van de Dienstenrichtlijn voor het ter hand stellen van algemene voorwaarden. Zie hier.

Nu maar wachten op de eerste uitspraak over terhandstelling conform de Dienstenrichtlijn.

Het arrest is terecht. HvJ EG 21 oktober 2010, C‑242/09, (Albron/FNV en Roest). "Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een „vervreemder” in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

"Uitspraak Europees Hof van Justitie maakt uitbesteden minder rendabel" kopt het Financieele Dagblad vandaag. Bij outsourcing speelt altijd de vraag of de wet overgang onderneming (artt. 7:662 e.v. BW) van toepassing is. Die wet bepaalt kortgezegd dat als een onderneming wordt uitbesteed (outsourcing), de daarbij in dienst zijnde werknemers van rechtswege overgaan naar de outsourcingsleverancier. 

Uit het arrest van het HvJ EG (zoals kenbaar uit de media) volgt dat dit ook kan gelden voor werknemers die niet bij de uitbestede onderneming zelf in dienst zijn, maar bij een Personeels BV (zoals geregeld het geval is bij met name grotere ondernemingen). Dit heeft uiteraard directe gevolgen voor de outsourcingpraktijk. Het wachten is op het moment dat het arrest wordt gepubliceerd. Boek7-10 heeft het arrest op dit moment nog niet, ook op Curia is het arrest nog niet gepubliceerd.

Inmiddels is het arrest terecht, zie IT en Recht IT 132.

Al eerder berichtten wij over misschien wel de uitspraak van het jaar, waarin het Gerechtshof Arnhem (nevenvestiging Amsterdam) oordeelde dat software weliswaar geen zaak is, maar toch onderworpen is aan het kooprecht. Jochem Apon (Kennedy Van der Laan) plaatst het in perspectief.

In de juli nieuwsbrief van Kennedy Van der Laan lezen we:

"In eerdere uitspraken zijn overeenkomsten met betrekking tot software overigens ook al beoordeeld aan de hand van het conformiteitsvereiste opgenomen in de kooptitel (artikel 7:17 BW) (zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 25 november 1987 (Olyslager/Intermation)) en is expliciet aangegeven dat een software overeenkomst aan de hand van het kooprecht beoordeeld dient te worden (Rechtbank Amsterdam 24 mei 1995 (Coss/TM Data))."

Lees het artikel hier. Altijd handig trouwens die nieuwsbrieven van vakbroeders. Meer volgt!

Rechtbank Utrecht 13 oktober 2010 (Rabobank/zwarte lijst), 280537 / HA ZA 10-129 (LJN BO0351). Aanvrager van financiering doet in strijd met de waarheid voorkomen dat hij een bepaald salaris geniet. Rabobank maakt hier melding van in de incidentenregisters EVR/SFH. De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een zwaardere verdenking van een strafbaar feit dan een redelijk vermoeden van schuld en gelast verwijdering uit de registers.

Enkele overwegingen uit het vonnis:

"4.2. Gelet op de reden voor opname in EVR/ESH, namelijk het vermoeden van (poging tot) valsheid in geschrifte en oplichting als bedoeld in artikel 225 en artikel 326 Wetboek van strafrecht (Sr.), is sprake van verwerking van strafrechtelijke persoongegevens als bedoeld in artikel 16 Wbp. Het verwerken van dergelijke gegevens is niet toegestaan, behoudens op de voet van – voor zover hier van belang – artikel 22 lid 4, sub c Wbp. In lijn met HR 29 mei 2009, NJ 2009, 243 en de uitspraken van het College Bescherming Persoonsgegevens met kenmerk z2004-0135 en z2008-01445 is de rechtbank van oordeel dat het verwerken van strafrechtelijke persoonsgegevens – mede gelet op de verstrekkende gevolgen die opname in een ‘zwarte lijst’ kan hebben – slechts is toegestaan op grond van laatstgenoemd artikel als sprake is van zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij de conclusie kunnen dragen dat sprake is van een als strafbaar feit te kwalificeren gedraging (in de zin van artikel 350 Sr). Anders gezegd: voor opname in EVR/SFH moet sprake zijn van een zwaardere verdenking van een strafbaar feit dan een redelijk vermoeden van schuld (zoals dat kan blijken uit een aangifte). In het Protocol komt dit vereiste tot uitdrukking in artikel 4.2 (gerede aanleiding) in samenhang met artikel 6.2 lid 3, eerste bulletpoint (aangifte). 

[...]

4.10. Gelet hierop, en mede in het licht van de omstandigheid dat Rabo de Habeondeal op zichzelf niet heeft betwist, moet worden aangenomen dat [eiser] inkomen zou genieten van IMCI. Weliswaar is de salarisconstructie via IMCI niet zonder meer gelijk te stellen met het vaste inkomen dat in de arbeidsovereenkomst met IMCI wordt genoemd, maar naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij de conclusie kunnen dragen dat sprake is van een als strafbaar feit te kwalificeren gedraging. Immers, uit de informatie die [eiser] heeft verstrekt, volgt niet dat hij het in artikel 255 en artikel 326 Sr. vereiste oogmerk had om een vervalst of valselijk opgemaakt stuk te gebruiken of dit door Rabo te laten gebruiken dan wel zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen. Dit oordeel leidt ertoe dat de verwerking van [eiser]’ strafrechtelijke persoonsgegevens niet op de uitzondering van artikel 22, lid 4 sub c Wbp gebaseerd kan worden.
Weliswaar heeft Rabo er ook op gewezen dat [eiser] voor zijn financieringsaanvraag bij ING gebruikt heeft gemaakt van een andere arbeidsovereenkomst met IMCI (zie r.o. ?2.14), maar deze omstandigheid maakt voornoemd oordeel niet anders, omdat deze overeenkomst geen rol heeft gespeeld bij de opname van [eiser]’ persoonsgegevens in het Incidentenregister maar uitsluitend bij de handhaving ervan (zie r.o. ?3.6)."

Lees het vonnis hier.

Geschil over de vraag of de geleverde software non-conform is en wie verantwoordelijk is voor implementatie. Non-conformiteit wordt ook getoetst aan normale verwachtingen.Rechtbank Arnhem , 23-06-2004, LJN: AP4283.

Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten.

"12.  Geac heeft op dit punt in haar conclusie na deskundigenbericht in het algemeen het volgende aangevoerd. Zij kon destijds alleen afgaan op de aanbestedingsstukken. De aanbestedingsdocumentatie vormde de leidraad voor de eisen en wensen van Ede. Ede had CMG ingeschakeld om in haar organisatie onderzoek te doen. Geac werd daartoe niet in de gelegenheid gesteld. Partijen mochten op grond van de Europese aanbestedingsprocedure slechts reageren op de formulieren.

13. De rechtbank is, na afweging van een en ander, van oordeel dat Ede had mogen rekenen op een adequate functionaliteit voor de leningenadministratie. Anders dan Geac aanvoert, kan haar antwoord over het niet aanwezig zijn van een specifieke module voor de leningenadministratie niet worden aangemerkt als een voorbehoud. Geac heeft immers gewoon met ja geantwoord. Zij wist dat het ging om een lokale overheidsinstelling en had moeten weten wat Ede met de eisen over de leningenadministratie bedoelde. Daaraan doet niet af dat zij moest afgaan op de aanbestedingsdocumentatie.

(...)

20. Ede voert aan dat op p. 47 van het rapport Programma van Eisen FMIS van 31 januari 1997 bij vaste activa als vereiste gegevens staat: “rentepercentage” en “toegerekende rente”. Daarnaast gaat het volgens Ede om zo’n standaardfunctionaliteit voor lagere overheden, dat Ede deze functionaliteit zonder meer mocht verwachten, mede op basis van de toezegging van Geac dat met SmartStream volledig aan de comptabiliteitseisen kon worden voldaan. (...)

21. Geac voert aan dat de renteberekening niet is opgenomen als eis of wens en dus geen onderdeel vormt van de Specificaties. Verder stelt zij dat deze functie weliswaar niet aanwezig is, maar wel door middel van implementatie zonder maatwerk gerealiseerd kan worden. 22. De rechtbank begrijpt het rapport van de deskundige aldus dat de renteberekeningsfunctie, anders dan Staat C, niet zonder maatwerk te realiseren is. Dat brengt mee dat het verweer van Geac op dit punt geen hout snijdt. Geac heeft voorts niet betwist dat zij heeft toegezegd dat met SmartStream aan de comptabiliteitsvoorschriften kon worden voldaan en ook niet dat de renteberekening nodig is voor het vervaardigen van Staat C. De rechtbank is daarom van oordeel dat Ede de functionaliteit van de renteberekening mocht verwachten, zodat het ontbreken ervan non-conformiteit oplevert.

(...)

31. De rechtbank neemt deze conclusie over. Onder implementeren moet naar het oordeel van de rechtbank in elk geval worden verstaan het zodanig instellen van de software dat de benodigde functionaliteiten feitelijk werken. In de vraagstelling van de rechtbank lag niet besloten dat elke eindgebruiker bij Ede het pakket zou moeten kunnen implementeren. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat dit met geen enkel softwarepakket mogelijk is. Ede mocht dat dus ook niet verwachten. De implementatie moest gebeuren door terzake kundige mensen en volgens de deskundige konden terzake kundige mensen de gevraagde functionaliteiten realiseren als zij over de benodigde kennis beschikten en over kennis van het datamodel van SmartStream.

(...)

41. De rechtbank is van oordeel dat een goed resultaat stond of viel met de juiste implementatie. Ede heeft de implementatie niet aan Geac opgedragen en ook niet aan CMG. Kennelijk heeft Ede kosten willen besparen en zelf, met wat begeleiding van CMG en wat adviezen van Geac, de implementatie willen uitvoeren. De eindverantwoordelijkheid voor de implementatie lag dus bij Ede. Nu moet worden aangenomen dat de oorzaak van de problemen grotendeels niet in de software zat, maar in de implementatie daarvan, moet Ede dus haar schade grotendeels zelf dragen.

42. Dat neemt echter niet weg dat de rechtbank van oordeel is dat Geac wel voor een gedeelte heeft bijgedragen aan het falen van de implementatie door niet de juiste kennis op het juiste moment ter beschikking te stellen. Zij moet daarvoor aansprakelijk worden geacht. De rechtbank denkt op dit moment voorlopig aan een percentage van 20% van de schade.(...)

45.  Voorts moet worden beslist of het tekort schieten van Geac tijdens de implementatiefase ertoe moet leiden dat Ede gerechtigd is de overeenkomst terzake van de niet geïmplementeerde modules te ontbinden. De rechtbank is van oordeel dat de beslissing van Ede om met de implementatie te stoppen, gerechtvaardigd was als alle omstandigheden worden meegewogen. Het vertrouwen in Geac was verdwenen, evenals het vertrouwen in SmartStream. Dat was voor een belangrijk deel te wijten aan het weinig overtuigende optreden van Geac bij het oplossen van de problemen en ook aan de weigerachtige opstelling van Geac in het kader van de millennium problematiek en de euro-conversie. In dat licht komt het de rechtbank redelijk voor dat Ede niet hoeft te betalen voor de niet geïmplementeerde modules. (...)"

De rechtbank Amsterdam oordeelt in een geschil dat niet zozeer sprake is van afgebroken onderhandelingen, maar van "de beëindiging van een samenwerking (en de onderhandelingen over de voorwaarden van die samenwerking) als logisch gevolg van het stopzetten van het project, waarbinnen de samenwerking plaatsvond." Creëert de rechtbank een nieuw regime naast het regime van afgebroken onderhandelingen, en maakt de rechtbank zich het daarbij niet onnodig lastig?

Een blog van Menno Weij, SOLV

Uruguay is op weg om de status van "veilig" land te krijgen voor doorgifte van persoonsgegevens. De artikel 29 Werkgroep heeft positief geadviseerd. UIteindelijk besluit de Commissie. Europa heeft slechts van enkele landen vastgesteld dat zij een passend beschermingsniveau waarborgen. Veilige landen (al dan niet onder condities) zijn Argentinië, Australië, Canada, Zwitserland, Faeröer Eilanden, Guernsey, Isle of Man, Jersey en de VS (kort gezegd indien Safe Harbor van toepassing is). Kijk hier voor het overzicht.

Rechtbank Zutphen 13 oktober 2010. Geschil tussen Euro Computer Groep en voetbalclub AGOVV over inhoud van de overeenkomst tot leveren van software. Geen sprake van overeenkomst tot ruil van computerapparatuur voor sponsorschap (met gesloten beurzen). Wel sprake van koopovereenkomst. Getekend door vertegenwoordigingsbevoegde commercieel directeur.

Blog van Wouter Dammers, SOLV.

Computerdistributeur Euro Computer Groep (ECG) heeft software en hardware geleverd aan de Apeldoornse Eerstedivisie voetbalclub AGOVV. ECG stuurt daarvoor facturen aan AGOVV, van circa EUR 47.000,-. AGOVV stelt echter dat ze een sponsorcontract met ECG is aangegaan, waarbij afgesproken zou zijn dat ECG de spullen met gesloten beurzen zou leveren, in ruil voor sponsormogelijkheden bij de club. AGOVV besluit de facturen niet te betalen. Tevens blijkt de voetbalclub in financieel zwaar weer te verkeren. Daaropvolgend laat ECG beslag te leggen op de TV- en reclamegelden van de Apeldoornse club bij de KNVB.
 
Op 6 september heeft een comparitiezitting plaatsgevonden in de rechtbank te Zutphen. Beide partijen zijn daar door de rechter gehoord om de standpunten toe te lichten.  Op 13 oktober heeft de rechtbank vervolgens vonnis gewezen.

Daarbij heeft de rechtbank ECG in het gelijk gesteld (Rb Zutphen 13 oktober 2010, LJN BO0042, zaaknr/rolnr 111285 / HA ZA 10-968). Volgens de rechter is er geen sprake van een met gesloten beurzen afgesproken sponsorovereenkomst.
 
“7.4 (…) Ten overvloede overweegt de rechtbank dat [naam C] bij de comparitie van partijen heeft verklaard dat er geen overeenstemming met ECG is bereikt over het door AGOVV gestelde aanbod.”
 
“7.6 Het voorgaande leidt ertoe dat AGOVV er niet in is geslaagd om voldoende gemotiveerd te stellen dat er tussen partijen een overeenkomst is gesloten waarbij ECG computerapparatuur en –diensten zou leveren aan AGOVV in ruil voor sponsorschap (met gesloten beurzen). (…)”
 
ECG beroept zich bovendien op het bestaan van een koopovereenkomst met betrekking tot de levering van de computerapparatuur en een sponsorovereenkomst waarbij ECG AGOVV voor twee jaar voor een bedrag van ruim EUR 5.000,- sponsort. ECG stelt dat beide overeenkomsten tot stand zijn gekomen na ondertekening door beide partijen.
 
AGOVV stelt dat ze deze overeenkomsten niet heeft ondertekend, althans dat de ondertekening door de commercieel directeur AGOVV niet bindt, omdat hij niet vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn.
 
De rechter overweegt echter dat de overeenkomsten weldegelijk zijn getekend door AGOVV.
 
“7.9 (…) “Gezien het vorenstaande heeft in rechte te gelden dat zowel de offerte als de sponsorovereenkomst als vermeld in rechtsoverweging 2.8 bij [naam C] bekend waren en door hem zijn ondertekend.
 
7.10 Vervolgens is de vraag aan de orde of AGOVV al dan niet gebonden is door de vertegenwoordigingshandeling van [naam C].
 
7.11 In gevolge artikel 2:240 lid 2 BW komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap toe aan iedere bestuurder. Wanneer sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging kan de vertegenwoordigde venootschap desondanks gebonden worden aan de rechtshandeling indien sprake is van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dat is het geval wanneer de derde (in dit geval ECG) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening door de vertegenwoordigde (in dit geval AGOVV) aan de vertegenwoordiger (in dit geval [naam C]) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen een zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115).”
 
“7.14 (…) Op grond van deze feiten en omstandigheden die, naar het oordeel van de rechtbank voor risico van AGOVV komen, mocht ECG naar verkeersopvattingen erop vertrouwen dat commercieel directeur [naam C] bevoegd was AGOVV te vertegenwoordigen. (…)”
 
Kortom, ECG wordt in het gelijk gesteld. AGOVV wordt veroordeeld om aan ECG ruim EUR 30.000,-  te betalen, plus wettelijke handelsrente; de beslagkosten en de proceskosten van de zaak.

Hoger beroep van kort geding over software gekocht uit boedel. Hof Den Haag 20 november 2003. Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten.

Kopen diskettes in faillissement is nog geen overdracht van de licenties op die software. Overdracht licenties bij akte.

"13. In casu is aan Fokker een aantal malen, steeds tegen een eenmalig te betalen prijs, een (niet-exclusieve) gebruikslicentie voor onbepaalde tijd verleend met betrekking tot de onderhavige programmatuur. Dit is niet betwist en blijkt bovendien uit de desbetreffende offertes en facturen (productie 12 van VSF in eerste aanleg). De onderhavige software is vastgelegd op stoffelijke dragers (diskettes). Gelet op het bovenstaande moet ervan worden uitgegaan dat slechts de dragers in eigendom zijn overgedragen aan Fokker, terwijl met betrekking tot de programmatuur een licentie is gegeven.
Het hof is voorshands van oordeel dat de levering van de onderhavige licenties (het recht om de overeengekomen handelingen te verrichten) dient te geschieden door een daartoe bestemde akte.
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft VSF gesteld dat geen sprake is van rechtsgeldige overdracht omdat de vereiste akte ontbreekt. Nu 1ST op deze stelling niet heeft gereageerd en ook geen stuk heeft overgelegd dat als een zodanige akte kan worden aangemerkt (dat ten minste de verklaring van de overdragende partij inhoudt dat hij levert), gaat het hof er voorshands van uit dat de vereiste akte ontbreekt en de licenties niet zijn overgedragen. In dit verband merkt het hof op dat de raadsman van VSF tijdens het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft medegedeeld dat de curatoren van Fokker, ondanks een daartoe strekkend verzoek van 1ST, niet bereid waren om (schriftelijk) te verklaren dat zij ook de software hadden verkocht en geleverd, waarbij curatoren zouden hebben medegedeeld nooit van het bestaan van (de licenties op) de Active-software op de hoogte te zijn geweest.
Het hof merkt nog op dat als de licentie als een beperkt recht in de zin van artikel 3:8 BW zou moeten worden aangemerkt, op grond van artikel 3:98 BW juncto artikel 2 Auteurswet voor overdracht eveneens een akte vereist is."

Bovendien behoudt auteursrechthebbende ook bij uitputting recht zich te verzetten tegen verhuur van de software:

"14. 1ST heeft zich beroepen op uitputting van het auteursrecht. Uitputting van het auteursrecht brengt, voorzover hier van belang, mee dat de auteursrecht¬hebbende zich niet kan verzetten tegen het verder doorleveren van een exemplaar van zijn programmatuur nadat dat met zijn toestemming is verkocht. De uitputtingsregel voor software is neergelegd in artikel 4c van Richtlijn 9112501EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's (Pb. L122/42) – hierna: de Softwarerichtlijn -. Deze bepaling luidt : (...) De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.."
Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat het met toestemming van de auteursrechthebbende verlenen van een onopzegbare licentie voor onbepaalde tijd voor op een stoffelijke drager vastgelegde programmatuur tegen betaling van een eenmalige prijs in het algemeen aangemerkt kan worden als "verkoop van een kopie van een programma" als in de Softwarerichtlijn bedoeld en de auteursrechthebbende zich niet kan verzetten tegen het doorleveren van dit exemplaar van zijn programmatuur. Het hof laat in het midden of de overdrachtsbeperkende bepalingen in de (al dan niet) tussen ETC en Fokker geldende "END USER SOFTWARE LICENCE AGREEMENT AND LIMITED WARRENTY" (productie 13 van VSF in eerste aanleg) daaraan in dit geval in de weg staan (welke vraag wellicht deels naar vreemd recht moet worden beantwoord), nu uitputting in casu niet meebrengt dat het 1ST vrijstond de software te verhuren. In artikel 45 h Auteurswet is bepaald dat verhuren zonder toestemming van de rechthebbende (ook na uitputting) verboden blijft. In punt 60 van de memorie van grieven erkent 1ST dat de verhuur van de CBT's, aangenomen dat de software niet als embedded kan worden beschouwd, wellicht aan toestemming van VSF onderworpen zou kunnen zijn. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Van Spijker desgevraagd medegedeeld dat deze toestemming nooit is gevraagd. Dit brengt mee dat geoordeeld moet worden dat 1ST door het verhuren (in ieder geval) Inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van VSF."

Lees het volledige arrest hier.