Contracten  

Hof 's-Hertogenbosch 22 januari 2013, LJN BY9487 (Decon Systems B.V. tegen GSD Software)

Fatale termijn volgt niet uit de aard van de overeenkomst tussen partijen. Verzuim opdrachtnemer bij het ontwikkelen van een computerprogramma?

Decon, producent van o.a. beveiligings- en parkeerautomaten, heeft aan GSD Software, opdracht gegeven tot het ontwikkelen van een computerprogramma, door partijen aangeduid als het ERP-systeem. Kernpunt van het geschil tussen partijen is dat zij het oneens zijn over de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst en – in samenhang hiermee – over de vraag of GSD Software al dan niet is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst.

Voor zover Decon heeft gesteld dat de fatale termijn volgt uit de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst, wordt ook die stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen. Er zijn door haar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het voor de bedrijfsvoering van Decon of anderszins noodzakelijk was dat het ERP-systeem uiterlijk op 1 januari 2009 beschikbaar was en dat [geintimeerde] dat heeft moeten begrijpen. 

Decon stelt subsidiair dat geïntimeerde in verzuim is geraakt doordat hij is tekortgeschoten in zijn verplichting om (zijn aandeel in) het ERP-systeem op te leveren en dat hij door Decon op dit punt in gebreke is gesteld, namelijk bij e-mail van 19 januari 2009. Echter de e-mail kan niet als een deugdelijke inbrekestelling worden aangemerkt. Decon stelt meer subsidiair dat het beroep van geïntimeerde op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, dat wordt ook afgewezen.

Het hof verklaart Decon niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 9 juni 2010 en bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep van 9 maart 2011.

4.7. Decon stelt dat partijen voor het beschikbaar komen van het ERP-systeem een fatale termijn, namelijk uiterlijk 1 januari 2009, zijn overeengekomen. [geintimeerde] betwist dit.

Decon verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de gespreksverslagen die zijn gemaakt van de besprekingen tussen partijen op 6 augustus 2008 en 1 september 2008 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) en naar de e-mailwisseling tussen partijen op 2 september 2008 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding). Die gespreksverslagen bevatten echter slechts in algemene zin informatie over het doel van de (voorgenomen) samenwerking tussen partijen en in de e-mails van 2 september 2008 staan slechts afspraken over de financiële vergoeding aan [geintimeerde]. Weliswaar zijn die financiële afspraken beperkt tot de periode september t/m december 2008, maar naar het oordeel van het hof valt nóch aan de inhoud van deze e-mails, nóch aan de voornoemde gespreksverslagen redelijkerwijs een aanknopingspunt te ontlenen voor de stelling van Decon dat het ERP-systeem uiterlijk 1 januari 2009 beschikbaar diende te zijn. (...)

4.8. Voor zover Decon bedoeld heeft te stellen dat de fatale termijn volgt uit de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst, wordt ook die stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen; er zijn door haar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het voor de bedrijfsvoering van Decon of anderszins noodzakelijk was dat het ERP-systeem uiterlijk op 1 januari 2009 beschikbaar was en dat [geintimeerde] dat heeft moeten begrijpen.

4.10 Decon stelt subsidiair dat [geintimeerde] in verzuim is geraakt doordat hij is tekortgeschoten in zijn verplichting om (zijn aandeel in) het ERP-systeem op te leveren en dat hij door Decon op dit punt in gebreke is gesteld, namelijk bij e-mail van 19 januari 2009 (productie 10 CvA), inhoudende: “Zoals vrijdag besproken, hebben wij geen enkele afspraak van je zien nakomen. Wij vinden het niet meer dan redelijk dat je levert wat je afspreekt. Daarnaast zeg je te communiceren en vooraf vast te leggen wat je aan werkzaamheden verricht. Nog het eerste nog het tweede zien we van je en wachten daarom op een produkt of wij verwachten dat je de reeds uitgevoerde betalingen retourneert. Gaarne een constructieve reactie.”.

Dit subsidiaire standpunt van Decon kan alleen al niet worden aanvaard omdat de e-mail van 19 januari 2009 niet als een deugdelijke ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Ingevolge artikel 6:82 BW dient een ingebrekestelling een omschrijving te bevatten van de prestatie die van de schuldenaar wordt verlangd en een redelijke termijn waarbinnen de schuldenaar zijn verplichting alsnog dient na te komen, alsmede een aansprakelijkstelling voor het geval nakoming binnen de gestelde termijn achterwege blijft. Genoemde e-mail van 19 januari 2009 waarnaar Decon verwijst voldoet aan geen van deze vereisten.

4.11. Meer subsidiair stelt Decon zich op het standpunt dat het beroep van [geintimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

Hieromtrent overweegt het hof dat onder omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar in verzuim is zonder ingebrekestelling (vergelijk HR 28 november 2003, NJ 2004, 237) maar naar het oordeel van het hof doen zich in de onderhavige zaak geen feiten of omstandigheden voor die verzuim zonder ingebrekestelling rechtvaardigen. De e-mailwisseling die in november 2008 tussen partijen heeft plaatsgevonden waaruit blijkt dat Decon ontevreden was over de prestaties van [geintimeerde] acht het hof in dit verband ontoereikend.

Evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden die het beroep van [geintimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn.

Hof Amsterdam 8 januari 2013, LJN BY8738 (Sywan Solutions B.V. tegen DM Consultants B.V.)

Non-concurrentiebeding. Verwachting van overeenkomst.

Sywan Solutions is een dienstverlener op het gebied van informatietechnologie en communicatie. DM Consultants houdt zich onder meer bezig met advieswerkzaamheden op het gebied van ICT. Partijen hebben een “Basisovereenkomst betreffende de inzet van DM-Consultants B.V. medewerkers” (verder ook: de basisovereenkomst) gesloten. Het incidenteel hoger beroep richt zich voornamelijk tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat het non-concurrentiebeding van toepassing is. Met het oog op de uitleg van artikel 10.1 van de basisovereenkomst, waarin het non-concurrentiebeding is vervat, moet worden gekeken naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In artikel 10.1 van de basisovereenkomst wordt verwezen naar “de overeenkomstig artikel 3 gespecificeerde werkzaamheden” en naar “de in artikel 3.9 genoemde opdrachtgever”. Tegen deze achtergrond heeft Sywan onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat DM consultants wist of behoorde te begrijpen dat het de bedoeling van Sywan was dat, ondanks het feit dat ten aanzien van hem geen deelovereenkomst was gesloten, het verbod van art. 10.1 ten aanzien van [ A ] zou gelden, of op welke werkzaamheden het verbod betrekking had. De enkele (door Sywan gestelde) omstandigheden dat het DM Consultants ten tijde van het sluiten van de basisovereenkomst bekend was dat [ A ] via Sywan aan Getronics werd uitgeleend, is daartoe onvoldoende.

De conclusie is dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 10.1 in deze zaak toepasselijk is. De vordering van Sywan, die strekt tot betaling van contractuele boetes en niet tot schadevergoeding wegens een door DM Consultants begane onrechtmatige daad, stuit af. Sywan zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep. Tot een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep bestaat geen aanleiding. Het hof bekrachtigt het bestreden eindvonnis.

3.4. In artikel 10.1 van de basisovereenkomst wordt verwezen naar “de overeenkomstig artikel 3 gespecificeerde werkzaamheden” en naar “de in artikel 3.9 genoemde opdrachtgever”. Omdat vaststaat dat met betrekking tot [ A ] geen deelovereenkomst als bedoeld in artikel 3 van de basisovereenkomst is gesloten, is deze verwijzing voor wat betreft [ A ] zinledig. Tegen deze achtergrond heeft Sywan, mede in aanmerking genomen dat op overtreding van artikel 10.1 een (forse) boete is gesteld en [ A ] ten tijde van het sluiten van de basisovereenkomst nog niet bij DM Consultants in dienst was, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel i) dat DM consultants wist of behoorde te begrijpen dat het de bedoelingvan Sywan was dat ondanks het feit dat ten aanzien van hem geen deelovereenkomst was gesloten het verbod van art. 10.1 ten aanzien van [ A ] zou gelden, indien deze bij DM Consultants in dienst zou treden en ii) dat het DM Consultants bovendien duidelijk was althans behoorde te zijn op welke werkzaamheden van [ A ] het in artikel 10.1 bedoelde verbod betrekking had. De enkele (door Sywan gestelde) omstandigheden dat het DM Consultants ten tijde van het sluiten van de basisovereenkomst bekend was dat [ A ]via Sywan aan Getronics werd uitgeleend, is daartoe onvoldoende. De conclusie is dan ook dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 10.1 in deze zaak toepasselijk is. De onderhavige grieven zijn gegrond.

3.5. Op het voorgaande stuit de vordering van Sywan – die strekt tot betaling van contractuele boetes en niet tot schadevergoeding wegens een door DM Consultants begane onrechtmatige daad - al af, reden waarom het eindvonnis, wat er zij van de motivering daarvan, moet worden bekrachtigden alle overige grieven geen bespreking meer behoeven. Bij deze stand van zaken heeft DM Consultants geen belang bij vernietiging van het tussenvonnis, hoewel de daarbij gegeven bewijsopdracht achterwege had moeten blijven. Tot een bekrachtiging van dat vonnis bestaat echter evenmin aanleiding. Het bewijsaanbod van Sywan wordt als niet ter zake dienend verworpen. Sywan zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep. Tot een kostenveroordeling in het (onnodige maar om begrijpelijke redenen ingestelde) incidenteel hoger beroep bestaat, gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in dit soort gevallen, geen aanleiding.

Ktr. Rechtbank Utrecht 16 januari 2013, LJN BY7960 (eiser tegen gedaagde)

Bodemzaak. Kanton. Eiser heeft Gedaagde opdracht gegegeven om het besturingssysteem van zijn op leeftijd zijnde powerbook van Apple te upgraden en heeft daarbij benadrukt dat de data op de powerbook, waaronder een door hem geschreven boek, behouden moest blijven. Tijdens uitvoering opdracht crasht de harde schijf van de powerbook en raken alle data verloren. Eiser vordert schadevergoeding. Geconcludeerd wordt dat in de gegeven omstandigheden op Gedaagde zorgplicht rust die meebrengt dat Gedaagde voor de uitvoering van de opdracht de data had moeten proberen veilig te stellen. Gedaagde is toerekenbaar tekortgeschoten in deze zorgplicht. Aan de andere kant geldt dat eiser is tekort geschoten in schadebeperkingsplicht door niet eerder een back up van de data te maken. De helft van de schade komt voor vergoeding in aanmerking.

3.5.  De kantonrechter is echter wel van oordeel dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht die zij in de gegeven omstandigheden tegenover [eiser] in acht had moeten nemen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

[gedaagde] is in de relatie met [eiser] aan te merken als “de professional” en had behoren te behoren te begrijpen dat [eiser] geen, althans weinig, verstand had van computers en software. [eiser] is immers met zijn powerbook en de eerder door hem bij [gedaagde] gekochte externe harde schijf teruggekomen, omdat het hem niet lukte om deze op elkaar aan te sluiten. Verder geldt dat [gedaagde] wist, althans als professional behoorde te weten, dat een upgrade van het besturingssysteem softwarematige risico’s met zich meebrengt en dat dit zelfs kan betekenen dat data verloren gaan. [eiser] heeft aan [gedaagde] benadrukt dat er geen data verloren mochten gaan. Dit is zelfs op het innamebewijs en afgiftebewijs onder de probleemomschrijving vermeld. Het was kennelijk in de visie van [gedaagde] nog zinvol om het besturingssysteem van de powerbook up te graden, ondanks de leeftijd van de powerbook en de daarin aanwezige harde schijf.

[gedaagde] had, gezien het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, voordat zij met de upgradewerkzaamheden begon, moeten kijken of het nog mogelijk was om de data van de powerbook veilig te stellen. Het betreft hier een eenvoudige activiteit. [gedaagde] had dit in de winkel in bijzijn en met instemming van [eiser] kunnen doen door deze data, en meer in het bijzonder het boek, bijvoorbeeld op een cd-rom te branden, op een usb-stick te plaatsen of te mailen naar een webmail account. Indien de harde schijf op dat moment was gecrasht dan was [gedaagde] daarvoor niet aansprakelijk geweest, omdat dit ook bij [eiser] had kunnen gebeuren. Indien dit echter was gelukt dan waren de data veilig gesteld geweest.

Vaststaat dat [gedaagde] niet aan de hiervoor omschreven zorgplicht heeft voldaan. Dit betekent dat zij tegenover [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten.

3.6.  De kantonrechter overweegt verder dat [gedaagde] zich ten aanzien van deze toerekenbare tekortkoming niet kan beroepen op de in het inname- en afgiftebewijs vermelde bepaling dat zij niet verantwoordelijk is voor het verlies van data. Deze bepaling ziet namelijk op de situatie dat bij de uitvoering van werkzaamheden data verloren gaan en niet op de situatie dat [gedaagde] tekortschiet in haar zorgplicht tegenover de klant.

Aan de beoordeling van de vraag of voormelde bepaling als een algemene voorwaarde kan worden aangemerkt en op grond van de wettelijke bepalingen met betrekking tot algemene voorwaarden kan worden vernietigd, wordt daarom niet toegekomen.

3.7.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] ten gevolge van de in rechtsoverweging 3.5 omschreven toerekenbare tekortkoming heeft geleden.

3.8.  [eiser] vordert in dit geding een schadevergoeding van € 15.100,--.

Dit bedrag is als volgt samengesteld:

- honorarium voor het opnieuw schrijven en vertalen (300 uur x € 50,00)  € 15.000,--

- vervangen harde schijf              € 100,--.

3.10.  Ten aanzien van de schadevergoeding betreffende het honorarium voor het opnieuw schrijven van het boek geldt dat dit wel in voldoende causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming.

De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] geen verweer heeft gevoerd tegen de omvang van deze gevorderde schade. Wel heeft [gedaagde] een beroep gedaan op eigen schuld van [eiser].

Geconcludeerd wordt dat dit beroep op eigen schuld slaagt. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

De kantonrechter is van oordeel dat de door [eiser] gevorderde schade van

€ 15.000,-- mede een gevolg is van de omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend. Aan [eiser] kan namelijk worden toegerekend dat hij niet recenter en vaker een back-up van het boek heeft gemaakt. Hij had dit bijvoorbeeld kunnen doen door het boek op een cd-rom te branden, op een usb-stick te zetten of te mailen naar een web-mail account. Hij wist ook dat dit kon, aangezien hij – zoals in zijn conclusie van repliek is vermeld – al eens eerder een back up van het boek door zijn zoon heeft laten maken. Dat hij niet iedere keer zijn zoon daarmee wilde belasten, doet hieraan niet af.

Op grond van het bepaalde in artikel 6:101, lid 1 Burgerlijk Wetboek wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

De kantonrechter is van oordeel dat de vergoedingsplicht van [gedaagde] dient te worden verminderd met 50%. De kantonrechter ziet geen aanleiding om hierop een billijkheidscorrectie toe te passen. Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 7.500,--.

Vz RCC 21 december 2012, dossiernr. 2012/01084 (Vodafone bestelvoorwaarden)

Het betreft de uiting van Vodafone waarin onder meer staat: “Bestel je voor 17:00 uur dan wordt binnen 1 werkdag contact opgenomen om een afspraak voor levering te maken”. Klager stelt dat Vodafone zich niet houdt aan de opgegeven tijden. Vodafone stelt zich op het standpunt dat de mededeling die klager bestrijdt, pas verschijnt nadat een consument besluit om de button ‘Bestel Nu’ aan te klikken.

Voorzitter oordeelt als volgt: Onmiskenbaar is sprake is van een openbare directe aanprijzing van de diensten, zoals bedoeld in artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Aldus is sprake van reclame. Het moment dat de bestreden tekst in beeld verschijnt, is de bestelling nog niet definitief geplaatst en kan de aanprijzende werking van de tekst nog van invloed zijn op het besluit van de consument om de bestelling definitief te maken.

Adverteerder heeft niet weersproken dat de stelling niet in alle gevallen wordt nagekomen. Dit impliceert dat de uiting onjuiste informatie bevat met betrekking tot de levering als genoemd in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. De bestreden uiting is misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Onmiskenbaar is sprake van een openbare directe aanprijzing van de diensten van een adverteerder, zoals bedoeld in artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Aldus is sprake van reclame in de zin van dat artikel. Dat de uiting pas zichtbaar wordt op het moment dat men de knop ‘Bestel nu’ heeft gedrukt, doet daaraan niet af. Immers is, op het moment dat de bestreden tekst in beeld is, de bestelling nog niet definitief geplaatst en kan de aanprijzende werking van de tekst nog van invloed zijn op het besluit van de consument om de bestelling definitief te maken.

Adverteerder heeft niet weersproken dat de stelling “Bestel je voor 17:00 uur dan wordt binnen 1 werkdag contact opgenomen om een afspraak voor levering te maken” niet in alle gevallen wordt nagekomen. Dit impliceert dat de uiting onjuiste informatie bevat met betrekking tot de levering als genoemd in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC, welke blijkens dat artikel dient te worden beschouwd als één van de ‘voornaamste kenmerken van het product’. Omdat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de bestreden uiting tevens misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Hof 's-Gravenhage 9 oktober 2012, LJN BY8328 (GAC GROUP OF COMPANIES B.V. tegen geïntimeerde)

Overeenkomst betreffende de levering van software, waarna het vastgestelde budget in belangrijke mate was overschreden door de projectleider van GAC. De uitleg die geïntimeerde aan de e-mailwisseling tussen GAC en geïntimeerde geeft, is het meest plausibel, aldus het hof. Deze uitleg sluit nauw aan bij de gekozen bewoordingen en de bestaande situatie dat tegen beperkte kosten gekomen zou moeten worden tot een spoedige 'live gang' van het al ver gevorderde project en dat pas na de 'live gang' eventuele verdere uitbreidingen van het softwarepakket, met daaraan inherente kosten, aandacht zouden krijgen. Uit de e-mailwisseling zou het GAC duidelijk moeten zijn geweest dat geïntimeerde niet bereid was alle de door GAC gefactureerde uren te betalen.

Het hof komt tot de slotsom dat GAC gehouden was om al het nodige te doen om de 'live gang' van het complete softwarepakket tot stand te brengen en dat geïntimeerde erop mocht vertrouwen dat GAC daarvoor niet meer in rekening zou brengen dan maximaal 80 gewerkte uren tegen half tarief. Dat leidt ertoe dat de door GAC-medewerkers gewerkte uren boven die 80  voor rekening van GAC blijven, te meer daar dat in de gegeven omstandigheden in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid te achten is omdat als projectleider bij uitstek in staat was om te schatten hoeveel werk GAC nog zou moeten leveren, mede rekening houdend met de omstandigheid dat geïntimeerde als gevolg van onervarenheid van haar personeel meer aandacht en ondersteuning dan gebruikelijk nodig bleek te hebben. Een miscalculatie van de projectleider behoort dan tot het risico van GAC. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en verklaart voor recht dat geïntimeerde op goede gronden, de partiële ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen en veroordeelt GAC de hieruit voortgevloeide schade te vergoeden.

2.11  Het geheel overziende is het hof – voorshands, dus behoudens de hierna te bespreken stellingen van GAC – van oordeel dat de uitleg die [geïntimeerde] aan de e-mailwisseling geeft, het meest plausibel geacht moet worden. Deze uitleg sluit nauw aan bij de gekozen bewoordingen en de kennelijk in december 2006 bestaande situatie dat tegen beperkte kosten gekomen zou moeten worden tot een spoedige 'live gang' van het al ver gevorderde project en dat pas na de 'live gang' eventuele verdere uitbreidingen van het softwarepakket (met daaraan inherente kosten) aandacht zouden krijgen.

2.12.6  Het hof komt tot de slotsom dat het in geen van de door GAC aangevoerde argumenten een grond vindt om terug te komen op de sub 2.11 uiteengezette conclusie. Daarmee staat voor het hof vast dat GAC ingevolge de in december 2006 gemaakte afspraken gehouden was om al het nodige te doen om de 'live gang' van het complete softwarepakket tot stand te brengen en dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat GAC daarvoor niet meer in rekening zou brengen dan maximaal 80 gewerkte uren tegen half tarief. Dat leidt ertoe dat de door GAC-medewerkers gewerkte uren boven die 80 (behoudens voor zover het nieuwe meerwerkopdrachten betreft, waarover hierna meer) voor rekening van GAC blijven, te meer daar dat in de gegeven omstandigheden in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid te achten is omdat [projectleider GAC] als projectleider bij uitstek in staat was om te schatten hoeveel werk GAC nog zou moeten leveren, mede rekening houdend met de omstandigheid dat [geïntimeerde] als gevolg van onervarenheid van haar personeel meer aandacht en ondersteuning dan gebruikelijk nodig bleek te hebben. Een miscalculatie van [projectleider GAC] behoort dan tot het risico van GAC.

Op andere blogs:
Quafi (Uitspraak: lekker “haviltexen”over de inhoud van e-mails.)

Ktr. Dordrecht 27 december 2012, LJN BY8127 (Instrum Justitia Nederland B.V. tegen gedaagde)

Gedaagde heeft kort nadat hij een overeenkomst met Vodafone heeft afgesloten te maken gekregen met hoge kosten in verband met sms-gebruik. Vodafone heeft de aansluiting dan wel de levering van haar diensten aan gedaagde geblokkeerd. De gedaagde verweert zich door een beroep op de bepalingen van de Gedragscode SMS-Dienstverlening van 2008 (hierna: sms-gedragscode). Voorts doet de consument een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De kantonrechter is van oordeel dat, nu - gelet op de zeer hoge verbruikskosten in verband met een sms-dienst kort nadat het telefoonabonnement is afgesloten alsmede gelet op de aard en inhoud van de klacht zoals die in het telefoongesprek en de brief naar voren komt - het op de weg van Vodafone had gelegen om ter afhandeling van de klacht over de facturatie op grond van artikel 13 lid 3 van de sms-gedragscode de onderliggende registratiegegevens op te vragen bij de sms-dienstverlener en deze tijdig te verstrekken aan gedaagde. Door dit destijds niet te doen en de vordering naderhand over te dragen aan Intrum Justitia, waardoor in verband met de inmiddels verstreken tijd, de volledige registratiegegevens niet meer te achterhalen zijn, kan niet gesproken worden van een (juiste) afhandeling van de klacht.

Gelet op voornoemde omstandigheden en het feit dat artikel 13 lid 3 sub e van de sms-gedragscode bij een abonnementsdienst ervan uit gaat dat de eindgebruiker geen toestemming voor een dergelijke dienst heeft gegeven als de onderliggende registratiegegevens niet (tijdig) worden overgelegd door de sms-dienstverlener, zou het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om op basis van de tussen Vodafone en gedaagde afgesloten overeenkomst de kosten bij gedaagde in rekening te brengen. Het voorgaande brengt mee dat Vodafone onterecht is overgegaan tot buitengebruikstelling van haar diensten en dat zij zonder dat sprake was van een tekortkoming aan de zijde van gedaagde en dus onterecht tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. De daarmee verband houdende abonnementskosten c.q. schade kunnen dan ook niet worden verhaald op gedaagde. De kantonrechter wijst de vordering af.

8. Intrum Justitia heeft zich op het standpunt gesteld dat de sms-dienst waarvoor [gedaagde] zich aanmeldde een eenmalige sms-dienst betrof. [gedaagde] heeft dit betwist bij gebrek aan wetenschap. Op basis van de overgelegde facturen is niet zondermeer vast te stellen om wat voor soort sms-dienst het gaat. De kantonrechter is echter van oordeel dat in het midden kan blijven om wat voor soort sms-dienst het gaat, nu gelet op de zeer hoge verbruikskosten in verband met een sms-dienst kort nadat het telefoonabonnement is afgesloten alsmede gelet op de aard en inhoud van de klacht zoals die in het telefoongesprek van 6 juli 2009 en de brief van 7 juli 2009 naar voren komt het op de weg van Vodafone had gelegen om ter afhandeling van de klacht over de facturatie op grond van artikel 13 lid 3 van de sms-gedragscode de onderliggende registratiegegevens op te vragen bij de SMS-dienstverlener en deze tijdig te verstrekken aan [gedaagde]. Door dit destijds niet te doen en de vordering naderhand over te dragen aan Intrum Justitia, waardoor in verband met de inmiddels verstreken tijd, de volledige registratiegegevens niet meer te achterhalen zijn, kan niet gesproken worden van een (juiste) afhandeling van de klacht van [gedaagde]. [gedaagde] heeft in zijn conclusie van dupliek en tijdens de comparitie een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Gelet op voornoemde omstandigheden en het feit dat artikel 13 lid 3 sub e van de sms-gedragscode bij een abonnementsdienst ervan uit gaat dat de eindgebruiker geen toestemming voor een dergelijke dienst heeft gegeven als de onderliggende registratiegegevens niet (tijdig) worden overgelegd door de SMS-dienstverlener, zou het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om op basis van de tussen Vodafone en [gedaagde] afgesloten overeenkomst de kosten bij [gedaagde] in rekening te brengen. Het voorgaande brengt mee dat Vodafone onterecht is overgegaan tot buitengebruikstelling van haar diensten en dat zij zonder dat sprake was van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] en dus onterecht tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. De daarmee verband houdende abonnementskosten c.q. schade kunnen dan ook niet worden verhaald op [gedaagde].

Op andere blogs:
Juridischdagblad (Consument ten onrechte afgesloten door Vodafone na hoge kosten vermeend SMS-gebruik)

Hof Arnhem 11 december 2012, LJN BY5306 (appellant tegen (De Roo Taxi- en Autoverhuur B.V.)

Overgangsrecht terhandstelling algemene voorwaarden na aanpassingswet dienstenrichtlijn.

Appellant heeft een auto gehuurd en de huurperiode is verlengd. Niet is betwist dat de voorwaarden op de verhuurbalie ter inzage lagen en dat hij die voorwaarden “uit het bakje” had kunnen pakken. [appellant] is, ondanks de uitnodiging in het tussenar-rest, niet ingegaan op de inhoud van artikel 6:230c Burgerlijk Wetboek, noch op artikel 80 lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek.

Het nieuwe recht is dus beslissend voor de vraag of vernietiging mogelijk is. Volgens artikel 6:230c mag de in artikel 6:230b Burger-lijk Wetboek bedoelde informatie, waaronder de door een dienstverrichter gebruikte algeme-ne voorwaarden (sub 6), ter beschikking worden gesteld doordat zij voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk is op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeen-komst wordt gesloten. Met de beschikbaarheid van de voorwaarden doordat zij op de verhuurbalie lagen, is aan dit voorschrift voldaan. Het hof bekrachtigd het vonnis van de kantonrechter rechtbank Arnhem.

2.6  Het hof overweegt thans als volgt. [appellant] heeft de vernietiging eerst bij memorie van grieven van 24 januari 2012 ingeroepen, dus na de inwerkingtreding van genoemd arti-kel 6:230c Burgerlijk Wetboek (28 december 2009). Het nieuwe recht is dus beslissend voor de vraag of vernietiging mogelijk is. Volgens artikel 6:230c mag de in artikel 6:230b Burger-lijk Wetboek bedoelde informatie, waaronder de door een dienstverrichter gebruikte algeme-ne voorwaarden (sub 6), ter beschikking worden gesteld doordat zij voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk is op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeen-komst wordt gesloten. Met de beschikbaarheid van de voorwaarden doordat zij op de ver-huurbalie lagen, is aan dit voorschrift voldaan, zodat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] aan [appellant] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Het beroep op vernietiging faalt dus.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Tiel, van 8 juni 2011

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT Het hof Arnhem keurt de terhandstelling AV conform dienstenrichtlijn goed

Rechtbank Arnhem 28 november 2012, LJN BY6969 (WK Ontwerpers tegen gedaagde)

Bewijs. Stelplicht. Voorbeelden ter illustratie inbrengen is onvoldoende. Opdracht tot het ontwerpen en bouwen van een gebruiksklare website www.bronswerk.nl door WK Ontwerpers, de algemene voorwaarden van Beroepsorganisatie Nederlandse Ontwerpers (BNO) zijn van toepassing verklaart. De kern van de zaak gaat over het verzuimen van de betaling van facturen. Echter vordert WK Ontwerpers ook het staken van inbreuk op de auteursrechten op de afbeeldingen, de uiterlijke vormgeving, illustraties op en de broncode van de geleverde website.

Slechts in algemene bewoordingen is er gesteld dat WK Ontwerpers auteursrecht heeft op de door haar gemaakte werken en dat daarop inbreuk wordt gemaakt. Niet duidelijk is evenwel geworden wat zij precies bedoelt. Het enkele feit dat 27% van de website is gekopieerd en dat dit zoveel is dat toeval geheel is uitgesloten, betekent nog niet dat er sprake is van auteursrechtinbreuk. Ter illustratie zijn een aantal voorbeelden van inbreuken in het geding gebracht.

Daarbij had WK-Ontwerpers per onderdeel (zoals o.a. voor de filmpjes, animaties, foto’s, illustraties, teksten en vertalingen) dienen te stellen, te onderbouwen en meer nog moeten concretiseren dat en waarom deze zaken een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. De vorderingen worden afgewezen, omdat niet is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de auteursrechtinbreuk.

4.33.  WK-Ontwerpers stelt in haar akte vermeerdering c.q. verandering van eis in de eerste plaats meer in het algemeen dat [gedaagde] inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van WK-Ontwerpers, aangezien zij de ontwerpen en/of afbeeldingen en/of (delen van) de uiterlijke vormgeving van WK-Ontwerpers, de ‘werken’, zonder toestemming heeft afgebeeld op haar website en/of zonder toestemming heeft gebruikt en/of verspreid en/of heeft gebruikt als huisstijl. Verder stelt zij dat zij auteursrecht heeft op de door haar voor [gedaagde] gemaakte werken, waaronder de grafische ontwerpen, website ontwerpen, lay-out ontwerpen, schetsen, concepten, illustraties en foto’s. WK-Ontwerpers stelt dat zij auteursrechtelijke bescherming geniet, nu de werken een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Ook stelt WK-Ontwerpers dat uit de compositie van het werk blijkt dat de huisstijl, de website en andere werken gemaakt zijn met het kennelijke doel de daarop afgebeelde objecten als kenmerkend en representatief voor de onderneming(en) van [gedaagde] weer te geven. Het is volgens WK-Ontwerpers evident dat [gedaagde] zich met behulp van het beeld heeft willen presenteren en onderscheiden. Door voormelde verveelvoudigingen en openbaarmakingen van dit werk zonder toestemming van WK-Ontwerpers, heeft [gedaagde] op grond van artikel 1 juncto artikel 12 en 13 Auteurswet (Aw) inbreuk op het auteursrecht van WK-Ontwerpers gemaakt. De vormgeving, lay-out, illustraties en animaties, foto’s, grafisch ontwerp en teksten inclusief vertalingen, waarvan WK-Ontwerpers alle rechten heeft en welke zij voor de website en de identiteit van [gedaagde] heeft gemaakt of laten maken, is auteursrechtelijk beschermd. Als productie 25 heeft WK-Ontwerpers, zoals zij stelt “ter illustratie”, een aantal voorbeelden van inbreuken in het geding gebracht, voorzien van commentaar. Voorts heeft zij nog een aantal andere producties in het geding gebracht, die toepassingen laten zien van door haar ontwikkelde werken (met name producties 28, 35 tot en met 38 en 41).

4.34.  Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat WK-Ontwerpers met de hiervoor weergegeven onderbouwing niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Zij heeft slechts in algemene bewoordingen gesteld dat zij auteursrecht heeft op de door haar voor [gedaagde] gemaakte werken en dat [gedaagde] daarop inbreuk heeft gemaakt. Niet duidelijk is evenwel geworden wat zij precies bedoelt. Het enkele feit dat 27% van de website is gekopieerd en dat dit zoveel is dat toeval geheel is uitgesloten, betekent nog niet dat er sprake is van auteursrechtinbreuk. WK-Ontwerpers heeft in de eerste plaats onvoldoende geconcretiseerd welke specifieke, door of namens haar ontwikkelde/ontworpen ‘zaken’ kunnen worden beschouwd als een werk in de zin van artikel 1 juncto artikel 10 Aw. Daarbij had WK-Ontwerpers per onderdeel (zoals onder meer filmpjes, animaties, foto’s, illustraties, teksten en vertalingen) dienen te stellen en te onderbouwen dat en waarom deze zaken een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Meer in het bijzonder had zij nader moeten concretiseren waarom die zaken het resultaat zijn van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Daarenboven heeft WK-Ontwerpers onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van auteursrechtelijk relevante verveelvoudigingen/openbaarmakingen door [gedaagde]. In dit verband had het op de weg van WK-Ontwerpers gelegen om te stellen en te onderbouwen dat en waarom de beweerdelijk inbreukmakende werken van [gedaagde] in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van haar werken vertonen dat de totaalindrukken die de werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat de werken van [gedaagde] als zelfstandige werken kunnen worden aangemerkt. De in het geding gebrachte producties bieden geen soelaas, nu het slechts gaat om “een aantal voorbeelden”, die “ter illustratie” zijn overgelegd.

4.35.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van WK-Ontwerpers met een auteursrechtelijke grondslag (onder 3.1 sub 1 en 8) zullen worden afgewezen.

Rechtbank 's-Gravenhage 19 december 2012, zaaknr. 407402 / HA ZA 11-2675 (Vereniging BUMA-Stichting Stemra tegen Souren)

Uitspraak ingezonden door Anneke Stekelenburg en Jacqueline Seignette, Höcker Advocaten.

Auteursrecht. Openbaarmakingsbegrip. De interventie gaat verder dan het enkel aanbieden van hyperlinks. Souren exploiteert de website met radioportals Nederland.fm en op.fm. Een radioportal is een website waarop hyperlinks naar uitzendingen van diverse radiostations op internet worden aangeboden. Buma/Stemra vordert een verbod op openbaarmaking van de muziekwerken op de radioportals, Souren stelt internetgebruikers in staat om naar radiostreams te luisteren en heeft hij verveelvoudigingen op zijn servers staan. De uitleg die Buma/Stemra heeft gegeven aan de werking van de websites, komt niet overeen met de uitleg die Souren heeft gegeven.

De interventie van Souren betekent dat de radiostreams worden gepresenteerd op de websites van Souren en dat daarmee de muziekwerken voor een ander publiek toegankelijk zijn dan het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations.

4.5. (...) De websites van Souren zijn namelijk andere audiovisuele producten dan de websites van de radiostations. Zij hebben daarom een ander publiek. Daarbij staat vast dat Buma/Stemra niet de bezoekers van de websites van Souren voor ogen heeft gehad, toen zij toestemming verleende voor de openbaarmaking van de muziekwerken door de radiostations. Buma/Stemra heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat de licentie die zij de radiostations heeft verleend, geen toestemming inhoudt voor gebruik van de radiostreams in het kader van de websites van derden.

Doordat de radiostreams worden gepresenteerd op een eigen website is auteursrechtelijk relevant omdat op die manier de mogelijk er is om zelf profijt te trekken uit de radiostreams. In feite eigent Souren zich door deze handelswijze de mogelijkheid toe om de muziekwerken te exploiteren. Het enkele feit dat de radiostreams door de browser van de bezoeker rechtstreeks van de mediaservers van de radiostations worden gehaald, kan niet tot en ander oordeel leiden.

De rechtspraak dat hyperlinken als zodanig niet kan worden aangemerkt als een openbaarmaking kan onbesproken blijven, omdat de interventie van Souren verder gaat dan het enkel aanbieden van hyperlinks. De vorderingen die betrekking hebben op de buitenlandse radioportals worden afgewezen. Het betoog dat deze portal gericht zijn op Nederland wordt verworpen, omdat de sites zijn gesteld in de taal van het land waarop de site zich richt, evenals de (top level) domeinnaam is niet-Nederlands. Souren dient in een maand de website te staken, schriftelijke opgave van inkomsten te doen en winst af te dragen.

4.14. De Rechtbank is zich ervan bewust dat de auteursrechtelijke kwalificatie van de handelswijze van Souren vragen oproept over de uitleg van het begrip "Mededeling aan het publiek" in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG). Desgevraagd heeft Soure ter comparitie laten weten dat hij daarom zou willen dat de rechtbank prejuciële vragen stelt aan het Hof van Justitie. Dat zal de rechtbank in dit geval niet doen en de rechtbank heeft besloten ook niet te wachten op antwoorden van het Hof op de vragen die een Zweeds gerechtshof (Svea Hovrätt)  recentelijk heeft gesteld in een op onderdelen vergelijkbaar geval (verzoek om een prejudiciële beslissing van 18 september 2012, C-466/12, Svenson e.a. - Retriever Sverige).

Lees het afschrift HA ZA 11-2675, en hier de 'schone versie' HA ZA 11-2675.

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (zie LJN BQ3528) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.