Contracten  

F.J. van Eeckhoutte, Juridische status van virtuele objecten in online games, ITenRecht IT 865.

Een bijdrage ingezonden door Filip Van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte advocaten.

Aanleiding voor mijn gedachten te dezen was een artikel in het Advocatenblad. In het artikel werd verdedigd dat de Hoge Raad (HR) met zijn arrest over de diefstal van virtuele spelobjecten de plank had misgeslagen. De HR heeft namelijk geoordeeld dat virtuele objecten uit het online computerspel Runescape, i.c. een virtueel zwaard en amulet, ‘goederen’ zijn in de zin van artikel 310 WvSr (diefstal) en dus een diefstal van virtuele goederen mogelijk is.

Het wierp bij mij, als plichtplegende vader van een computerspelfreak van veertien, de vraag op of mijn zoon zich onbewust blootstelt aan strafrechtelijke of – erger nog – civielrechtelijke aansprakelijkheden. Hij runt immers het onder tieners wereldvermaarde spel Minecraft op een eigen server, ’t is te zeggen: mijn webserver die bij mij thuis draait. Met andere woorden, mijn zoon is de spelbeheerder, ik ben de server-eigenaar en het Zweedse bedrijf Mojang AB de eigenaar en maker van Minecraft.
(...)

Inhoudsopgave:
Inleiding
1. Virtuele objecten in het strafrecht
2. Virtuele objecten in het burgerlijk recht
2.1 Virtuele objecten als zaken
2.2 Virtuele objecten zijn vermogensrechten
2.3 Vermogensrechten sui generis
2.4 Virtuele objecten zijn auteursrechtelijk beschermde werken
3. Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad
4. Aansprakelijkheid uit hoofde van misbruik van recht
5. Spelvoorwaarden
6. Conclusie

Rechtbank Rotterdam 29 augustus 2012, LJN BX6892 (Helion Chemie B.V. tegen Valar Groep B.V.)

In't kort: Softwarecontract; doorwerken na sommaties; niet-nakoming; welke partij in (schuldeisers-)verzuim? ontbinding; schadevergoeding; deskundige; exoneratiebeding in algemene voorwaarden; opschorting en verrekening beoordelen na vaststelling omvang ongedaanmaking.

In citaten:
2.15.  Volgens de door Valar opgestelde specificatie van de werkzaamheden heeft zij tot en met 3 december 2008 doorgewerkt.

2.19.  Door middel van de brief van 27 februari 2009 heeft Helion het contract buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Valar heeft daarop schriftelijk afwijzend gereageerd onder verwijzing naar haar brief van 12 februari 2009.

het verzuim
7.14.  Valar verwijst voorts naar haar brief van 7 november 2008 aan Helion, hiervoor bij de vaststaande feiten vermeld onder 2.14. In die brief verwoordt Valar hoezeer zij ontevreden was over de gang van zaken aan de zijde van Helion in de voorbije periode, dus vóór de ingebrekestelling van 3 november 2008. De brief bevat ook de voor het vervolg gemaakte afspraken. Uit de stellingen van Valar en uit deze brief blijkt echter niet concreet door welk gebrek aan medewerking van Helion zij op dat moment of kort daarna - tot 1 december 2008 - werd gehinderd om aan haar verplichtingen te voldoen of welk beletsel aan de zijde van Helion in die periode aan die nakoming in de weg stond. Valar heeft in de procedure gesteld dat zij aan de gang is gegaan met het uitvoeren van de werkafspraken van 5 november 2008, waartoe zij verwijst naar de specificatie van de werkzaamheden tot en met 3 december 2008. Er is dus volgens Valar tot en met 3 december 2008 doorgewerkt. Volgens Valar werden deze werkzaamheden doorkruist door confraternele correspondentie. De rechtbank kan niet beoordelen of uit confraternele correspondentie tussen 3 november 2008 en 1 december 2008 voortvloeit dat Valar werd verhinderd te werken en zo ja of dat ging om een verhindering door toedoen van Helion. Niet is gesteld uit welke mededeling uit die correspondentie die verhindering zou bestaan. Correspondentie uit die periode is niet in het geding gebracht en die van na 1 december 2008 kan in deze geen rol spelen.

7.15.  Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat er in de periode van 3 november 2008 tot 1 december 2008 geen sprake was van schuldeisersverzuim van Helion, wat leidt tot het oordeel dat Valar door het uitblijven van de prestatie na de sommatie van 3 november 2008 tegen 1 december 2008 op de laatstgenoemde datum in verzuim is geraakt.

de ontbinding

7.16.  Helion heeft het contract dan ook op goede gronden ontbonden, de desbetreffende verklaring voor recht is toewijsbaar en hetzelfde geldt voor de verklaring voor recht dat Valar toerekenbaar is tekortgekomen.

7.18.  De verplichting tot ongedaanmaking van de door Helion verrichte prestatie komt tot uitdrukking in toewijzing van de vordering tot betaling van het in totaal door haar aan Valar ter zake van het contract betaalde bedrag. Hoewel Helion dat in de dagvaarding stelde op € 70.554,17 exclusief btw, moet worden uitgegaan van het onder 2.6. genoemde bedrag van € 64.747,76, nu Helion de stelling van Valar bij conclusie van antwoord dat het verschil betalingen betreft wegens andere overeenkomsten, niet heeft weersproken. Haar vordering tot betaling van een geldsom is dus tot dit bedrag toewijsbaar op de grondslag van ongedaanmaking en niet op de grondslag schadevergoeding.

het beroep op de algemene voorwaarden

7.34.  Ingevolge vorenstaande overwegingen is toewijsbaar de verklaring voor recht dat Valar jegens Helion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het contract, dat Helion dat contract rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat Valar jegens Helion aansprakelijk is voor de schade die Helion heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van het contract heeft plaatsgevonden, zij het met inachtneming van de beperkingen van artikel 7 van de algemene voorwaarden.

In reconventie

Helion heeft bij conclusie van antwoord zonder toelichting het bestaan van de onderhoudscontracten betwist.

7.39.1 (...)De rechtbank verwerpt het verweer van Helion tegen dit onderdeel van de vordering. Haar stelling dat de brieven over de reorganisatie van de activiteiten van Valar haar onbekend zijn is - gelet op de overige stellingen van Valar en met name de door haar overgelegde eerder wel door Helion betaalde facturen voor dezelfde bedragen en gebaseerd op dezelfde contracten – niet doorslaggevend. Dat Helion die eerdere facturen wel betaalde brengt mee dat zij met de door Valar gekozen wijze van factureren instemde. Onbekendheid met de facturen staat niet aan toewijzing in de weg, nu de contracten de grondslag van de vordering vormen. Dit onderdeel van de vorderingen ten bedrage van € 12.064,29 inclusief btw is dus toewijsbaar, behoudens de beoordeling van het beroep van Helion op opschorting en verrekening.

Kantonrechter 21 juni 2012, LJN BX6319 (A tegen B)

[B] hebben aan één van de medewerkers van [A] volmacht verleend om voor en namens hen een registergoed te verkopen door middel van het uitschrijven van een tender. [A] stelt: De veiling is niet doorgegaan, dat laat onverlet dat [B] de kosten voor voorbereidende werkzaamheden dient te voldoen. [B] stelt: [A] heeft onvoldoende uitvoering gegeven aan de opdracht. Een inspanningsverbintenis kan resultaatselementen hebben. De vordering van [A] worden afgewezen.

 

4.1 Vast staat dat er, anders dan krachtens de hiervoor bedoelde volmacht de bedoeling was, geen uitschrijving van de tender heeft plaatsgevonden. Op grond hiervan is de kantonrechter van oordeel dat geen uitvoering is gegeven aan de inhoud van de bij die volmacht tussen partijen gesloten verbintenis voor zover deze betrekking heeft op het uitschrijven van een tender. Dit onderdeel van de overeenkomst kan niet anders worden opgevat c.q. worden begrepen dan een resultaatsverbintenis. Immers had het beoogde resultaat het uitschrijven van de tender moeten zijn. Nu dit uiteindelijk niet is gebeurd - de gemachtigde van [A] heeft ter comparitie aangegeven niet te weten wat de reden daarvan is geweest -, is dit beoogde en in de volmacht toegezegde resultaat niet bereikt. Daarmee is [A] tekort geschoten in de nakoming van dit onderdeel van de overeenkomst.

Hof Amsterdam 20 december 2011, LJN BX6073 (Stichting Radio Nederland Wereldomroep tegen GMDS Administratie)

Wijze van bewijslevering. Beroep op art. 21, 22, 162 en 843a Rv. Afgewezen verzoeken om de wederpartij te bevelen bescheiden in het geding te brengen als aanknopingspunten voor bewijslevering. RNW c.s. hebben verzocht om GMDS beschikbaarheidsrapportages in te brengen, deze zijn niet opgemaakt, omdat de glasvezelverbinding niet uitgevallen is geweest, het gevraagde bevel is niet zinvol. Zie ook LJN: BQ9802:

Hof Amsterdam 24 mei 2011, LJN BQ9802 (Stichting RNW tegen GMDS Administratie)

Overeenkomst tot de aanleg van een glasvezelkabel en de doorgifte daarover van televisie- en radiosignalen. Ontbinding overeenkomst omdat de aanleg van de kabel niet deugdelijk zou zijn.

In het tussenarrest van 24 mei 2011 heeft het hof overwogen dat het RNW c.s. zal toelaten tot het bewijs van hun stelling dat er op of omstreeks 20/21 februari 2008 een uitval van de glasvezelverbinding heeft plaatsgevonden die ten minste ongeveer 24 uur heeft geduurd en dat GMDS daarvan destijds op de hoogte was. Het heeft RNW c.s. in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij dat bewijs wensen te leveren.

2.2 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 22 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS de beschikbaarheidsrapportages van het aanvoeren van de televisie- en radiokanalen aan de AMC-4 via de glasvezelverbinding tussen Hilversum en Woodbine over de maand februari 2008 in het geding brengt. Hierbij doelen RNW c.s. kennelijk op de rapportage die bedoeld is in paragraaf 2.2.3 van het voorstel van GMDS van 12 januari 2007 (productie 4 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie). Aangezien GMDS heeft gesteld dat rapportage als daar bedoeld niet is opgemaakt over de maand februari 2008, omdat volgens haar in februari 2008 de glasvezelverbinding niet uitgevallen is geweest, is een dergelijk bevel niet zinvol en het verzoek daartoe dus niet toewijsbaar.

2.3 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 22 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS alle e-mailcorrespondentie in het geding brengt die gevoerd is tussen GDMS enerzijds en Euro World Network en Home2US Communications c.s. anderzijds over de glasvezelverbinding in de periode vanaf 6 februari 2008 tot 10 maart 2008.

Het hof heeft een discretionaire bevoegdheid om een dergelijk bevel te geven. Het ziet noch in de omstandigheid dat RNW c.s. menen in bewijsnood te verkeren, noch in de omstandigheid dat GMDS mogelijk gemakkelijker toegang tot deze e-mailcorrespondentie kan verkrijgen dan RNW c.s., aanleiding van die bevoegdheid gebruik te maken.

2.4 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 162 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS alle schriftelijke correspondentie openlegt die gevoerd is tussen GDMS enerzijds en Euro World Network, Home2US Communications, Colt en Verizon anderzijds over de glasvezelverbinding in de periode vanaf 1 februari 2008 tot 12 maart 2008.

Het hof heeft een discretionaire bevoegdheid om een dergelijk bevel te geven - waarbij in het midden kan blijven of de bedoelde correspondentie onder de reikwijdte van art. 162 lid 1 Rv valt - , maar het ziet noch in de omstandigheid dat RNW c.s. menen in bewijsnood te verkeren, noch in de omstandigheid dat GMDS mogelijk gemakkelijker toegang tot deze correspondentie kan verkrijgen dan RNW c.s., aanleiding van die bevoegdheid gebruik te maken.
2.5 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 843a Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS inzage verstrekt in en/of afschriften verstrekt van correspondentie en e-mails tussen GMDS en Euro World Network (USA) betreffende de glasvezelverbinding in de periode tussen 5 februari 2008 en 9 maart 2008.

De in dit verzoek bedoelde correspondentie en e-mails zijn te weinig gespecificeerd om als bepaalde bescheiden als bedoeld in art. 843a Rv te kunnen worden aangemerkt. Voorts moet in de huidige stand van het geding redelijkerwijs worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, nu niets is gesteld of gebleken ten betoge van het tegendeel. Het thans gedane verzoek wordt daarom afgewezen.

2.6 Voorzover RNW c.s. het hof heeft willen verzoeken te bevelen dat GMDS meewerkt aan technisch onderzoek aan de computer van Weeda, wordt ook dat verzoek afgewezen. Ook hiervoor geldt dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die medewerking is gewaarborgd, nu niets is gesteld of gebleken ten betoge van het tegendeel.

2.7 Bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. Voorzover RNW c.s. om een bewijsprognose heeft verzocht, wordt dat verzoek afgewezen, reeds omdat het hof die niet mag geven.

2.8 Het hof zal RNW c.s. thans de bij tussenarrest aangekondigde bewijsopdracht verstrekken. In de omstandigheid dat RNW c.s. heeft medegedeeld waarschijnlijk geen volledig sluitend bewijs te zullen kunnen leveren, ziet het hof geen aanleiding om de bewijsopdracht niet te verstrekken.

 

Kantonrechter Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, LJN BX5746 (Bouwbedrijf X B.V. tegen gedaagde)

Als randvermelding. In het incident verklaart de kantonrechter zich onbevoegd. Arbitraal beding is mogelijk onredelijk bezwarend/oneerlijk. De gebruiker van de algemene voorwaarden kan er geen beroep op doen dat een beding in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend dan wel oneerlijk is.

3.2.  [eiser] is van mening dat artikel 19 een oneerlijk en onredelijk bezwarend beding is. [eiser] verwijst (onder meer) naar een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 5 juli 2011 (LJN: BR2500).

Naar het oordeel van de kantonrechter kan [eiser] als gebruiker van de algemene voorwaarden zich er echter niet op beroepen dat een beding in de door haarzelf gebruikte algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en/of onredelijk bezwarend is ex artikel 6:233 aanhef en onder a BW. De Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, waarmee de invulling van de norm zoals die is neergelegd in artikel 6:233 aanhef en onder a BW in overeenstemming dient te zijn, is blijkens de considerans immers opgesteld ter bescherming van de burger in zijn rol als consument. Bovendien biedt artikel 6:233 BW alleen de wederpartij van de gebruiker de mogelijkheid een beding in algemene voorwaarden te vernietigen. Al hetgeen het Gerechtshof Leeuwarden in zijn arrest van 5 juli 2011 heeft overwogen kan [eiser] niet baten, aangezien de overwegingen alle betrekking hebben op de consument als de zwakkere partij ten opzichte van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Daarnaast geldt dat het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn uitspraak van 4 juni 2009 (LJN: BI7786) heeft geoordeeld dat de nationale rechter weliswaar gehouden is ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is en dat hij een beding dat hij oneerlijk acht buiten toepassing laat, maar dat geldt niet indien de consument zich op die bepaling beroept. Uit de omstandigheid dat [gedaagde] de onbevoegdheid van de kantonrechter inroept, leidt de kantonrechter af dat [gedaagde] zich verzet tegen het buiten toepassing laten van meergenoemd artikel 19 van de algemene voorwaarden. De kantonrechter zal bedoeld artikel derhalve toepassen, met als gevolg dat de kantonrechter zich onbevoegd dient te verklaren om van het geschil kennis te nemen.

Rechtbank Utrecht 4 juli 2012, LJN BX5826 (eiser tegen I-Aspect B.V.)

Rechtspraak.nl: Opdracht tot aanpassing en verbetering van software. Verzuim en opeisbaarheid. De omstandigheid dat opdrachtnemer in een brief voorafgaand aan offertes heeft aangegeven dat de software in blokken zal worden opgeleverd en dat een blok ongeveer anderhalve week in beslag neemt, brengt in dit geval niet mee dat partijen een fatale termijn voor oplevering zijn overeengekomen (r.o. 4.3). Met betrekking tot de derde offerte zijn partijen wel een in beginsel fatale termijn overeengekomen, maar opdrachtnemer heeft het recht verwerkt om zich erop te beroepen dat opdrachtnemer vanaf 1 februari 2011 in verzuim is (r.o. 4.4-4.5). Omvang van de werkzaamheden is in de loop van 2011 in overleg tussen partijen uitgebreid. Omdat partijen over de opleveringsdatum van de software inclusief de nieuwe onderdelen geen overeenstemming hebben bereikt en zij het ook over de exacte inhoud van de overeenkomst en de kosten niet eens konden worden, is de overeenkomst niet opeisbaar geworden. De door opdrachtgever verzonden aanmaning heeft er daarom niet toe geleid dat opdrachtnemer in verzuim is geraakt, zodat de overeenkomst niet rechtsgeldig door opdrachtgever is ontbonden (r.o.4.6-4.8). In reconventie heeft opdrachtnemer niet voldoende onderbouwd dat haar vordering tot betaling van facturen al opeisbaar is (r.o. 4.10).

Fatale termijn
4.3.  De omstandigheid dat in de brief van 2 februari 2010 is vermeld dat een blok in de praktijk ongeveer anderhalve week in beslag neemt brengt in dit geval niet mee dat partijen door aanvaarding door [eiser] van de offertes zijn overeengekomen dat elk blok in anderhalve week moest zijn afgerond. In geen van de offertes is een termijn voor oplevering opgenomen. Volgens I-Aspect was het ook de bedoeling van partijen om geen opleveringstermijn af te spreken, omdat EVC Online maatwerksoftware betreft en een dergelijke opdracht een intensieve samenwerking vereist tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, waarbij sprake is van een voortdurende wisselwerking. [eiser] heeft dit niet weersproken. Daarnaast voert I-Aspect aan dat [eiser] tijdens het traject veelvuldig aanpassingen wenste, welke aanpassingen meebrachten dat de werkzaamheden meer tijd in beslag namen. Ook dit heeft [eiser] niet weersproken. Voorts neemt [eiser] het standpunt in dat de blokken 1 tot en met 4 weliswaar in juni 2010 zijn opgeleverd, maar dat alle problemen bij die blokken pas in augustus 2010 zijn opgelost. Indien van de juistheid daarvan wordt uitgegaan moet het [eiser] kort na 15 juni 2010, toen hij de offerte voor de blokken 5 tot en met 11 ondertekende, duidelijk zijn geweest dat anderhalve week per blok niet realistisch was. De eerste vier blokken waren immers ook niet binnen zes weken (4 maal anderhalve week) afgerond. Het voorgaande brengt mee dat [eiser] en I-Aspect in het kader van de uitvoering van de offertes van 9 februari 2010 en 15 juni 2010 geen fatale termijn zijn overeengekomen.

Verzuim
4.5.  Op 1 februari 2011 is EVC Online niet aan [eiser] opgeleverd. Gedaagde stelt echter terecht dat [eiser] zich in dit geval niet kan ‘verschuilen’ achter de opleveringstermijn van die datum. Met instemming van [eiser] is I-Aspect na 1 februari 2011 doorgegaan met haar werkzaamheden aan EVC Online ten behoeve van [eiser]. I-Aspect is met die werkzaamheden in ieder geval doorgegaan tot in juli 2011 en heeft voor haar werkzaamheden in april en juni van dat jaar in totaal € 16.941,25 exclusief BTW aan [eiser] in rekening gebracht (zie 2.12 en 2.14). Over de inhoud en voortgang van die werkzaamheden hebben [eiser] en I-Aspect uitvoerig contact gehad. Onder deze omstandigheden heeft [eiser] bij I-Aspect het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij zijn aanspraak op levering per 1 februari 2011 niet meer geldend zou maken, zodat hij zijn recht heeft verwerkt om zich erop te beroepen dat I-Aspect vanaf 1 februari 2011 in verzuim is met de oplevering van EVC Online, zoals gespecificeerd in de offerte van 16 november 2010.

Rechtsgeldig ontbonden
4.8.  Over de opleveringsdatum van EVC Online inclusief die nieuwe onderdelen hebben partijen geen overeenstemming bereikt. Ook over de exacte inhoud van de aangepaste overeenkomst en de hoogte van de kosten konden zij het niet eens worden. Dit brengt mee dat de vordering van [eiser] tot oplevering van EVC Online, met de door hem na 16 november 2010 gewenste aanpassingen, nog niet opeisbaar is geworden. Hieruit volgt dat de aanmaning van 6 september 2011 er niet toe heeft geleid dat I-Aspect in verzuim is geraakt, zodat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden. Er zijn dus geen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan en [eiser] heeft geen recht op schadevergoeding op de voet van artikel 6:277 BW. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen.

Reconventie: onvoldoende onderbouwd opeisbare betaling facturen
4.10.  I-Aspect vordert veroordeling van [eiser] tot betaling van de openstaande facturen van 1 april 2011,1 juni 2011 en 1 januari 2012 ter hoogte van in totaal € 20.035,75 exclusief BTW. De juistheid van die facturen is door [eiser] niet betwist. Nu de overeenkomst niet als ontbonden kan worden beschouwd, is [eiser] niet ontslagen van zijn betalingsverplichtingen. De huidige reikwijdte van die betalingsverplichtingen is echter onduidelijk. Partijen zijn in de offerte van 15 juni 2010 overeengekomen dat 50% bij opdracht verschuldigd wordt, 25% bij aanvang van blok 9 en 25% binnen 14 dagen na oplevering. In de offerte van 16 november 2010 is bepaald dat 50% bij opdracht moet worden betaald, 40% halverwege de opdracht en 10% binnen 14 dagen na oplevering. Volgens I-Aspect waren de werkzaamheden voortvloeiend uit de offerte van 16 november 2010 in juli 2011 zo goed als afgerond. [eiser] betwist dit en stelt in verband daarmee dat in die periode nog ongeveer de helft van wat er op 16 november 2010 is geoffreerd niet af was. Gedaagde heeft voorts geen inzicht verschaft in de hoogte van de al wel betaalde facturen met betrekking tot EVC Online. Partijen verschillen ook van mening over de vraag welk deel van de door [eiser] verrichte betalingen betrekking heeft op EVC Online en welk deel op andere opdrachten. Gelet op het voorgaande heeft I-Aspect onvoldoende onderbouwd dat haar vordering al opeisbaar is, zodat deze zal worden afgewezen.

Op andere blogs:
Dirkzwagerieit (Doorwerken na fatale termijn leidt tot verval van verzuim)
SOLV (geen verzuim door samenwerken na (fatale) opleverdatum)

Rechtbank Utrecht 1 augustus 2012, LJN BX5469 (Proximedia tegen gedaagde B.V.)

Proximedia-zaak. Matiging boetebeding. De rechtbank stelt voorop dat in dit geval de gevorderde verbrekingsvergoeding van € 3.243,11 buitensporig hoog is in vergelijking met de schadevergoeding van € 120,13 die Proximedia op grond van de wet zou toekomen. In combinatie met de hierboven opgesomde omstandigheden omtrent de totstandkoming van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder de tekortkoming is ontstaan ziet de rechtbank aanleiding om de boete te matigen. Hierbij heeft te gelden dat niet minder dan de schadevergoeding op grond van de wet kan worden toegekend. Nu Proximedia zelf heeft gesteld dat de in artikel 7.1 opgenomen boete enkel en alleen een gefixeerde schadevergoeding betreft, matigt de rechtbank de boete tot het hiervoor door de rechtbank berekende bedrag aan (resterende) schadevergoeding dat Proximedia op grond van de wet zou toekomen.

Het beroep van Proximedia op de Telecomrichtlijn, waarin voor de daarin geregelde gevallen een boete van 75% van de resterende maandtermijnen in beginsel toewijsbaar is, faalt.

2.6.  De rechtbank stelt voorop dat haar in artikel 6:94 BW de bevoegdheid is gegeven een bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze bevoegdheid dient, blijkens deze tekst, terughoudend te worden gehanteerd. In de gegeven omstandigheden zal toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat moeten leiden. Daarbij is niet alleen van belang de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, LJN: AZ 6638, NJ 2007, 262). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang.

2.16.  Bij de beoordeling van de hoogte van de gevorderde boete stelt de rechtbank voorop dat Proximedia heeft gesteld dat die boete enkel het karakter heeft van een gefixeerde schadevergoeding. Dat de boete (€ 3.243,11) in dit geval veel hoger is dan de schadevergoeding die Proximedia op grond van de wet zou toekomen (€ 120,13) is op zichzelf niet voldoende reden voor matiging. Immers, de rechter dient bij de beoordeling terughoudend te zijn gelet op contractsvrijheid tussen partijen. Bij een beroep op matiging zijn daarom ook andere omstandigheden van belang. In dit geval neemt de rechtbank in ogenschouw dat de overeenkomst geheel op initiatief van Proximedia is gesloten. Ook is gesteld noch gebleken dat over het boetebeding is onderhandeld. Daarnaast is sprake van economische ongelijkheid tussen partijen. Weliswaar betreft [gedaagde] geen consument maar feit is wel dat hij een kleine ondernemer is die niet op regelmatige basis overeenkomsten als de onderhavige sluit. Ten slotte heeft [gedaagde] door de korte duur van de overeenkomst nauwelijks profijt gehad van de overeenkomst.

[gedaagde] heeft ook nog gewezen op de omstandigheden waaronder de tekortkoming is ontstaan. Zij heeft daarbij gewezen op het feit dat geen sprake was van opzet, maar van spraakverwarring op grond waarvan [gedaagde] meende dat Proximedia haar verplichtingen niet nakwam.

Voor zover [gedaagde] in de antwoordakte van 7 maart 2012 daarbij nog heeft aangevoerd dat aan haar geen bedenktijd is gegund bij het aangaan van de overeenkomst, geldt dat dat verweer reeds is verworpen in het kader van het beroep van [gedaagde] op dwaling. Immers, de vertegenwoordiger is op verzoek van [gedaagde] weggegaan en na twee uur teruggekomen.

2.17.  De rechtbank stelt voorop dat in dit geval de gevorderde verbrekingsvergoeding van € 3.243,11 buitensporig hoog is in vergelijking met de schadevergoeding van € 120,13 die Proximedia op grond van de wet zou toekomen. In combinatie met de hierboven opgesomde omstandigheden omtrent de totstandkoming van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder de tekortkoming is ontstaan ziet de rechtbank aanleiding om de boete te matigen. Hierbij heeft te gelden dat niet minder dan de schadevergoeding op grond van de wet kan worden toegekend. Nu Proximedia zelf heeft gesteld dat de in artikel 7.1 opgenomen boete enkel en alleen een gefixeerde schadevergoeding betreft, matigt de rechtbank de boete tot het hiervoor door de rechtbank berekende bedrag aan (resterende) schadevergoeding dat Proximedia op grond van de wet zou toekomen.

2.18.  Proximedia heeft nog een beroep gedaan op de Telecomrichtlijn, waarin voor de daarin geregelde gevallen een boete van 75% van de resterende maandtermijnen in beginsel toewijsbaar is. De rechtbank is van oordeel dat de door Proximedia gemaakte vergelijking niet opgaat, alleen al omdat in het geval van een telefoonabonnement de klant een mobiele telefoon in eigendom krijgt.

Rechtbank Almelo 10 augustus 2012, LJN BX4578 (Opinion c.s. tegen Allscan)

Rechtspraak.nl: Eiseres heeft een bureau voor marktonderzoek. Gedaagde is een softwarebedrijf en bouwde applicaties voor eiseres. Partijen hebben in twee achtereenvolgende vaststellingsovereenkomsten een aantal tussen hen gerezen geschilpunten proberen op te lossen. Allscan vordert in kort geding betaling van in de laatste vaststellingsovereenkomst afgesproken bedragen, alsmede nakoming van een daarbij tevens toegezegde garantie van omzet en werk.

Opinion beroept zich in conventie op opschorting van haar betalingsverplichtingen op grond van (kort gezegd) slecht werk van Allscan, en vordert in reconventie opheffing van conservatoire beslagen, en een voorschot op schadevergoeding.

De in conventie gevorderde bedragen berusten rechtstreeks op de laatste vaststellingsovereenkomst en zijn daarom toewijsbaar. De vordering op grond van de omzetgarantie c.a. is echter veel te onbepaald en wordt daarom afgewezen. In reconventie wordt opheffing der beslagen afgewezen, alsmede het voorschot op schadevergoeding, omdat de gestelde schade is betwist en niet is aangetoond.

4.2. De door Allscan gevorderde betalingen zijn voor toewijzing vatbaar, omdat deze rechtstreeks berusten op het hiervoor geciteerde artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst van 14 maart 2012. Daaraan kan niet afdoen het beroep van Opinion op een opschortingsbevoegdheid wegens één of meer toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Allscan. Krachtens de in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen en niet voor misverstand vatbare bepalingen zijn de daar genoemde bedragen, voor zover nog niet voldaan, zonder meer verschuldigd en opeisbaar. Allscan heeft onweersproken gesteld dat nog openstaat een bedrag van € 73.696,-. De voorzieningenrechter zal dat bedrag dan ook toewijzen.

4.3. Niet toewijsbaar zijn echter de vorderingen van Allscan, voor zover deze zijn gebaseerd op de door haar gestelde verplichtingen van Opinion om te voldoen aan artikel 3.2 en 3.3 van de vaststellingsovereenkomst van 14 maart 2012, zoals hiervoor geciteerd in r.o. 2.6.. Het gaat hier in feite om een omzetgarantie van Opinion aan Allscan in de vorm van gegarandeerde aantallen uren werk gedurende een bepaalde periode.

4.4. De aard en de omvang van de door Allscan in die uren te verrichten werkzaamheden worden echter in de overeenkomst niet concreet aangeduid of gespecificeerd. Ook uit de overige overgelegde stukken blijkt niet, althans niet duidelijk genoeg, welke werkzaamheden eigenlijk worden bedoeld. Alleen al hierom is de vordering van Allscan tot veroordeling van Opinion om de in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst genoemde verplichtingen na te komen te vaag omschreven om in aanmerking te kunnen komen voor toewijzing in kort geding. De concrete inhoud van het te verrichten werk zou eerst nader moeten vastgesteld, en daarvoor is in een kort geding geen plaats.

4.5. Daar komt nog bij dat partijen kennelijk ook van mening verschillen over de wijze, waarop Allscan in het verleden haar werkzaamheden voor Opinion heeft verricht. Opinion is daar kennelijk zeer ontevreden over, en heeft in dat verband een beroep gedaan op een opschortingsrecht ter afwering van haar betalingsverplichtingen. Partijen verschillen bovendien van mening over manier waarop door Allscan nog te verrichten werkzaamheden concreet zouden moeten worden ingevuld: daar blijkt (zie artikel 3.1. van de overeenkomst) een externe deskundige bij nodig te zijn, en ook zijn partijen het niet eens over de vraag, wie van beiden (als eerste) een overzicht moet maken van wat er moet gebeuren.

4.6. Onder deze omstandigheden draagt de in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst neergelegde omzetgarantie te zeer het karakter van een blanco cheque, over de invulling waarvan tussen partijen gemakkelijk opnieuw geschillen zullen kunnen ontstaan.

Kantonrechter Rechtbank Haarlem 8 augustus 2012, LJN BX4531 (Ad Hoc Data tegen LvdL bouwonderneming)

Akkoordverklaring met proefabonnement over de telefoon. Om te voorkomen dat het abonnement na afloop van de proefperiode wordt omgezet in een definitief abonnement met de zakelijke klant actie ondernemen. Dat is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Ad Hoc verpakt het proefabonnement onder de term “overeenkomst met ontbindende voorwaarde”, echter Van der Lubbe is van oordeel dat er op zijn hoogst slechts sprake is van een overeenkomst om een proefabonnement te nemen van 3 weken en dat er pas een overeenkomst tot het sluiten van een jaarabonnement tot stand komt als Van der Lubbe expliciet aangeeft dat zij een jaarabonnement wil.

Deze vorm van het tot stand komen van een overeenkomst acht Van der Lubbe in strijd met het recht en met de redelijkheid en billijkheid, nu van haar verwacht wordt dat zij actie onderneemt omdat zij anders aan een overeenkomst vast zou zitten, terwijl het juist zou moeten zijn dat Van der Lubbe actie moet ondernemen als zij een jaarabonnement wil.
Het moet vereist worden gesteld dat bij een akkoord de schriftelijke opdrachtbevestiging ondertekend wordt teruggezonden.

4. De volgende vraag die moet worden beantwoord is of het ontstaan van een jaarabonnement afhankelijk mocht worden gesteld van de van Van der Lubbe verlangde actie om te laten weten dat zij geen jaarabonnement wil. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

5. Gelet op het bepaalde bij artikel 6:248 BW moet sprake zijn van naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaarheid om te kunnen oordelen dat de door Ad Hoc gevolgde werkwijze niet door de beugel kan. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Ad Hoc heeft voldaan aan de eis dat aan Van der Lubbe duidelijk moest worden gemaakt welke actie van haar werd verwacht. Dat is in het telefoongesprek al duidelijk gemaakt, waarop Van der Lubbe heeft geantwoord dat zij dit prima vond en het zou melden als zij geen jaarabonnement wenste. Voorts heeft Ad Hoc die duidelijkheid nogmaals verschaft in het e-mail bericht van 18 juli 2012. Mede gelet op het feit dat van der Lubbe niet als consument maar als professionele deelnemer aan het handelsverkeer moet worden beschouwd, is deze gang van zaken toelaatbaar.

Hoge Raad 10 augustus 2012, LJN BW8297 (Boal Systemen B.V. tegen verweerster) met conclusie A-G Verkade

In de 'warenhuizen'-reeks. Octrooirecht. Onder artikel 81 Wet RO afgedaan. Bespreking van de conclusie. Opschortingsrecht. Nakoming.

Boal en verweerster waren gezamenlijk houdsters van een Nederlands octrooi voor aluminium goten die gebruikt worden bij de constructie van kassen. Beide partijen hebben 1 september 1989 een overeenkomst gesloten, waarbij Boal onder het octrooi zou produceren terwijl deze door verweerster zouden worden afgenomen. Tevens werd voorzien in de mogelijkheid voor Boal om de onder het octrooi vallende goten te leveren aan derden. Als laatste werd hierin opgenomen dat Boal aan verweerster een vergoeding voor het produceren van de goten moest worden betaald. Vanaf 1992 of 1993 is verweerster een eigen alternatief gotensysteem op de markt gebracht, wat niet in strijd was met de overeenkomst. Boal heeft in 1993 hierop gereageerd door met onmiddellijke ingang de overeenkomst te willen beëindigen.

De zaak heeft nu betrekking op het feit of verweerster zich met recht kan beroepen op het opschortingsrecht. De vraag staat centraal wie van de partijen als eerste is gestopt met het nakomen van de overeenkomst. In kort geding en in de bodemzaak is het verweer van Boal dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, verworpen. Hierdoor is Boal eerder in verzuim gebleken dan verweerster. Boal heeft na de niet-rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst geen vergoedingen meer betaald aan verweerster, waardoor zij eerder in verzuim was. Hierdoor kan verweerster zich rechtsgeldig beroepen op het opschortingsrecht.

Het beroep van Boal wordt verworpen. De argumenten die zij aanvoert tegen de beoordeling van het hof falen.

Uit de Conclusie van A-G Verkade

13. Op grond van het bovenstaande moet er dus van worden uitgegaan dat Boal als eerste, namelijk in april 1994 deels en in september 1994 volledig, is gestopt met het nakomen van haar (betalings)verplichtingen jegens [verweerster] en dat [verweerster] eerst daarna, namelijk vanaf begin 1995 mogelijk ([verweerster] betwist dit ook voor het geval zij bij derden PB gootprofielen heeft afgenomen) haar verplichtingen niet langer is nagekomen.

Opschortingsrecht
3.7.2. Het cassatiemiddel omzeilt het gegeven dat Boal zelf vanaf 1993 te kennen gaf dat volgens haar de overeenkomst tussen partijen ontbonden dan wel rechtsgeldig opgezegd was, en dat standpunt tot 2006 heeft volgehouden. In deze ('rechtsom') optiek van Boal zou [verweerster] vanaf 1993 al geen afnameverplichtingen jegens Boal gehad hebben. Die optiek bleek - in alle instanties, vanaf een kortgedingvonnis in 1993 tot aan 's hofs arresten waarvan cassatieberoep - niet op te gaan. Dit brengt mij tot de opmerking dat Boal, die er vanaf het begin van het conflict 'rechtsom' zelf vanuit moest gaan dat [verweerster] geen afnameverplichting meer had, zich bezwaarlijk 'linksom' onredelijk verrast kan tonen als - nadat Boal zich reconventioneel toch op zo'n afnameverplichting is gaan beroepen - [verweerster] vroeger of later een opschortingsrecht inroept (en gehonoreerd ziet), waardoor de eerder door [verweerster] gestelde, maar door Boal betwiste nakoming in het midden kan worden gelaten.

3.18. In cassatie staat vast dat de overeenkomst niet door de opzegging van Boal d.d. 28 januari 1993 is beëindigd(29) en heeft voortgeduurd tot het moment waarop het octrooi door tijdsverloop is vervallen, te weten 26 januari 2002(30). Eveneens staat vast dat Boal in ieder geval sinds april 1994 niet meer is nagekomen nu zij sindsdien ten dele en sinds september 1994 geheel geen vergoedingen meer heeft betaald aan [verweerster](31). Voorts staat vast dat [verweerster] in 1994 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting(32). In het onderdeel gaat het om 's hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat [verweerster] vóór 1994 niet is nagekomen (rov. 11 eindarrest) en dat [verweerster] (mede) daarom niet schadeplichtig is voor (een eventuele) niet nakoming vanwege een haar toekomend opschortingsrecht (rov. 7, 11, 14 eindarrest).

Verzuim (ingebrekestelling)
3.36. Het hof heeft in het eindarrest vastgesteld dat Boal in april 1994 gedeeltelijk en in september 1994 geheel niet meer nakwam, dat [verweerster] wanneer zij goten van derden heeft afgenomen in 1994 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting, dat voor de periode vóór 1994 niet is komen vast te staan dat [verweerster] niet nakwam; het hof heeft in het midden gelaten of [verweerster] na 1994 niet is nakwam.(52) Een situatie waarin [verweerster] in verzuim was zonder ingebrekestelling - hetgeen veronderstelt dat [verweerster] niet meer nakwam - kon pas in de periode na 1994 aan de orde zijn. Nu vaststond dat Boal reeds voordien had 'gehokt', behoefde genoemd (voor zover kenbaar) verweer van Boal geen bespreking meer, zodat de klacht faalt.