Overige onderwerpen  

Rechtbank Rotterdam 2 november 2011, LJN BU4847 (samenwerking Kruidenierinflight.com)

Contractrecht. Pre-contractuele fase. Afgebroken onderhandelingen. Afspraken over Corporate Identity: logo, website coördinatie, mededeling aangevraagde domeinnaam kruidenierinflight.com, inhoudsverzorging, verpakkingen, etc..

De onderhandelingen zijn in een zodanig stadium door gedaagde afgebroken dat eiser er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een samenwerking tussen partijen tot stand zou komen. Nu niet gebleken is van gegronde redenen voor het afbreken van de onderhandelingen en gesteld noch gebleken is dat er sprake was van gewijzigde of onvoorziene omstandigheden, dient beoordeeld te worden welke schade eiser in verband met het ongeoorloofd afbreken van de onder­han­de­lingen heeft geleden.

De door eiser gestelde gemiste inkomsten na het afbreken van de onderhandelingen betreffen niet een voor vergoeding in aanmerking komend positief maar negatief contractsbelang. In het onderhavige geval waarin partijen het tot stand brengen van een gezamenlijke onderneming beoogden, ligt het voor de hand dat het positief contractsbelang met name bestaat uit (een percentage van) de winst die gegenereerd zou worden indien een dergelijke samenwerking tot stand zou zijn gekomen. Hiervan dient eiser zich uit te laten bij akte en mag gedaagde zich bij antwoordakte op reageren.

4.14.  In de eerste plaats is (de totstandkoming van) een samenwerking op het gebied van luchtvaartcatering meer dan eens, ook in concrete bewoordingen, tussen partijen aan de orde geweest. Partijen hebben reeds in maart 2010 gesprekken met elkaar gevoerd over de mogelijkheden tot het opzetten van een samenwerking die zich zou gaan richten op de catering van luchtvaartmaatschappijen. Op 26 maart 2010 heeft de eerste bijeenkomst over de ontwikkeling van deze plannen plaatsgevonden waarbij een door [eiseres] opgesteld businessplan is gepresenteerd. Hierin zijn de ideeën en strategieën ten aanzien van de op te richten samenwerking uiteengezet. Op 9 juli 2010 heeft een tweede bijeenkomst plaatsge¬von¬den waarbij een uitgebreider businessplan, inclusief een financiële analyse, voor de beoogde samenwerking is gepresenteerd.

4.15.  In de tweede plaats is van belang dat partijen, vooruitlopend op de tot stand te brengen gezamenlijke onderneming, al gedeeltelijk uitvoering hebben gegeven aan hun plannen. Als door [gedaagde] niet, althans onvoldoende betwist, is komen vast te staan (i) dat [eiseres] vanaf juli 2010 gesprekken heeft gevoerd op verschillende afdelingen binnen de organisatie van [gedaagde] teneinde de middelen te inventariseren om de plannen nader te kunnen concretiseren en realiseren, dat hij (ii) met diverse externe partijen gesprek¬ken heeft gevoerd ter zake de ontwikkeling van het logo, de huisstijl, en de website van [bedrijf 1], dat hij zich heeft beziggehouden met de ontwikkeling van verschillende maaltijdconcepten en met (het design van) de verpakkingen van de maaltijden. Vaststaat dat [eiseres] voor de door haar verrichte werkzaamheden en in dat verband gemaakte autokosten facturen naar [gedaagde] heeft verzonden welke (deels) door [gedaagde] zijn betaald. Voorts staat als door [gedaagde] niet betwist vast dat zij zich met de formele oprichting van [bedrijf 1] heeft beziggehouden, zoals de inschrijving van [bedrijf 1] i.o. in de Kamer van Koophandel, en dat zij ten behoeve van deze onderneming relevante domeinnamen heeft laten registreren. Ook uit de als producties 16 tot en met 26 bij dagvaarding overgelegde e-mailberichten, die onder meer betrekking hebben op de inschrijving, het logo, de huisstijl en het assortiment van de op te richten vennootschap, kan worden afgeleid dat beide partijen vooruitlopend op de tot stand te brengen gezamenlijke onderneming, al gedeeltelijk uitvoering hebben gegeven aan hun plannen.
[gedaagde] heeft bij e-mailbericht d.d. 16 oktober 2010 [eiseres] voorzien van een inlognaam en wachtwoord zodat [eiseres] op het netwerk van [gedaagde] zou kunnen inloggen. Voorts is van belang dat, gelet op de (inhoud van de) door [eiseres] als productie 33 bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie overgelegde tekst met foto, [gedaagde] voornemens was om [eiseres] binnen haar organisatie te introduce¬ren als businessunit verantwoordelijke voor een nieuwe businessunit "[bedrijf 1]". Volgens [eiseres] betreft dit de tekst voor een intern bericht dat door [gedaagde] op haar intranet zou worden geplaatst. [gedaagde] heeft weliswaar ter comparitie aangegeven dat dit bericht nooit op haar intranet heeft gestaan, doch zij heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat het de bedoeling van partijen was om [eiseres] binnen de organisatie van [gedaagde] als businessunit verantwoordelijke voor [bedrijf 1] te introduceren door plaatsing van voornoemd bericht op haar intranet.

4.16.  Toetsend aan de onder 4.13 weergegeven maatstaf is de rechtbank van oordeel dat het [gedaagde] niet vrij stond om zonder meer de onderhandelingen af te breken en af te zien van het aangaan van een samenwerking op het gebied van luchtvaartcatering. Naast hetgeen hiervoor onder 4.14 en 4.15 is overwogen, moet daarbij het volgende in aanmer¬king worden genomen.
Partijen onderhandelden reeds geruime tijd, van juli tot en met november 2010, over het oprichten van een nieuwe vennootschap ([bedrijf 1]) waarin [gedaagde] 95% van alle aandelen zou krijgen en [eiseres] een belang van 5% en een management¬vergoe¬ding zou ontvangen.
Voorts is ter comparitie het volgende door [eiseres] gesteld:
-  dat [gedaagde] in het laatste gesprek in maart 2010 tegen hem heeft gezegd: "Ik geloof er in. Volgende week gaan we spijkers met koppen slaan.";
-   dat in mei 2010 de heer [gedaagde] heeft gezegd dat er begonnen kon worden met de salariëring en dat [eiseres] de praktische zaken verder met [persoon 3] moest afhandelen;
-  dat hij op 19 juli 2010 met [persoon 3] heeft afgesproken dat er nog één gesprek zou komen met Foodinvest waarna het nieuwe bedrijf gestart zou worden;
-  dat dat gesprek op 21 juli 2010 in aanwezigheid van [persoon 3] heeft plaatsgevonden en dat hij de plannen heeft goedgekeurd.
[gedaagde] heeft deze stellingen van [eiseres] niet betwist. Derhalve gaat de rechtbank van de juistheid daarvan uit.

4.17.  Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.13 tot en met 4.16 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de onderhandelingen tussen partijen in een zodanig stadium door [gedaagde] zijn afgebroken dat [eiseres] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een samenwerking tussen partijen tot stand zou komen. Nu voorts niet gebleken is van gegronde redenen voor het afbreken van de onderhandelingen en gesteld noch gebleken is dat er sprake was van gewijzigde of onvoorziene omstandigheden, dient te worden beoordeeld welke schade [eiseres] in verband met het ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen heeft geleden. Bij hetgeen hierbij redelijk is, dient in elk geval rekening te worden gehouden met de stand waarin de onderhandelingen zich bevonden en de kans op succesvol afsluiten indien [gedaagde] niet de onderhande¬lingen zou hebben afgebroken, een en ander bezien in samenhang met hetgeen door [eiseres] wordt gevorderd.

Rechtbank Rotterdam 2 november 2011, LJN BU4426 (KPN B.V. tegen UPC Nederland B.V.)

In't kort, wellicht ten overvloede. Onverschuldigde betaling Fixed Terminating Access (FTA)-tarieven. Verhouding bestuursrechtelijke rechtsgang (OPTA) en civielrechtelijke rechtsgang. Stuiting verjaring: e-mail geldt als schriftelijke mededeling.

4.2. UPC heeft primair aangevoerd dat KPN niet-ontvankelijk is in haar vordering vanwege de formele rechtskracht van het Afwijzingsbesluit en het besluit van OPTA van 29 juni 2005 waarin het bezwaar tegen het Afwijzingsbesluit ongegrond is verklaard. Nu KPN de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gekozen, staat de civielrechtelijke rechtsgang niet langer voor haar open. In onderhavige procedure vraagt KPN de rechtbank immers hetzelfde te doen als zij OPTA verzocht te doen, namelijk UPC dwingen jegens KPN in bedoelde periode een bepaald FTA-tarief te hanteren, aldus UPC. KPN heeft deze stellingen van UPC gemotiveerd betwist.

4.3. De rechtbank verwerpt onderhavig verweer van UPC. Volgens vaste jurisprudentie staat het feit dat er ook mogelijkheden bestaan om langs bestuursrechtelijke weg aan bepaalde gedragingen een einde te maken niet in de weg aan een gang naar de burgerlijke rechter (zie onder meer Hoge Raad, 17 september 1982, NJ 1983, 278 en Hoge Raad 28 september 2007, NJ 2007, 521). Dit geldt onverkort voor de onderhavige vordering van KPN tegen UPC als particuliere (rechts)persoon. Voorts heeft KPN er terecht op gewezen dat het resultaat dat in onderhavige procedure kan worden verkregen, te weten een veroordeling tot betaling van een bepaalde geldsom met daarbij een executoriale titel, niet via bestuursrechtelijke weg verkregen had kunnen worden. In het door KPN ingezette bestuursrechtelijke traject had slechts OPTA de bevoegdheid handhavend op te treden en had KPN geen mogelijkheid rechtstreeks jegens UPC te ageren. Hierbij komt dat via de bestuursrechtelijke weg alleen een beslissing (tot handhaving) voor de toekomst, doch niet voor het verleden genomen had kunnen worden, terwijl het Afwijzingsbesluit is genomen op een moment (24 december 2004) dat de periode waar het in casu om gaat (24 september 2003 tot 1 augustus 2004) reeds was afgelopen. Gezien het voorgaande kan ook niet gezegd worden dat partijen thans voor de tweede maal over hetzelfde geschilpunt strijden, zoals UPC heeft betoogd.

4.6. (...) De rechtbank is voorts van oordeel dat de strekking van artikel 3:317 BW als hiervoor vermeld met zich brengt dat er een ruime uitleg wordt gegeven aan het begrip ‘schriftelijk’. Gelet op de tegenwoordige stand van de communicatie kunnen een e-mail en de daarbij gevoegde bijlagen in beginsel als schriftelijke mededelingen worden aangemerkt, waarbij het niet ter zake doet of de e-mail dan wel de bijlage door de ontvanger daadwerkelijk wordt uitgeprint. In casu is er geen aanleiding van dit beginsel af te wijken, nu UPC een professionele, grote en deskundige partij is.
Ook aan de stelling van UPC dat de betreffende mail niet was gezonden aan personen die bevoegd waren UPC te vertegenwoordigen, gaat de rechtbank voorbij. Uit het tegenvoorstel dat UPC heeft gedaan en de vaststellingsovereenkomst waarin onderhavige vordering ook wordt vermeld, blijkt dat het voorstel in ieder geval bij de bevoegde personen van UPC terecht is gekomen.

Kamerbrief Informatiseringsbeleid Rijk 15 november 2011, I-strategie Rijk , kenmerk 2011-2000509680

In deze brief wordt achtereenvolgens ingegaan op: 

• de stand van zaken ten aanzien van de ICT en de informatiehuishouding van de rijksoverheid; 
• een afbakening van de I-strategie: waarop is de strategie gericht; 
• een globale beschrijving van het beoogde streefbeeld van de ICT-infrastructuur en de informatiehuishouding van de rijksdienst;
• de aanpak en de concrete maatregelen die nodig zijn om de beoogde eindsituatie te bereiken, alsmede de wijze waarop ik die zal uitvoeren.

De uitvoering van de I-strategie vindt plaats in de periode 2012 tot en met 2015.

BRIEF VAN DE MINISTER VAN VOLKSGEZONDHEID, WELZIJN EN SPORT Informatie- en Communicatietechnologie (ICT) in de Zorg, Kamerstukken II, 2011-2012, 27 529 nr. 89

Ik betreur het dat Nictiz zich genoodzaakt ziet het LSP stop te zetten, gelet op de waarborgen die gebruik van het LSP biedt ten aanzien van privacy en beveiliging van de gegevensuitwisseling. Ik ben van mening dat deze waarborgen een voorwaarde zijn voor kwaliteit van zorg en patiëntveiligheid. Ook is het elektronisch uit kunnen wisselen van patiëntgegevens belangrijk bij de verdere ontwikkeling van e-health toepassingen. Het LSP biedt een state of the art infrastructuur. Tegelijkertijd realiseer ik me dat de uitvoering van de motie Tan in de Eerste Kamer met zich mee brengt dat ik geen financiële, beleidsmatige en organisatorische betrokkenheid meer heb bij het landelijk schakelpunt.

(...) Ik zal voor de zomer, zoals toegezegd, komen met een wetsvoorstel tot aanpassing van de Wet Cliëntenrechten Zorg waarin aanvullende eisen worden opgenomen ten aanzien van informatie-uitwisseling tussen zorgaanbieders, op regionaal dan wel landelijk niveau, op de volgende onderdelen:

– het recht van de patiënt om elektronische inzage in en een elektronisch afschrift van het dossier te vragen;
– de plicht van de zorgverlener om toestemming aan de patiënt te vragen voordat medische gegevens opvraagbaar worden gemaakt ten behoeve van elektronische uitwisseling (opt-in) en het vragen van toestemming voor het elektronisch opvragen van gegevens; 
– het recht van de cliënt om (een) bepaalde (categorie van) hulpverleners op voorhand uit te sluiten van de gegevensuitwisseling; 
– het stellen van specifieke functionele, technische en organisatorische eisen aan elektronische gegevensuitwisseling in zijn algemeenheid

Rechtbank 's-Gravenhage 7 september 2011, LJN BU3521 (Pretium telecom tegen TROS).

Als randvermelding. Procesrecht. Bewijsrecht. Exhibitie-incidenten in mediarecht: een tweede* exhibitie-incident in de bodemprocedure Pretium / Tros. Geschil inzake televisieuitzendingen en internetforum van Tros Radar over Pretium Telecom; Uitzending van met verborgen camera opgenomen beeldmateriaal onrechtmatig. Aan de zes beperkende vereisten van art. 843a Rv is voldaan. 

Schorsing van bodemprocedure, wegens gevreesde precedentwerking, wordt niet toegewezen. Er bestaat daartoe geen juridische grond en praktisch noch feitelijk gezien zijn er onvoldoende zwaarwegende redenen om aanhouding van de procedure rondom de rechtsvraag ruw beeldmateriaal en art. 10 EVRM.

Tweede exhibitie 5. Een zo compleet en verifieerbaar mogelijk beeld van al hetgeen zich tijdens de CPM-cursus daadwerkelijk heeft voorgedaan, acht de rechtbank van groot belang voor de feitenvaststelling en de beoordeling in deze specifieke bodemprocedure. Relevante factoren daarbij zijn naar het oordeel van de rechtbank ook context, toon en sfeer van de gevoerde gesprekken, zoals blijkend uit de volledige voor Pretium beschikbare geluidsopnamen en het volledige voor Tros beschikbare ruwe beeldmateriaal.

6. Op het voorgaande stuiten alle door Pretium bij antwoord en dupliek in het tweede exhibitie-incident gevoerde verweren af, nu overigens naar het oordeel van de rechtbank in dit geval aan de zes beperkende vereisten van art. 843a Rv in dit door Tros op haar beurt opgeworpen tweede exhibitie-incident is voldaan. Voor wat betreft de eventueel privacygevoelige persoonsgegevens van consumenten zoals die zouden kunnen blijken uit de geluidsopnamen kan Pretium die desgewenst anonimiseren, mits een en ander voor de wederpartij Tros en voor de rechtbank maar verifieerbaar, begrijpelijk en compleet blijft. De rechtbank zal de (aan partijen en hun advocaten grotendeels al lang bekende) persoonsgegevens van de in opdracht van Pretium door het CPM-callcentrum op 15 en 16 september 2008 telefonisch benaderde consumenten, van de CPM-cursusleider A en van de Tros-infiltrant B in haar vonnissen vanaf nu ook anonimiseren.

Schorsing/aanhouding 9. De advocaat van Tros heeft herhaaldelijk verzocht om schorsing van de hoofdzaak, kort gezegd vooral gelet op het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 25 februari 2011, op de gevreesde precedentwerking van het vonnis van 2 februari 2011, op de geproduceerde partij-opinie van professor [A], en op de rolbeslissing van het Haagse Hof van 26 juli 2011. (...)

 

10. Juridisch gezien bestaat er geen grond voor schorsing van de procedure, gelet op de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het door Tros gewraakte vonnis van 2 februari 2011 en op de desbetreffende wetsartikelen 225-228 Rv en 350-351 Rv. In al hetgeen de advocaat van Tros na de beschikking met voorlopige oordelen van 9 februari 2011 nog heeft aangevoerd, ziet de rechtbank ook geen grond voor schorsing. Dat de rechtbank bij rolbeslissing van 13 april 2011 op eenstemmig verzoek alsnog tussentijds hoger beroep heeft toegestaan, kan daar niet aan afdoen. Datzelfde geldt voor alle procedurele verwikkelingen na 2 februari 2011 bij de voorzieningenrechter en bij het Haagse Hof.

11. Ook praktisch en feitelijk gezien ziet de rechtbank onvoldoende zwaarwegende redenen om desondanks toch de verzochte schorsing (of dogmatisch beter: aanhouding) van de procedure in de hoofdzaak toe te staan in afwachting van verdere beslissingen door Hoge Raad en Gerechtshof over de gerezen rechtsvraag over ruw beeldmateriaal en art. 10 EVRM. Van precedentwerking behoort uit de aard der zaak en gelet op de taak van de eerstelijns bodemrechter in dit concrete specifieke geval geen sprake te zijn, hetgeen professor [A] onder meer lijkt te miskennen in diens geproduceerde partij-opinie. Ook heeft de rechtbank - anders dan de academische wereld en anders dan de rechtspraak in hoger beroep en in cassatie - tot taak om te zorgen voor een goede en faire, maar ook voldoende voortvarende en praktische procesgang in de civiele eerstelijns rechtspraak. In dit feitelijk al sinds september 2008 bestaande en steeds verder escalerende conflict bestaat er ook in dat licht naar het oordeel van de rechtbank alle aanleiding om er nu naar te streven dat er in deze bodemprocedure uiterlijk in december 2011 door de rechtbank een eindvonnis in eerste aanleg kan worden gewezen.

 

* In navolging van LJN BP4605, executievonnis IEF 9438 en exhibitie LJN BP6165 / IEF 9533. 

Consultatiedocument Agenda 2012-2013

De Consumentenautoriteit heeft deze week het consultatiedocument Agenda 2012 -2013 aan haar stakeholders gestuurd. Zij zijn uitgenodigd te reageren op de voorgenomen aandachtsgebieden. Maar ook u kunt reageren. Na het lezen van het consultatiedocument kunt u uw reactie mailen naar: consultatie@consumentenautoriteit.nl

Stuur uw reactie wel voor 23 november 2011.

Komende jaren stelt de Consumentenautoriteit voor zich op drie aandachtsvelden te richten:

• misleidende en agressieve telemarketing
• leverings- en betalingsproblemen bij webwinkels
• intransparantie van prijzen in de reisbranche

Afgelopen voorjaar is met een groot aantal maatschappelijke partijen gesproken om te komen tot een groslijst van aandachtsgebieden. Ook de meldingen bij ConsuWijzer zijn medebepalend geweest.

Uit al die problemen waarmee consumenten worden geconfronteerd is bovenstaande selectie gemaakt. De Consumentenautoriteit meent dat deze problemen prioriteit moeten krijgen om aangepakt te worden. Komende weken kan er nog gereageerd worden op dit voorstel. Daarna zal de Consumentenautoriteit de definitieve agenda voor de komende twee jaar vaststellen. Die zal begin 2012 gepresenteerd worden.

Hoge Raad, 8 april 2011, LJN: BP6165, Pretium Telecom B.V. tegen de TROS

Mediarecht. Het recht op eerbieding van de goede naam tegenover de vrijheid van meningsuiting. Bij beantwoording van de vraag welk van deze rechten in dit geval dient te prevaleren heeft het Hof de in onderling verband te beschouwen omstandigheden in aanmerking genomen en hiermee de juiste maatstaf aangelegd (r.o. 3.3.1). Onrechtmatige daad. Journalistieke maatstaf geen rechtens criterium maar mee te wegen omstandigheid die niet doorslaggevend hoeft te zijn (r.o. 3.3.2).

Ook voor de beantwoording van de vraag of het gebruik door een journalist van een verborgen camera in het kader van zijn onderzoek naar een maatschappelijke misstand en het publiceren van het met die camera verkregen beeldmateriaal onrechtmatig is, komt het aan op een afweging van de daarbij betrokken belangen en omstandigheden. Dat naar journalistieke maatstaven, zoals neergelegd in punt 2.1.6 van de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, het gebruik van verborgen opnameapparatuur in beginsel niet toelaatbaar is "(.......)", is in het kader van de genoemde, door de rechter te verrichten afweging geen rechtens aan te leggen criterium maar een omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn.

Lees de uitspraak hier (link) en hier (pdf).

Vzr. te 's-Gravenhage 13 februari 2009 LJN BH2777 (16 februari 2009 - IEF 7576 'Pauzepraat')
Gerechtshof te 's-Gravenhage 21 juli 2009 LJN BJ3772 (27 juli 2009 - IEF 8086 'Pauzepraat in hoger beroep')
De Leidraad van de Raad voor de Journalistiek hier

Art. 139f Sr,  6:162 BW, artt. 8, 10 EVRM, 419 lid 3 Rv

Antwoord kamervragen Thieme over onwettig gebruik van DPI, Aanhangsel van de Handelingen 1 november 2011, 2011-2012, AH 469

3 Hoe valt het staken van het onderzoek door CIS en politie te rijmen met het feit dat KPN heeft erkend gebruik te maken van de techniek en met het feit dat de OPTA constateert dat telecomproviders mogelijk de wet hebben overtreden en de providers zelf hebben aangegeven gebruik te blijven maken van DPI om het dataverkeer te analyseren?

Antwoord 3 en 4 Op 28 juli 2011 heeft het Landelijk Parket van het Openbaar Ministerie geconcludeerd dat een nader strafrechtelijk onderzoek niet in de rede ligt. Het OM heeft vastgesteld dat KPN zich niet schuldig heeft gemaakt aan overtreding van art. 139c Wetboek van Strafrecht (afluisteren/opnemen). Bij de inzet van het DPI-instrument heeft KPN gebruik gemaakt van een configuratie die de inhoudelijke communicatie van klanten versleutelde in een voor mensen niet herkenbare vorm. Hierdoor hebben medewerkers van (of werkend voor) KPN op geen enkele wijze kennis kunnen nemen van de inhoudelijke en vertrouwelijke communicatie van de klanten van KPN. Voor een uitgebreide uitleg over de bevindingen van het onderzoek van het OM verwijs ik naar mijn brief van 13 september 2011 aan uw Kamer heb gestuurd.

Het onderzoek van OPTA, waarnaar in de vraag wordt verwezen, is een voorlopig onderzoek naar het gebruik van DPI door telecomaanbieders. Op basis van deze ‘quick-scan’ concludeert OPTA dat er in dit stadium van het onderzoek op basis van de Telecommunicatiewet geen aanleiding is voor handhavend optreden tegen de onderzochte aanbieders van mobiele netwerken. Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) voert op dit moment een nader onderzoek uit naar de vraag of zich overtredingen van de Wet bescherming persoonsgegevens voordoen of hebben voorgedaan.

4 Is inmiddels bekend wat het oriënterend onderzoek van het Landelijk Parket van het Openbaar Ministerie naar mogelijk strafbare toepassing van de DPI-techniek door telecomproviders heeft opgeleverd? Zo nee, waarom niet en op welke termijn zijn de resultaten te verwachten? Zo ja, zijn de resultaten daarvan van dien aard dat het Openbaar Ministerie (nader) strafrechtelijk onderzoek zal doen?

F.J. van Eeckhoutte, noot onder Vzr. Rechtbank Haarlem 1 september 2011, LJN BR6505 (ministerpresidentrutte.nl) 
Zie IEF 10135 voor de onderliggende zaak, met dank aan Filip van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte Advocaten

Inhoudsopgave
1. De casus
2. De belangenafweging
3. Zeer bijzondere omstandigheden
4. Noodzakellijkheidsvereiste
5. Toetsing in casu
6. Conclusie

1. De casus

's Nederlands onderdaan [A] had op 28 maart 2010, dus nog vóór het aantreden van het kabinet Rutte in oktober dat jaar de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl geregistreerd bij het SIDN. [A] gebruikte www.ministerpresidentrutte.nl als doorway site naar www.klokkenluideronline.nl, op welke site gal gespuwd werd over politici en andere hoogwaardigheidsbekleders. Vijf dagen na het aantreden van het kabinet Rutte bood de RVD [A] aan om ministerpresidentrutte.nl tegen vergoeding van de registratiekosten aan de Staat over de dragen. [A] weigerde onder opgaaf van redenen. Na een sommatie van de landsadvocaat stelde [A] voor om tegen € 6.000,- en later € 2.500,- ministerpresidentrutte.nl over te dragen. Daarmee riep [A] de toorn van de Staat over zich heen.

Bij uitspraak van de Haarlemse voorzieningenrechter van 1 september 2011  werd [A] veroordeeld om onder verbeurte van een dwangsom de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl aan de Staat over te dragen. De voorzieningenrechter hing het vonnis op aan misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 lid 2 BW. Lid 2 (2e zinsdeel) van dat artikel bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

2. De belangenafweging

Sinds Gaos/Passie  kan een loutere afweging van belangen van partijen, zonder dat overigens een normschending kan worden aangewezen, geen grondslag (meer) bieden voor toewijzing van de vordering tot overdracht van de domeinnaam. Dus, eerst bijv. een onrechtmatige daad vaststellen gevolgd door een afweging van belangen, en dus niet belangen afwegen om op grond daarvan tot onrechtmatigheid te concluderen. Dat juridisch obstakel kan verklaren waarom sinds 2001 enkele malen art. 3:13 lid 2 BW van stal werd gehaald om domeinnaamkwesties beoordelen . De tekst van 3:13 lid 2 BW, die zo op het eerste gezicht voor een jurist zo klaar als een klontje lijkt , bood de Haarlemse voorzieningenrechter de grondslag om de belangen van partijen i.c. af te wegen. Het vaststellen van misbruik van bevoegdheid ingevolge 3:13 lid 2 BW door slechts wederzijdse belangen af te wegen, is echter een onjuiste rechtsopvatting  .

De figuur van misbruik van bevoegdheid strekt ertoe de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende, rechtmatige bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die niet aanvaardbaar is.  Artikel 3:13 lid 2 BW wil uiting geven aan het besef dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen.

3. Zeer bijzondere omstandigheden

De onevenredigheidsmaatstaf uit art. 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) BW vond zijn beslag in een arrest van de Hoge Raad uit 1970  en werd gecodificeerd om duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de belangen van de bevoegde niet "op voet van gelijkheid" moeten worden afgewogen tegen die van degenen waarmede hij bij de uitoefening van zijn recht in conflict zou komen.   De nadruk moet liggen op het belang van degene die zijn recht uitoefent, zij het dat die grens kan worden getrokken daar waar voor hem geen redelijk belang meer aanwezig is. Een juiste toepassing van 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) vergt dat wordt onderzocht wat het belang van de bevoegde is bij de uitoefening van zijn bevoegdheid en of dát belang in wanverhouding staat ten opzichte van het belang van de gelaedeerde. De uitoefening van deze bevoegdheid kan onder zeer bijzondere omstandigheden onevenredig zijn, maar dergelijke omstandigheden zullen zich niet spoedig voordoen, aldus Langemeijer .

Dergelijke bijzondere omstandigheden kunnen gelegen zijn in het feit dat er voor de bevoegde een redelijk alternatief bestaat – lees: an offer you can’t refuse -  of een zwaarwegend belang zijdens de gelaedeerde , waardoor aan de uitoefening van de bevoegdheid de rechtmatigheid ontvalt. De aard en kwaliteit van het alternatief voor de bevoegde geven aan wanneer het verbod tot bevoegdheidsuitoefening geacht moet worden met voldoende waarborgen te zijn omkleed en wanneer zijn belang in verhouding tot alle overige belangen geacht kan worden slechts een gering gewicht in de schaal te leggen .

4. Noodzakellijkheidsvereiste

Om de uitoefening van een bevoegheid te kunnen verbieden, is bovendien noodzaak tot respectering van het belang van de gelaedeerde vereist . Dit noodzakelijkheidvereiste betekent zoveel als dat voor de gelaedeerde geen enkele redelijke oplossing bestaat ter bescherming van zijn belang dan het wijken van de bevoegdheid van diegene die zijn bevoegdheid wenst uit te oefenen.

5. Toetsing in casu

Door 3:13 BW van stal te halen, staat a priori vast dat [A] rechtmatig houder van ministerpresidentrutte.nl is en [A] er dus in principe mee kan doen en laten wat hem goeddunkt. Dat ligt ook in lijn met het 'first come, first served'-principe  dat aan de basis ligt bij de verdeling van domeinnamen.

Door te overwegen dat [A] wil meeliften op de naamsbekendheid en positie van premier Rutte, er voor [A] geen noodzaak is om voor het aan de kaak stellen van die misstanden juist ministerpresidentrutte.nl te gebruiken en dat als [A] zijn gedachtegoed aan de man wil brengen, hij dat dient te doen op eigen kracht en niet d.m.v. ministerpresidentrutte.nl, lijkt de rechter de rechtmatigheid van de bevoegheid van [A] te miskennen. Eigenlijk vindt de rechter dat [A] door het registreren en in stand houden van de domeinnaam onrechtmatig handelt. Ten onrechte. In het kader van artikel 3:13 lid 2 BW had de rechter behoren te overwegen dat [A] in beginsel ministerpresidentrutte.nl rechtmatig had geregistreerd en in stand hield, en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden én bij gebleken noodzaak aan de zijde van de Staat, die rechtmatigheid kon ontvallen.

Maar los daarvan, had [A] belang bij registratie van ministerpresidentrutte.nl en instandhouding van de daaraan gekoppelde website om zijn mening te uiten, welk belang de kern van het in de grondwet en EVRM neergelegde beginsel van vrijheid van meningsuiting raakt. Dat hij via www,ministerpresidentrutte.nl meeliftte op de naamsbekendheid en de positie van de minister-president valt in het licht van dat grondrecht goed te plaatsen. Ook het meeliften was een valide belang van [A].

Het belang van de Staat bij verkrijging van ministerpresidentrutte.nl was er volgens de voorzieningenrechter in gelegen informatievoorziening van het publiek aangaande de premier via ministerpresidentrutte.nl mogelijk te maken en het voorkomen van een verwarrende situatie. Volgens de rechter verwachten bezoekers van ministerpresidentrutte.nl informatie aan te treffen over de minister-president. Het is niet aanstonds duidelijk dat respectering van die belangen noodzakelijk is. Informatievoorziening kan ook plaatsvinden via andere domeinnamen, sterker nog: is gecentraliseerd via www.rijksoverheid.nl .Bovendien kon de internetgebruiker op ministerpresidentrutte.nl direct zien dat de daarop geboden informatie niet van de overheid afkomstig was. Niet de domeinnaam is doorslaggevend, maar de aard van de informatie op de website . Dat een domeinnaam associeert met de overheid betekent niet automatisch dat er mag worden vanuit gegaan dat de informatie op die website van de overheid afkomstig is. Wie daar anders tegenaan kijkt, onderschat het cognitief vermogen van de gemiddelde burger danig.
Voorts mogen we ons in het kader van de toetsing aan het noodzakelijkheidvereiste afvragen hoe serieus de Staat haar eigen belangen neemt. Eerst trekt de Staat onder aanvoering van verwarringsgevaar ten strijde tot en met appel om de domeinnamen 2ekamer.com en tweedekamer.com  binnen te halen, om die registraties vervolgens te laten verlopen; tweedekamer.com is geparkeerd  bij Sedo en 2ekamer.com is vrij.

6. Conclusie

Al met al kan men zich afvragen of de in het ministerpresidentrutte.nl-proces opgevoerde belangen van de Staat wel de belangen zijn waar het in werkelijkheid om heeft gedraaid. Net zoals door advocaten straatjes worden geruimd voor houders van intellectuele eigendomsrechten, zal het me niet verbazen als een spindoctor van het in oktober 2010 kersvers aangetreden kabinet de landsadvocaat heeft geïnstrueerd het blazoen van Rutte opgepoetst te houden. Wat daar ook van zij, het lijkt me dat in deze zaak niet zozeer misbruik van bevoegdheid, maar aantasting van eer en goede naam van Rutte versus de vrijheid van meningsuiting van [A]  centraal had moeten staan.

In de zaak van ministerpresidentrutte.nl komen alle oude grondslagen  van onrechtmatigheid terug , maar nu in het jasje van artikel 3:13 lid 2 BW. Een correcte toepassing van dit wetartikel had m.i. niet kunnen leiden tot verplichte overdracht van ministerpresidentrutte.nl aan de Staat. Het debacle heeft [A] echter niet de mond gesnoerd.

Zie pdf voor de volledige noot inclusief uitgebreide voetnoten; foto van Brand Me Up.

Besluit van de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, van 7 juni 2011, nr. 3104147, houdende vaststelling van de herziene Algemene Rijksinkoopvoorwaarden (ARIV-2011), Stcrt. 2011, nr. 18716. - zie overigens ook ons overzicht Algemene Voorwaarden

De Minister-President, Minister van Algemene Zaken,
Handelende in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad;
Besluit:

Artikel 1 Vastgesteld worden de bij dit besluit gevoegde herziene Algemene Rijksinkoopvoorwaarden, voortaan genaamd ARIV-2011.

Artikel 2 De besluiten van de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, van 26 februari 2008, nr. 3313667, houdende vaststelling van de herziene Algemene Rijksinkoopvoorwaarden ((ARIV-2008); Stc. 2008, 52), en van 23 februari 2009, nr. 3075034, houdende wijziging daarvan (Stc. 2009, 45), worden ingetrokken.

Artikel 3 Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst.

Dit besluit zal in de Staatscourant worden geplaatst.
De Minister-President,
Minister van Algemene Zaken,
M. Rutte.