Uit een vonnis van de Rechtbank Rotterdam in de zaak tussen Pink & Nelson B.V. en Outdare Internet Services B.V. van 9 februari 2011 blijkt hoe de praktijk blijft worstelen met de vereisten van verzuim en ingebrekestelling.

Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten en notarissen

Voor het ontbinden van een overeenkomst en voor het vorderen van schadevergoeding is nagenoeg altijd verzuim vereist. Meestal ontstaat dit pas na het verzenden van een deugdelijke ingebrekestelling. Zie hierover ook mijn eerdere blogbericht van 4 mei 2010.

De onderhavige zaak is op zichzelf niet zo spannend. Het gaat om een klassiek automatiseringsgeschil, waarbij de afnemer stelt dat de leverancier de software te laat en bovendien gebrekkig heeft opgeleverd en daarom de overeenkomst ontbindt en schadevergoeding vordert. De leverancier vordert in reconventie betaling van een aantal openstaande facturen. De rechtbank beoordeelt allereerst of Pink & Nelson de overeenkomst met Outdare rechtsgeldig heeft ontbonden met haar brief van 13 maart 2009. De eerst gestelde tekortkoming die Pink & Nelson heeft aangevoerd is dat Outdare de overeenkomst niet tijdig is nagekomen. Omdat zij echter zelf in haar dagvaarding gesteld heeft dat de overeengekomen doorlooptijd van acht weken geen fatale termijn betrof, stelt de rechtbank terecht dat Pink & Nelson Outdare eerst in gebreke moest stellen voordat zij in verzuim zou komen te verkeren.

Opvallend is dan vervolgens dat Pink & Nelson drie brieven noemt die als ingebrekestelling zouden kunnen worden aangemerkt. Allereerst een brief van 10 oktober 2008, waarin Pink & Nelson aan Outdare heeft kenbaar gemaakt dat zij op 1 december 2008 haar verplichtingen uit de overeenkomst moest nakomen. De rechtbank laat in het midden of dit een geldige ingebrekestelling was, omdat partijen uiteindelijk anders zijn overeengekomen. Pink & Nelson is namelijk later akkoord gegaan met een oplevering op 10 februari 2009, zodat het effect van de eventuele ingebrekestelling verloren is gegaan.

Vervolgens stelt Pink & Nelson dat zij Outdare bij voorbaat in gebreke heeft gesteld in een brief van 30 januari 2009. De rechtbank oordeelt hierover dat een ingebrekestelling bij voorbaat op zichzelf wel mogelijk is, maar dat in dit geval de termijn van een dag na de overeengekomen einddatum (10 februari 2009) niet redelijk is. Ook deze brief kan dus niet als een geldige ingebrekestelling worden aangemerkt.

Tot slot beroept Pink & Nelson zich op de brief van 25 februari 2009, waarin zij een termijn heeft gesteld van tien dagen om gebreken in de inmiddels opgeleverde software te herstellen. De rechtbank toetst opnieuw of deze termijn redelijk is en komt opnieuw tot de conclusie dat dit niet het geval is. Belangrijk bij het oordeel was dat er een aantal flink aantal gebreken was genoemd in de brief, op grond waarvan de rechtbank aanneemt dat het voor Outdare redelijkerwijs niet mogelijk zou zijn om binnen de gegeven termijn alle gestelde gebreken te herstellen. Daarbij speelde ook een rol dat Pink & Nelson zelf de netwerkverbinding met Outdare had verbroken, zodat Outdare feitelijk naar het pand van Pink & Nelson moest gaan om de gebreken te herstellen.

Gevolg is dat alle vorderingen van Pink & Nelson worden afgewezen. Betekent deze vormfout (want dat is het eigenlijk) dat Pink & Nelson nu definitief met lege handen staat? In theorie niet. Nu de overeenkomst niet is ontbonden, bestaat deze nog en zou Pink & Nelson alsnog nakoming kunnen vorderen. Zij zou een nieuwe ingebrekestelling kunnen sturen die wel aan de regels der kunst voldoet. De vraag is echter of dit in de praktijk een serieuze optie is. Partijen zijn inmiddels twee jaar verder en waarschijnlijk heeft Pink & Nelson allang vervangende software aangeschaft. Ook zou ik me kunnen voorstellen dat de relatie tussen partijen door de gang van zaken een stevige deuk heeft opgelopen.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op https://dirkzwagerieit.nl/2011/03/31/drie-keer-ingebrekestelling-nog-geen-verzuim/ 

In een sms kondigt T-mobile aan dat in verband met Premium SMS diensten per 1 april de algemene voorwaarden zijn aangevuld (link):

T-Mobile licht verder toe...

Beste klant,

In de toelichting hieronder kunt u informatie vinden over de aanvulling van uw Algemene Voorwaarden. Indien u toch nog vragen heeft, willen wij u wijzen op de veelgestelde vragen, welke onderaan deze pagina te vinden zijn.

Reden voor aanvulling Algemene Voorwaarden
Per 1 april 2011 wijzigt de regelgeving met betrekking tot betaalde sms-diensten. Vanaf deze datum hebben consumenten langer de tijd om een klacht bij hun mobiele aanbieder in te dienen over betaalde sms-diensten. Daarnaast gelden er voor mobiele aanbieders striktere voorwaarden voor het (tijdelijk) afsluiten van mobiele telefoonaansluitingen bij het uitblijven van betaling en worden zij verplicht om consumenten de mogelijkheid te bieden om hun mobiele telefoonnummer te blokkeren voor het gebruik van betaalde sms-diensten.

In verband met deze nieuwe regelgeving heeft T-Mobile per 22 januari 2011 reeds nieuwe Algemene Voorwaarden Abonnee Consument in gebruik genomen. Voor alle klanten op wie nog oudere versies van de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn vult T-Mobile de algemene voorwaarden als volgt aan:

"T-Mobile is gerechtigd de kosten te incasseren voor de dienstverlening van derden voor SMSdiensten, Contentdiensten en/of overige (mobiele) diensten welke door de klant zijn afgenomen. De klant stemt er mee in dat deze als Gebruikskosten door T-Mobile op haar facturen in rekening worden gebracht. T-Mobile kan, zonder ingebrekestelling, de Dienst geheel of gedeeltelijk opschorten indien de Klant een of meer van de in rekening gebrachte kosten voor Diensten en/of Content van derden, waaronder sms-diensten, Contentdiensten en/of overige (mobiele) diensten niet heeft betaald en er voldaan is aan de voorwaarden van Regeling Universele Dienstverlening en Eindgebruikersbelangen. Klachten over voornoemde diensten dienen binnen 2 maanden na de factuurdatum ingediend te worden."

Kosteloos blokkeren betaalde sms-diensten
Vanaf 1 april 2011 heb je dus de mogelijkheid om je mobiele telefoonnummer binnen 24 uur kosteloos te blokkeren voor het gebruik van betaalde sms-diensten. Het (de)blokkeren voor betaalde sms-diensten kun je doen via de website www.smsdienstenfilter.nl.

Afrekenen van sms-diensten via je telefoonrekening
De kosten voor betaalde sms-diensten worden vanaf 1 april 2011 nog steeds via je telefoonrekening in rekening gebracht. Je hoeft dus geen actie te ondernemen. T-Mobile behoudt net als nu het recht om bij te late betaling van (ook) de hier bedoelde kosten de dienstverlening op te schorten of – uiteindelijk - te beëindigen. Wel is zij daarbij gebonden aan striktere voorwaarden.

Klachten over sms-diensten
De termijn waarbinnen je kunt klagen over in rekening gebrachte sms-diensten wordt vanaf 1 april 2011 verlengd tot twee maanden vanaf de factuurdatum.

Lees verder hier (link).

Van de redactie. Overheidsdata is een schat voor innovaties. Zo bijvoorbeeld gegevens van het KNMI en Rijkswaterstaat (waterhoogten) die de weersite Buienrader gebruikt, maar ook bijvoorbeeld door diverse golfsurfsites (vb. pipodekloon.nl) wordt ingezet. Daarover heeft Minister Verhagen gezegd: “De schat aan overheidsdata leent zicht fantastisch voor innovaties. Dat levert de BV Nederland groei en banen op”. ICT vormt een belangrijke aanjager voor vernieuwingen in de industrie en dienstensector. Bijna 60 procent van de economische groei in de periode 1985-2006 is te danken aan ICT-toepassingen.

Het gebruik van ICT voor nieuwe producten en dienst is het belangrijkste uitgangspunt voor de nog te publiceren DigitaleAgenda.nl en is een uitwerking van de Europese plannen van Eurocommissaris Kroes (zie o.a. hier en hier).

ICT en hergebruik van de beschikbare overheidsdata kunnen worden toegepast in alle topsectoren; water, agrofood, tuinbouw, hightech, life sciences, chemie, energie, logistiek en creatieve industrie. Vooral maatschappelijke toepassingen en regeldrukvermindereing voor bedrijven zien de brancheorganisaties zitten, aldus Hyves, Google en IBM die vorige week bijeen kwamen met het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

Voor nieuwe IT-projecten doet u er goed aan om een kijkje in deze informatieschatkist te nemen. De gedragsregels voor overheidsinstellingen gaan over de bekostiging van ondernemersactiviteiten (art. 2.2) meld dat deze tegen integrale kostprijs te verkrijgen is. Die investering voor data-harvesting heeft uw project dan in ieder geval bespaard.

Nog niet uitgelezen?
Louise de Gier en Joost Gerritsen, "Overheid concurreert oneerlijk, Commerciële data-exploitanten ondervinden zware concurrentie van overheidsinstellingen" IT 136 26 oktober 2010.

De Europese Commissie is een consultatieronde gestart inzake online kansspelen. "Onlinegokken is een snelgroeiende markt in Europa, die al bijna 15 000 websites telt. In 2008 bedroegen de totale jaarinkomsten meer dan 6 miljard euro; naar verwachting zal deze markt in 2013 in omvang verdubbeld zijn. De nationale regelgevingskaders in de EU lopen enorm uiteen. Hierdoor verschillen de regels die van toepassing zijn op vergunningen, gerelateerde onlinediensten, betalingen, doelstellingen van algemeen belang, en fraudebestrijding. Om rechtszekerheid te kunnen bieden en om de EU burgers op een doeltreffende wijze te beschermen in deze snelgroeiende grensoverschrijdende dienstensector, is het van belang te bekijken hoe op de interne markt van elkaar verschillende modellen eventueel naast elkaar kunnen bestaan."

Lees het volledige persbericht hier (pdf) of hier (link).

Meer informatie over de consultatie hier.

Hof 's-Gravenhage 1 maart 2011, LJN BP 8579 (Siemens Nederland N.V. v. Centric Holding B.V.)

Overeenkomst tot ter beschikking stellen IT-personeel. "Meer business"-afspraak.

Bij het sluiten van de meerbusinessafspraak heeft partijen kennelijk vooral voor ogen gestaan dat Siemens het inhuren van personeel van Centric althans haar werkmaatschappijen zou intensiveren. De suggestie van Siemens dat Centric ten tijde van de totstandkoming van de meerbusinessafspraak bekend was met het be-staan van het SSC, wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Uitgangspunt moet dan ook zijn – en anders dan Siemens stelt, is ook relevant – dat personeel van Centric respectievelijk haar werkmaatschap-pijen direct door SNI werd ingehuurd toen partijen hun meerbusinessafspraak maakten en dat Centric pas na 1 juli 1998 bekend is geworden met het feit dat Siemens het inlenen van IT-personeel anders, immers door middel van het SSC, organiseerde en dat bij het SSC Centrics concurrent TAS betrokken was. Met name tegen dit laatste aspect heeft Centric bezwaar gemaakt.

Beantwoording van de vraag of Centric zich, zonder in crediteursverzuim te raken, ertegen heeft mogen verzetten dat haar personeel zou worden inge-huurd via het SSC, vergt in de eerste plaats beantwoording van de vraag waartoe uitleg van de meerbusi-nessafspraak leidt en in de tweede plaats, als die uitleg leidt tot de conclusie dat partijen níet hebben afge-sproken dat het inhuren van personeel van Centric onder de vooromschreven omstandigheden plaatsvond, beantwoording van de vraag of het niettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar is dat Centric zich daartegen verzette. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Centric ten tijde van het aangaan van de meerbusinessafspraak al heeft begrepen of moeten be-grijpen dat deze met betrokkenheid van het SSC en in het bijzonder TAS zou worden uitgevoerd. Gezien de in zoverre niet betwiste posities van Centric en TAS als onderlinge concurrenten, is het hof voorts van oor-deel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Centric zich tegen deze wijze van uitvoering van de afspraak heeft verzet. De stelling van Siemens dat de betrokkenheid van TAS bij het SSC in werkelijkheid minder intensief was dan Centric heeft aangenomen doet daaraan – zo al juist – niet af, omdat niet is komen vast te staan dat Siemens Centric daarover heeft geïnformeerd respectie-velijk ter zake garanties heeft verstrekt. De stelling van Siemens dat het initiatief op dit punt bij Centric lag, is ongegrond. Ook de stelling dat Centric haar recht heeft verwerkt om zich te verzetten tegen de door Sie-mens gewenste wijze van uitvoering van de meerbusinessafspraak, wordt verworpen. Dat Centric pas in 2000 heeft geprotesteerd, is verklaarbaar doordat uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat pas in het voorjaar van 2000 aan de orde is gekomen dat Siemens alleen personeel van Centric wilde inhuren via het SSC. In het licht daarvan had het beroep op rechtsverwerking – dat immers is te begrijpen als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW - van een nadere motivering moeten zijn voorzien, die evenwel ontbreekt. Nu op grond van het voorgaande niet kan worden aangenomen dat Siemens uitvoering heeft willen geven aan de meerbusinessafspraak, terwijl de niet-verwezenlijking ervan – die vaststaat – niet is te wijten aan (de hou-ding van) Centric, wordt het beroep op crediteursverzuim in zoverre verworpen.

(...)
44  De grief van Centric tegen de wijze waarop de rechtbank de schade heeft begroot, slaagt ten dele. Centric stelt terecht dat zij bij het maken van de afspraak tot het gunnen van meer business heeft begrepen en mo-gen begrijpen dat die afspraak strekte tot een (merkbare) stijging van de omzet die Centric respectievelijk haar werkmaatschappijen op dat moment, dus op 1 juli 1998, door middel van dienstverlening aan Siemens realiseerde(n). Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke invulling van de meerbusinessafspraak dan mee dat wordt uitgegaan van een omzettoename van 10% ten opzichte van de omzet per 1 juli 1998 (om te rekenen naar een vol jaar) en 50% van de (aldus berekende) jaaromzet in het vierde jaar. De stelling van Siemens dat het haar heeft vrijgestaan “om haar inhuur van tijdelijk IT-personeel aan te passen aan haar na medio 1998 sterk dalende behoefte daaraan”, wordt verworpen. De stelling – die overigens door Centric is bestreden – is immers in strijd met de strekking van de meerbusinessafspraak. De omstandigheden die Sie-mens in het kader van deze stelling heeft aangevoerd, rechtvaardigen niet een beroep op of toepassing van artikel 6:258 lid 1 BW of artikel 6:248 lid 2 BW. Aangenomen moet dan ook worden dat de gestelde afge-nomen behoefte aan tijdelijk personeel tot de risicosfeer van Siemens behoort en haar niet ontslaat van haar schadevergoedingsplicht. De subgrief van Siemens dat Centric geen winst heeft gederfd omdat zij (althans haar werkmaatschappijen) het personeel in verband met de grote behoefte aan IT-personeel elders met de-zelfde winstgevendheid heeft (respectievelijk hebben) kunnen inzetten, gaat eraan voorbij dat de vordering van Centric strekt tot vergoeding van het zogenaamde positieve contractsbelang en dat de winst die Centric daarnaast, als opgekomen voordeel heeft genoten, niet van invloed is op de omvang van de door haar geleden schade. Voor voordeelstoerekening is hier geen plaats, daargelaten dat Siemens in dit verband ten onrechte heeft aangevoerd dat (stelplicht en) bewijslast in zoverre op Centric rusten.

in het principale en het incidentele appel:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 april 2011 voor akte uitlating aan de zijde van Siemens met het in rechtsoverweging 50 weergegeven doel en bepaalt dat Centric daarop bij ant¬woordakte kan reageren;

houdt elke verdere beslissing aan.

Lees de uitspraak hier (link)

Rb Almelo 23 maart 2011, LJN BP8992 (VLF Networks e.a. tegen Service2Media B.V.)

Vordering betaling na stukgelopen samenwerking. Auteursrecht op software. Opdrachtgever/opdrachtnemer. Productie in Oekraïne. VLF networks biedt dienst aan om zogenaamde smartphone-applicaties te ontwikkelen in Oekraïne tegen aanzienlijk lagere kosten. Intentie-ovk voor samenwerking, later november 2010 werd gezamenlijk Mobile2Morrow opgericht. Eind januari 2011 ontstaat onenigheid. VLF vordert betaling van een voorschot en de factuur en daarbij verbieding voor het aanbieden en in het verkeer brengen van ontwikkelde software. Zij heeft auteursrechten voorbehouden, althans bestaat er geen akte tot overdracht en opdrachtgever heeft summiere instructies gegeven. Service2Media gemotiveerd betwist en dat naar haar ontwerp en onder haar leiding en toezicht applicaties zijn gemaakt en aldus het een geestelijke prestatie is waar ogv 1 juncto 6 Auteurswet haar auteursrechten toekomt.

Nu niet kan worden vastgesteld bij wie de auteursrechten op de softwareapplicaties liggen, dient de vordering tot betaling van een bij wijze van voorschot te betalen schadevergoeding te worden afgewezen.

4.3 De kern van dit geschil is de vraag wie in het onderhavige geval de maker is van de softwareapplicaties. Oftewel, komen de auteursrechten van de softwareapplicaties toe aan de leverancier/opdrachtgever, Service2Media, dan wel aan haar opdrachtnemer die op basis van outsourcing de softwareapplicaties voor haar heeft gebouwd, zijnde Mobile2Morrow en VLF Networks. VLF heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat Service2Media slechts summiere instructies heeft verstrekt ten behoeve van de ontwikkeling van de softwareapplicaties en dat VLF het creatieve brein achter de ontwikkeling vormde. Service2Media was niet inhoudelijk betrokken bij de totstandkoming en aanpassing van de softwareapplicaties. Haar rol beperkte zich uitsluitend tot het aanbrengen van klanten en het sluiten van gebruiksrecht- en onderhoudsovereenkomsten met die klanten en de wensen van die klanten vertalen in instructies voor VLF Networks dan wel Mobile2Morrow.

4.4  Service2Media heeft dit gemotiveerd betwist en ter ondersteuning hiervan heeft Service2Media aangevoerd, dat de door VLF in opdracht en voor rekening van Service2Media verder ontwikkelde computerapplicaties tot stand zijn gebracht naar het ontwerp van Service2Media en onder haar leiding en toezicht, zodat Service2Media als de maker van die applicaties moet worden aangemerkt. Aldus heeft Service2Media de geestelijke prestatie verricht en komt haar op grond van artikelen 1 juncto 6 Auteurswet het auteursrecht op de softwareapplicaties toe.

4.5  Op grond van het vorenstaande is zonder nadere bewijslevering - waarvoor in kort geding geen plaats is - voorshands met onvoldoende zekerheid vast te stellen hoe de rollen in het creatieve proces tussen partijen waren verdeeld. De samenwerkingsovereenkomst biedt op dit punt geen duidelijkheid, zodat in het beperkte kader van dit kort geding geen uitspraak kan worden gedaan over de vraag aan wie het auteursrecht op de door VLF Networks en Mobile2Morrow - in opdracht van Service2Media - ontwikkelde applicaties toekomt. De vorderingen van VLF moeten daarom worden afgewezen.

Lees de uitspraak hier (link) en hier (pdf).

Regeling: Auteurswet 1 juncto 6, 10

Rb Assen (sector kanton) 17 maart 2011, LJN BP8076 (Bonus Bikes en/of Internet-Bikes webshop v. Koper)

Ecommerce. Koop op afstand. Webshop verkoopt fietsonderdelen, levering vind pas plaats ná betaling van de prijs en bijkomende kosten. Koper heeft bestelling voltooid waarna de bijkomende bestelkosten bekend worden en ziet af van koop. Webshop meent dat er reeds een overeenkomst tot stand is gekomen. In de leveringsvoorwaarden staat dat geannuleerd kan worden binnen zeven dagen na factuurdatum. Rb: Als er al een overeenkomst tot stand is gekomen, is er sprake van een consumentenkoop op afstand ex art. 7:46a BW met de bijbehorende bescherming waarvan niet ten nadele van koper kan worden afgeweken (7:46j BW) zoals webshop in haar voorwaarden tracht; dit sorteert geen effect. Rb wijst de vordering van de webshop af.

Artikel 7:46d BW bepaalt dat de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de gekochte zaak het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Tussen partijen staat vast dat levering van de bestelde fietsonderdelen niet heeft plaatsgevonden. De kantonrechter oordeelt dat gelet op de in artikel 7:46d BW gegeven termijn, een koper ook vóór ontvangst van de zaak bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbonden. Daarin ligt besloten dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden bevoegd was de koopovereenkomst te ontbinden.

Voor zover [eiseres] die mogelijkheid heeft willen beperken door in haar leveringsvoorwaarden te bepalen dat een bestelling binnen zeven dagen na factuurdatum kan worden geannuleerd en zij binnen die termijn geen annulering heeft mogen ontvangen, kan dat [eiseres] niet baten. Die bepaling sorteert geen effect, omdat van het bepaalde in artikel 7:46d BW nu eenmaal niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken.

Lees de uitspraak hier (link) en hier (pdf).

Raad van State 23 maart 2011, LJN BP8768 (Betfair/Staat der Nederlanden).
Vervolg op uitspraak HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08 in PB C 197 van 2 augstus 2008.

De vergunning die Betfair in het Verenigd Koninkrijk heeft voor haar internetdiensten geeft haar niet het recht geeft om ook kansspelen in Nederland op internet aan te bieden. Belangrijker is echter dat de Raad van State oordeelt dat de toenmalige minister van Justitie het Britse Betfair in 2005 had moeten laten meedingen naar kansspelvergunningen voor het organiseren van sportprijsvragen en van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen in Nederland.

Uit het persbericht van de Raad van State:

"De Raad van State is van oordeel dat de minister de Europese regels over het vrij verkeer van diensten heeft beperkt door Betfair als aanbieder niet mee te laten dingen naar de kansspelvergunningen. Het Hof van Justitie in Luxemburg heeft in juni 2010 naar aanleiding van zogenoemde prejudiciële vragen van de Raad van State bepaald dat de overheid dit alleen mag doen als zij strenge controle kan uitoefenen op de activiteiten van de exploitant van de vergunning. Aangezien er in de huidige situatie geen bijzondere relatie bestaat tussen de minister als vergunningverlener enerzijds en De Lotto en SGR anderzijds die een strenge controle als bedoeld door het Hof van Justitie met zich brengt, is er naar het oordeel van de Raad van State voor de minister 'geen rechtvaardiging om zonder enige oproep tot mededinging de vergunningen aan hen te verlenen en daardoor te verlengen'."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf), ook hier (link)
Ook mediareport berichtte analyseerde deze langverwachte uitspraak, hier (link).

 Zie ook IT 284 en de daarin vermelde andere ITenRecht-bijdragen.

Rb 's-Gravenhage, 23 maart 2011, LJN BP8841 AWB 10 5376 (Uitspraak-paspoortvingerafdruk)

Het afnemen en decentraal opslaan van vingerafdrukken is niet in strijd met Europese privacyregels. Louise van Luijk heeft een (bestuursrechtelijke) procedure bewandeld en bezwaar gemaakt tegen afname en opslag. M.n. op basis van een ongerechtvaardigde inbreuk op haar privacy art. 8 EVRM, dat er geen tijdelijke verhindering is afgegeven vanwege politieke, ethische dan wel gewetensbezwaren. Niet tegen de afname, maar tegen de opslag en het verdere gebruik richt zij haar bezwaar.

Vandaag is de uitspraak van de rechter bekendgemaakt en wordt ieder bezwaar tegen afname en opslag getest aan artikel 8 EVRM en aan o.m. het evenredigheidsbeginsel. Oordeel: Rb meent dat er geen enkel bezwaar is om geen vingerafdrukken af te laten nemen en te laten opslaan in het kader van de wetgeving zoals deze er nu ligt. Bezwaren tegen toekomstige wetgeving treffen (nu) geen doel.

4.3 Artikel 8 van het EVRM voorziet de mogelijkheid van inmenging in het recht op privéleven voor zover daarin bij wetis voorzien. Dit  houdt mede in ddat de wettelijke regeling voldoende toegankelijk en voozienbaar moet zijn (zie het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) Doerga tegen Nederland, A.50210/99, van 27 april 2004). Tevens moet de beperking in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of ht economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheidd of de goede zeden of voor de beschermin van de rechten en vrijheden van anderen. Volgens vaste rechtspraak is inmenging slechts noodzakelijk als sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte en indien de inmenging proportionel is met het te beschermen belang (zie arrest van het EHRM Berrehab tegen Nederland, A 10730/84, van 21 juni 1988). Bij de vaststelling of een inbreuk nodig is in een democratische samenleving heeft de overheid beoordelingsruimte.

4.4 De rechtbank is van oordeel dat met de vastlegging van de opslagmogelijkheid in artikel 65 van de Paspoortwet en de nadere uitwerking daarvan in artikel 28 van de PUN is voldaan aan de eis dat in de beperking van het recht op privéleven bij wet is voorzien, en dat deze wetgeving toegankelijk en voorzienbaar is. (...) Artikel 8 van het EVRM verzet zich er niet tegen dat wetgeving, zoals in het onderhavige geval, in fasen geschiedt.

4.5 Ten aanzien van de noodzakelijkheid van de maatregel en het daarmee te dienen doel heeft de verweerder onder verwijzing naar de kamerstukken aangegeven dat de nationale wetgever de maatregel noodzakelijk acht in verband met de bescherming van de openbare orde. (...)

4.6 Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat met de opslag en het gebruik van vingerafdrukken, als geregeld in het hier ter toetsing staande wettelijke kader, de bescherming van de openbare orde is gediend. (...)

4.7 De rechtbank is verder van oordeel dat de nationale wetgever haar beoordelingsmarge niet heeft overschreden door uit te gaan van de aanwezigheid van een dringende maatschappelijke behoefte, welke artikel 8 van het EVRM vereist. Getuige de wetsgeschiedenis heeft de wetgever haar oordeel doen steunen op onderzoek door TNO, die een frauderisicoanalyse heeft uitgevoerd en heeft voorts intensief beraad plaatsgevonden met betrokken deskundigen van onder meer de CRI, BVD en de Koninklijke Marechaussee. (...)

4.8 Met betrekking tot de toets aan het evenredigheidsbeginsel heeft eiseres betoofd dat de eis om vier vingerafdrukken af te staan niet evenredig is, nu slechts twee vingerafdrukken in het paspoort worden opgenomen. (...)

4.9 Eiseres heeft voorts betoogd dat de regeling niet evenredig is, omdat daarin geen mogelijkheid van een individuele beoordeling is opgenomen en de opslag van vingerafdrukken ongelimiteerd is in de tijd. Zij heeft daartoe verwezen naar het arrest inzake S. en Marper tegen het Verenigd Koninkrijk van 4 december 2008 van het EHRM (nrs. 30562/04 en 30566/04, LJN BH1813) en het arrest van 20 januari 2009 van het EHRM in de zaak van W. tegen Nederland (nr. 20689/08, LJN BJ8705). Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat deze arresten niet van toepassing zijn op de onderhavige regeling. In deze arresten is niet enkel de afname en opslag van vingerafdrukken aan de orde, doch tevens die van DNA materiaal. Voorts betreffen de arresten de afname van deze gegevens in een strafrechtelijke context (...)

4.11 Voor zover het betoog van eiseres er tevens op is gericht dat het gevaar bestaat dat de huidige regelgeving mogelijk zal leiden tot gebruik van vingerafdrukken voor andere doeleinden dan met de wetgeving is beoogd (function creep) is de rechtbank met verweerder van oordeel dat dit in het huidige kader geen rol speelt, nu daarin het gebruik van vingerafdrukken wettelijk is beperkt tot het aanvraag- en afgifteproces van reisdocumenten.

(...)

10. ten overvloede overweegt de rechtbank dat zij, met eiseres, heeft geconstateerd dat er maatschappelijke discussie bestaat over de wenselijkheid van opslag van en controle aan de hand van vingerafdrukken. Eiseres heeft in dit kader betoogd dat het politieke draagvlak voor de hiervoor in r.o. 1.1 tot en met 1.8 genoemde wetgeving is gewijzigd. Deze omstandigheden tasten evenwel de rechtmatigheid van de wetgeving niet aan. Het is niet aan de rechter om over dergelijke omstandigheden te oordelen. Eventuele wijzigingen in het politieke draagvlak dienen tot uitdrukking te worden gebracht binnen het politieke besluitvormingsproces.

Lees de uitspraak hier(waarschuwing: pdf á 4,9 Mb), hier(link) en hier(pdf).

Regelingen: 
Grondwet
Algemene wet bestuursrecht art. 4:2 lid 2, 4:5 lid 1 aanhef en onder a, 8:77
Paspoortwet art. 3 lid 3 en 8, 59, 65 lid 1, 2, 3 en 6,
Paspoortuitvoeringsregeling Nederland (PUN), art. 28a lid 6, 39 lid 1, 9 - 38
EVRM art. 8
Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
Verordening EG 2252/3004, gewijzigd bij 444/2009
Richtlijn 95/46/EG art. 6 en 7, 13

Op donderdag 17 maart 2011 vond een seminar met als thema INNOVATIE plaats. Vectrix, STP en SOLV waren de gastheren van het seminar in het op de Zuid-As gelegen SPACES. Vanuit drie perspectieven werden financieel-juridische aspecten belicht van voornamelijk IT-innovatie: mogelijkheden voor subsidie-aanvragen, korting op de belastinggrondslag voor technologisch R&D-werk en juridische aspecten van Cloud Computing. Een kort verslag kon uiteraard niet uitblijven, met dank aan Vectrix, STP en SOLV.

Vectrix Bas Langelaar

Op basis van de Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk (hierna: WBSO, formeel WVA/S&O: Wet Vermindering Afdracht Loonbelasting/Speur en Ontwikkelwerk) kan een ondernemer die voornemens is om een technologische innovatie te ontwikkelen korting krijgen op de loonkosten. Slechts voor personeel in loondienst, die zich met R&D bezighouden, kan de onderneming wbso subsidie verrekenen met de loonbelasting. Zelfstandigen (IB belastingplichtigen) kunnen een beroep doen op een S&O aftrek. Het type projecten varieert: technisch (wetenschappelijk) onderzoek, analyse van technische haalbaarheid R&D en ontwikkelingsprojecten. Uiteindelijk moet het gericht zijn op een product(onderdeel). Dat kan zowel fysiek tastbaar product als software of zelfs SaaS-dienst zijn.

Het komt in de aanvrage nauw aan op de formuleringen van de voorgenomen technische ontwikkeling. Vectrix - subsidies & financiering adviseurs - legt dit uit aan tal van voorbeelden.

STP, Pieter Drubbel

Om innovatie bij Nederlandse ondernemingen te stimuleren heeft de overheid per 1 januari 2007 de Octrooibox (tegenwoordig onder de naam Innovatiebox) opgenomen in de Wet op de Vennootschapsbelasting, per 1 januari 2008 is deze uitgebreid zodat niet alleen octrooien onder de werking van de box kunnen vallen, maar ook R&D activa. Kort gezegd kan toepassing van de Innovatiebox leiden tot een vermindering van de belastinggrondslag. Hoe werkt het: Voordelen die voortkomen uit verleende octrooien en, per 1 januari 2008, uit immateriële activa die voortvloeien uit R&D waarvoor een WBSO-verklaring is afgegeven, kunnen onder bepaalde voorwaarden en grenzen effectief worden belast tegen 5% vennootschapsbelasting (voor de jaren 2007, 2008 en 2009 nog 10). De Innovatiebox is slechts van toepassing op octrooien en R&D activa voor zover deze na 31 december 2006 respectievelijk 31 december 2007 tot de bedrijfsmiddelen van de belastingplichtige zijn gaan behoren. Merknamen vallen hierbuiten.

Het is aan te bevelen toepassing van de Innovatiebox met de Belastingdienst af te stemmen. In bepaalde gevallen kan het mogelijk zijn afstemming voor een aantal toekomstige jaren overeen te komen. De Innovatiebox is een stimuleringsmaatregel vanuit de overheid en daarom verleent de Belastingdienst veel medewerking, aldus Pieter Drubbel.

SOLV Wanda van Kerkvoorden

De “Cloud” is geen hype meer, net zoals het internet ook ooit werd genoemd, het is een voltrokken feit waar we meer over gaan horen. Op dit moment is het onduidelijk hoe “Cloud Computing” te definiëren, een van de vele voorzetten komt van Forrester:

“A form of standardized it-based capability - such as Internet- based services, software, or it infrastructure - offered by a service provider that is accessible via Internet protocols from any computer, is always available and scales automatically to adjust to demand, is either pay-per-use or advertising-based, has Web- or programmatic-based control interfaces, and enables full customer self-service”

De indeling van juridische “Cloud” aspecten komt neer op: continuïteit, beveiliging, privacy & compliance, licenties en Service-level agreements (SLAs). Van Kerkvoorden snijdt aan dat voor bedrijven die met een “cloud” willen werken  continuïteit van levensbelang is. Als het internet “eruit ligt”, dan ligt het bedrijf stil en een back-up kan bijvoorbeeld het bedrijf een stap terug moeten laten zetten. Het is dus goed om hierover heldere afspraken te maken met de aanbieder, of juist situaties goed af te dekken als aanbieder van zulke diensten. Vooral welke maatregelen genomen worden en hoe vaak bijvoorbeeld tests uit worden gevoerd voor gebruiksherstel.

Privacy-aspecten, te kort om hier uitgebreid op in te gaan, behoren ook tot een ‘key issue’; zo is het verwerken van persoonsgegevens buiten de EU/Safe Harbor zonder toestemming verboden en vanuit diverse toezichthouders gelden nog eens aparte vereisten. Terwijl met Cloud computing de fysieke locatie er niet meer toe doet, doet de regelgeving er wel degelijk toe bijv. op financieel of medisch terrein. Tot slot adviseert Van Kerkvoorden dat goed afgestemd moet worden waar de verantwoordelijkheden liggen mbt de juiste licentievormen, want het traditionele CPU-based licentiesysteem gaat niet op voor de “Cloud”.