Aanbesteding  

Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, IT 1676; ECLI:NL:GHARL:2015:122 (Xafax tegen Universiteit van Utrecht en Ricoh en Xerox)
Aanbestedingsrecht. Zie eerder ECLI:NL:RBMNE:2013:5763. De opdracht van de Multifunctionals en aanverwante dienstverlening is definitief gegund aan Xerox en in dat kader heeft zij met de Universiteit een overeenkomst voor vijf jaar gesloten met een optie tot verlenging voor nog eens een jaar. Sindsdien geeft Xerox uitvoering aan deze overeenkomst.

De opdracht betreft onder meer de levering op basis van lease van 260 Multifunctionals, het fleetmanagement hiervan, het te gebruiken blanco papier, de functionaliteit betaald printen voor studenten, externen en gasten en de implementatie van “follow me”(zodat de gebruiker op elk gewenste Multifunctional van de Universiteit kan printen). De wens van de Universiteit om haar oudere Multifunctionals te vervangen door apparaten die naast de basisfuncties een aantal meer geavanceerde functies zoals een betaalfunctie en een follow-me functie heeft, maakt niet dat er geen sprake meer is van “één overheidsopdracht voor leveringen”.

Xafax, een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en leveren van betaalsystemen die aan Multifunctionals kunnen worden gekoppeld, was het niet eens met de wijze waarop de Universiteit deze Aanbesteding heeft ingericht. De klacht van Xafax hield in dat de Universiteit bij deze Aanbesteding ten onrechte twee ongelijksoortige opdrachten heeft samengevoegd, te weten een opdracht tot het installeren, beheren en leveren van de Multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren, beheren en onderhouden van een betaalsysteem anderzijds en voorts dat de Universiteit heeft nagelaten deze geclusterde opdrachten in percelen te verdelen.




3.13
In de Aanbesteding heeft de Universiteit gekozen voor het leasen van Multifuctionals met een aantal daarin geïntegreerde functionaliteiten zoals onder meer een betaalfaciliteit voor printen en een follow-me functie.
De Universiteit heeft betoogd dat zij in de offerteaanvraag wilde uitgaan van een opdracht aan één leverancier, tot het leveren van op elkaar afgestemde producten en diensten, zodat zij zou worden ‘ontzorgd’. Zij heeft behoefte aan een enkele opdrachtnemer, die verantwoordelijk is voor het in bedrijf stellen en houden van de Multifunctionals. Hiermee wil de Universiteit bereiken dat, indien door het aantal storingen en/of door de snelheid waarmee storingen zullen worden verholpen de in de Aanbesteding aan de Multifunctional gestelde eisen niet worden behaald, er één partij is die zij kan aanspreken (waarmee uitgesloten wordt dat zij eerst voor iedere storing moet vaststellen welke van de verschillende opdrachtnemers verplicht is om de storing te verhelpen).
Het behoort naar het oordeel van het hof tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende dienst om de door haar gewenste functionaliteiten van de aan te besteden Multifuctionals te formuleren en haar behoeftes aan verschillende functionaliteiten te willen bundelen in één aan te besteden apparaat, de Multifunctional. Die verschillende functionaliteiten van de gevraagde Multifunctional maken, anders dan Xafax betoogt, niet dat er in dit geval geen sprake meer zou zijn van “één overheidsopdracht”. De wens van de Universiteit om haar oudere Multifunctionals te vervangen door apparaten die naast de basisfuncties een aantal meer geavanceerde functies zoals een betaalfunctie en een follow-me functie heeft, maakt niet dat er geen sprake meer is van “één overheidsopdracht voor leveringen”. Het is aan de Universiteit als aanbestedende dienst om de eigenschappen van het door haar gewenste apparaat te kiezen. Dat is naar het oordeel van het hof alleen anders indien de door de Universiteit gestelde eisen ertoe zouden leiden dat het gevraagde product niet meer een
“ technische of economische functie ” vervult. Daarvan is in dit geval geen sprake. De Universiteit heeft immers onweersproken gesteld dat de verschillende functies van de gevraagde Multifunctionals voor haar medewerkers, studenten en gasten onderling verweven zijn en als zodanig een economische en technische functie vervullen, namelijk het (voor de studenten en gasten tegen betaling) kunnen printen, kopiëren en scannen op elke Multifunctional van de Universiteit. Daarbij behoort het eveneens tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende dienst om te verlangen dat de integratie van de verschillende functies van de Multifunctionals reeds voor levering aan haar heeft plaatsgevonden, zodat er in feite sprake is van geïntegreerde “plug and play” Multifunctionals.
Dat zulks mogelijk leidt tot een situatie dat Xafax niet kan inschrijven samen met een hardware leverancier als Xerox omdat Xerox zelf kan en mag kiezen met welke softwareleverancier (voor bijvoorbeeld de betaalfunctie) zij in deze Aanbesteding gaat samenwerken en aan die leverancier wel bedrijfsgevoelige gegevens (zoals interface-informatie) verstrekt en niet aan Xafax, maakt dat niet anders. Dat is nu juist de marktwerking die het aanbestedingsrecht mede beoogt te bevorderen. Het aanbestedingsrecht bevat geen regels of normen die aanbestedende diensten verplichten om zich met de onderlinge concurrentie tussen mogelijke aanbieders te bemoeien, anders dan door in een aanbesteding de mogelijkheid van combinatievorming of onderaanneming open te stellen. Gesteld noch gebleken is dat het voor Xafax in deze Aanbesteding niet mogelijk is geweest om op die wijze voor deze Aanbesteding een samenwerkingsverband aan te gaan waardoor zij de gevraagde Multifunctional in een samenwerking met andere aanbieders had kunnen aanbieden.
Nu uit het voorgaande volgt dat in deze Aanbesteding sprake is van één (overheids)opdracht, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de stelling van Xafax dat de Universiteit heeft gehandeld in strijd met artikel 1.5, artikel 1.10, lid 2 sub a en paragraaf 2.31 van de Gids Proportionaliteit, nu die bepalingen de combinatie van twee of meer opdrachten betreffen.
De grieven van Xafax falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen van Xafax afwijzen.

Hof Den Haag 25 november 2014, IT 1645 (Falkplan-Andes tegen De Staat)
Uitspraak ingezonden door Sikke Kingma, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Databankenrecht. Publieke taak. Mededinging. Aanbesteding. Andes stelt dat de Staat onrechtmatig handelt door Nationale Wegenbestand-gegevens kosteloos aan derden te verstrekken. De instandhouding van deze gegevens vormt geen marktactiviteit (want publieke taak) en valt evenmin onder de aanbestedingsverplichting. De Staat mag bovendien zelf bepalen of zij rechten tegenover derden handhaaft. Het Hof bekrachtigt het vonnis [IT 607] en veroordeelt Andes in de kosten van het geding.

Inzake mededinging:

23. Het hof is van oordeel dat het in stand houden van het NWB niet kan worden gescheiden van de taken die de Staat als wegbeheerder uitoefent. (...) Het feit dat het NWB niet uitsluitend rijkswegen bevat of meer functionaliteiten dan strikt genomen noodzakelijk, maakt dit niet anders aangezien, zoals hierboven al is overwogen, de Staat gemotiveerd heeft gesteld dat het voor de uitoefening van zijn taak noodzakelijk is te beschikken over een bestand dat méér omvat dan uitsluitend rijkswegen. Het hof verwerpt het betoog van Andes dat erop neer komt dat geen sprake is van een onlosmakelijke verbondenheid met de publieke taak omdat het Besluit toegestane marktactiviteiten wegens onlosmakelijke verbondenheid met publieke taak dan wel ter benutting van noodzakelijke restcapaciteit van 11 januari 2001 niet op het NWB van toepassing is. (...)

24. Het hof verwerpt ook het standpunt van Andes dat het distribueren van het NWB niet onlosmakelijk is verbonden met de publieke taak van de Staat. Dat betoog miskent immers dat het NWB uiteindelijk het product is van een samenwerking tussen de Staat enerzijds en de lagere overheden anderzijds die ieder hun publieke taak hebben en die in een zekere mate van afhankelijkheid van elkaar die taak uitoefenen. Het feit dat de lagere overheden gebruik maken van het NWB in ruil voor de aanlevering van gegevens vloeit uit die publieke taak voort en kan daar ook niet los van worden gezien. (...)

Inzake aanbesteding:

28. Andes heeft in hoger beroep de grondslag van haar vorderingen aldus uitgebreid dat het NWB een aanbestedingsplichtige activiteit is, waarbij de Staat kennelijk heeft te gelden als opdrachtnemer. Als dat juist is – Andes heeft niet onderbouwd dat het NWB van zodanige omvang is dat het door ieder van de betrokken lagere overheden aanbesteed zou moeten worden; de enkele verwijzing naar de relevante richtlijnen volstaat daartoe vanzelfsprekend niet – is haar verwijt primair gericht aan de lagere overheden als aanbestedende diensten. Die lagere overheden zijn in dit geding geen partij. Andes heeft niet onderbouwd waarom het handelen van de Staat, dat zij kwalificeert als het “initiëren en faciliteren van een schending van het aanbestedingsrecht” jegens haar onrechtmatig is. Voor de conclusie dat de Staat onrechtmatig handelt omdat hij profiteert van het jegens Andes onrechtmatige handelen van de lagere overheden is nodig dat er bijkomende omstandigheden zijn die het handelen van de Staat onrechtmatig maken. Over dergelijke bijkomende omstandigheden heeft Andes evenmin iets gesteld. (...)

Inzake handhaving van rechten:

29. Voor zover de vordering mede is gebaseerd op het standpunt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door Andes geen nadeelcompensatie te bieden stuit de vordering af op het feit dat op het verzoek van Andes nog niet is beslist en dat tegen een eventuele afwijzing van het verzoek ofhet uitblijven van een besluit bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open staan. Grief H faalt dan ook.

30. (...) Het hof neemt tot uitgangspunt dat, wanneer AND het NWB zou hebben gekopieerd en aan derden zou hebben verstrekt, daarmee mogelijk sprake is van inbreuk op de rechten van de Staat. Het is in beginsel aan de Staat om te beoordelen of en wanneer hij tegen die inbreuk wenst op te treden. Het nalaten dat te doen is in beginsel dus niet onrechtmatig jegens een eventuele concurrent van AND, daarvoor zijn bijkomende ernstige omstandigheden nodig. Andes heeft niet gemotiveerd uiteen gezet waarom hetjegens haar onrechtmatig is dat de Staat tegen het vermeende onrechtmatig gebruik van het NWB door AND niet heeft opgetreden. In de situatie waarin de Staat betwist dat AND het NWB heeft gekopieerd en aan derden ter beschikking heeft gesteld, en de Staat zelf dus kennelijk geen aanleiding ziet dat aan te nemen, kan te minder worden geconcludeerd dat de Staat gehouden was tegen AND op te treden, zomin als kan worden aangenomen dat de Staat, door niet op te treden, een marktactiviteit heeft ondernomen. Andes heeft tegenover het verweer van de Staat bovendien niet onderbouwd welk gerechtvaardigd belang zij erbij zou hebben gehad dat de Staat tegen dit gestelde gebruik zou hebben opgetreden en (dus) waarom hetjegens haar onrechtmatig is dat de Staat dit niet heeft gedaan. Met betrekking tot het gestelde hergebruik door Goudappel heeft Andes niet voldoende gemotiveerd weersproken dat Goudappeluitsluitend in het kader van een aanbesteding door een lagere overheid, en dus in het kader van het gebruik door die lagere overheid, een zogenaamde gebruikersinterface heeft ontwikkeld. Er is geen grondslag voor de conclusie dat de Staat, door daar niet tegen op te treden, onrechtmatigjegens Andes heeft gehandeld. Grief I faalt.

Vzr. Rechtbank Den Haag 10 oktober 2014, IT 1628 (IV-Infra tegen Gemeente Alphen aan den Rijn)
Aanbesteding.Onvolledige inschrijving door onjuiste uploading van documenten via TenderNed. De 'Eigen Verklaring' heeft zij geüpload in de map "Mijn aanbesteding". Als gevolg hiervan heeft de Gemeente - via TenderNed" - alleen de 'Eigen Verklaring' ontvangen als bijlage van de aanmelding van IV-Infra. Het niet-ontvangen van de documenten door de Gemeente behoort voor rekening van IV-Infra te komen.

3.6. Op grond van het voorgaande behoort het niet-ontvangen door de Gemeente van de documenten voor rekening van IV-Infra te komen. Dat klemt te meer nu de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd dat IV-Infra een ervaren inschrijver is. Mede gelet hierop moet worden verondersteld dat hij (zeer) goed bekend is met het onderscheid tussen enerzijds een 'aanmelding' en anderzijds een 'inschrijving' in een niet-openbare aanbestedingsprocedure. Daarvan uitgaande ligt het niet voor de hand om de betreffende documenten te uploaden in de map "Mijn Inschrijving" in plaats van in map "Mijn aanmelding", nu de procedure zich (nog) niet in de inschrijvingsfase bevond. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver had IV-Infra moeten (kunnen) begrijpen dat zij de documenten vanuit de verkeerde locatie heeft geüpload en dat het gevolg daarvan zou (kunnen) zijn dat deze de Gemeente niet zouden bereiken. Aan de in het onderhavige verband door IV-Infra naar voren gebrachte stelling dat twee andere inschrijvers exact dezelfde fout hebben gemaakt als IV-Infra wordt voorbijgegaan. De Gemeente heeft die stelling gemotiveerd betwist, terwijl de juistheid ervan ook niet kan worden aangenomen op grond van de selectiebeslissing en/of het e-mailbericht van de Gemeente van 30 juli 2014 (prod. 7 van IV-Infra). Daarbij komt dat zestien andere inschrijvers de documenten klaarblijkelijk wel op de juiste wijze hebben geüpload en doen toekomen aan de Gemeente. Verder is van belang dat is gebleken dat IV-Infra bij de - haar via TenderNed geboden mogelijkheid tot - controle van haar aanmelding vóór de verzending ervan had kunnen constateren dat de betreffende documenten niet bij de aanmelding waren gevoegd. Tot slot wordt opgemerkt dat uit de stellingen van IV-Infra volgt dat zij problemen ondervond bij het uploaden van de documenten. In die omstandigheid had het op haar weg gelegen om zulks onverwijld te melden aan de Gemeente, gelet op het bepaalde onder 2.3 in de Aanbestedingsleidraad. Dat heeft zij echter nagelaten.

A. Stellingwerff Beintema, ‘ICT-aanbestedingen en het verbod tot clusteren’, ITenRecht.nl IT 1612.
Bijdrage ingezonden door Anke Stellingwerff Beintema, Maasdam Broers Fischer advocaten. Met invoering van het clusterverbod in de Aanbestedingswet 2012 (artikel 1.5 lid 1) hoopte de wetgever onnodig clusteren (samenvoegen) van overheidsopdrachten te voorkomen en de kansen van MKB-partijen op overheidsopdrachten te vergroten. Bij ICT-aanbestedingen wordt regelmatig geclusterd. Wanneer is dit in strijd met het clusterverbod? Er kunnen vier typen van samenvoeging worden onderscheiden:
Lees verder

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 21 maart 2014, IT 1570, zaak C-278-14 (Enterprise Focused Solutions)
Verzoekster dient een offerte in naar aanleiding van een aanbesteding van verweerder (ziekenhuis). Het betreft de levering van computers, printers en noodstroomapparaten. Voor het deel van de computers is als vereiste gesteld “minimum Intel Core i5 3,2 GHz of gelijkwaardig”. Verzoeksters offerte wordt afgewezen. Volgens het opgestelde rapport over de procedure voldoet haar aanbod wat het deel ‘computer’ betreft niet aan de voorwaarden omdat de processoren van de door haar aangeboden computers aan het eind van hun levenscyclus zouden zijn gekomen en daarom niet meer worden geproduceerd. Verzoekster stelt een gelijkwaardige of betere processor te hebben aangeboden die overeenkomt met de omschrijving in het bestek. Verweerder stelt dat een natuurlijke vergelijking niet mogelijk is. Het feit dat de producent nog over de aangeboden apparatuur beschikt is niet relevant omdat de door verzoekster aangeboden apparatuur de vergelijking niet kan doorstaan. De producent zou in december 2012 deze apparatuur al als ‘end of life’ hebben ingedeeld. Verzoekster blijft bij haar standpunt dat zij een gelijkwaardige of betere processor heeft aangeboden.

Het hof van Beroep Alba Iulia (Roemenië) oordeelt dat het hier gaat om de vraag of de omschrijving van de technische kenmerken van een product door verwijzing naar een bepaalde reeks van een merk (Intel Core i5 3.2 GHz) impliceert dat, om uit te maken of het gaat om een gelijkwaardig product, moet worden gekeken naar alle producten van de betrokken reeks die ten tijde van de opstelling van de offerte op de markt waren, dan wel alleen naar de producten die nog worden vervaardigd. Hij legt het HvJEU de volgende vraag voor:
“Kan artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 aldus worden uitgelegd dat wanneer de aanbestedende dienst de technische specificaties van het product dat het voorwerp van de opdracht is, beschrijft door verwijzing naar een bepaald merk, de kenmerken van het als gelijkwaardig aangeboden product alleen mogen worden getoetst aan de technische specificaties van producten die nog worden vervaardigd, dan wel ook kunnen worden getoetst aan die van op de markt aanwezige producten die niet meer worden vervaardigd?”.

Vzr. Rechtbank Den Haag 6 maart 2014, IT 1515 (Ordina tegen de Staat der Nederlanden en Capgemini)
Aanbestedingsrecht. Applicatiebeheer. Gunningscriteria. De Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (hierna: de IND) heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het gunnen van een opdracht inzake de doorontwikkeling en het beheer van de applicatie INDiGO, het primaire processysteem van de IND. In een brief aan Ordina wordt vermeld dat de opdracht aan Capgemini wordt gegund, waarbij ook de verschillende gunningscriteria besproken worden. Ordina vordert dat de aanbesteding wordt afgebroken omdat de beoordelingscriteria niet bekend waren en de beoordeling onzorgvuldig heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter oordeelt dat vanwege het ontbreken van een onderbouwing in de voorstellen van Ordina, de puntentoekenning door de IND niet onjuist of onbegrijpelijk is. De IND heef in redelijkheid tot de aan Ordina toegekende scores kunnen komen. De vorderingen van Ordina worden afgewezen.

4.4. De bezwaren van Ordina richten zich er bij de beoordeling van gunningscriterium 2, vraagstelling 3 en 4 op dat de IND vraagtekens zet bij de haalbaarheid en realistische uitvoerbaarheid van de voorstellen van Ordina, zonder dat oordeel te motiveren. Ordina gaat er daarmee echter aan voorbij dat het niet aan de IND is om aan te tonen dat de voorstellen van Ordina onhaalbaar en niet-realistisch zijn, maar dat het op haar eigen weg ligt om te onderbouwen dat haar voorstellen wel haalbaar en realistisch zijn. Nu de inschrijving van Ordina op dit punt een praktische uitwerking mist, is de puntentoekenning bij dit gunningscriterium niet (apert) onjuist of onbegrijpelijk. Aangezien Ordina haar voorstellen in haar inschrijving had dienen te onderbouwen, dient haar toelichting zoals in deze procedure gegeven, buiten beschouwing te worden gelaten. Die toelichting kan geen invloed hebben op de puntentoekenning zoals die naar aanleiding van de inschrijving heeft plaatsgevonden. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat Ordina zich, als huidige contractspartij van de IND, bij haar antwoord op vraagstelling 4 kennelijk heeft beroepen op de huidige gang van zaken. De IND heeft ten onrechte bij de motivering van de waardering gemeld dat hij de door Ordina geschetste gang van zaken niet herkent, terwijl de IND – in het kader van het gelijkheidsbeginsel – elke verwijzing naar een al bestaande samenwerking zonder meer naast zich neer had moeten leggen. Die terzijdelegging zou echter logischerwijs niet tot een hogere waardering hebben geleid.

4.6. Dat de IND zijn oordeel bij gunningcriterium 3, doelstelling 2 baseert op een gebrek aan een oplossing voor deelopleveringen is evenmin onbegrijpelijk. Van Ordina mocht op grond van de gegeven informatie worden verwacht dat zij juist op dit punt een probleem zou verwachten en in haar inschrijving zou aangeven hoe dat probleem in de specifieke situatie van de IND kan worden opgelost. Dat heeft zij nagelaten. Het stond de IND dan ook vrij de voorgestelde transportstraat niet realistisch te achten. Ordina heeft voorts gesteld dat de IND miskent dat haar voorstel van Object Locking Control veel meer is dan damage control achteraf en het wel degelijk mogelijk maakt om vroegtijdig – voorafgaand aan de levering – conflicten te signaleren. Vaststaat evenwel dat Object Locking Control conflicten niet voorkomt, maar in de ontwikkelfase signaleert, zodat de methode in die zin niet als preventief valt te beschouwen. Daarnaast heeft de Staat onbetwist aangevoerd dat de tegenstrijdigheden die Ordina ziet in de motivering betrekking hebben op de beoordeling van verschillende aspecten. Aan de bezwaren van Ordina ten aanzien van de motivering van deze doelstelling zal dan ook voorbij worden gegaan.

4.9. Anders dan Ordina stelt, is de onderbouwing van de scores op gunningscriterium 4, vraag 2b en 2c niet onbegrijpelijk. Hoewel in de casus niet letterlijk is vermeld dat foutafhandeling gevoelig ligt bij de fictieve aanbestedende dienst, kan dat uit de gegeven informatie duidelijk worden afgeleid. Vermeld is immers dat in het afgelopen jaar diverse incidenten hebben plaatsgevonden die hebben geleid tot een hernieuwde aandacht voor onder andere de integriteit en betrouwbaarheid van de informatie. Nog afgezien van de hoeveelheid regels die in de inschrijving van Ordina zijn gewijd aan de foutafhandeling, heeft Ordina niet weersproken dat zij niet heeft beschreven hoe de foutafhandeling relateert aan de gevoeligheden zoals beschreven in de casus. Uit de motivering van de gunningsbeslissing valt voorts niet af te leiden dat de IND zich op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van tegenstrijdige beschrijvingen van de zogenoemde “sprints”, maar dat de beschrijvingen daarvan niet duidelijk zijn. Daar richt het bezwaar van Ordina zich niet op. Voor wat betreft het realiteitsgehalte van de ureninschatting ligt het op de weg van Ordina in haar inschrijving te onderbouwen waarom haar voorstel reëel is. Ordina heeft niet weersproken dat zij bij haar voorstel heeft miskend dat de ontwikkeling wordt gecompliceerd door verschillende omgevingsfactoren.

4.11. Een en ander leidt ertoe dat (het beoordelingsteam van) de IND in redelijkheid tot de aan Ordina toegekende scores had kunnen komen. De vorderingen van Ordina zullen dan ook worden afgewezen. Ordina zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

Gerecht EU 10 april 2014, zaak T-340/09 (Evropaïki Dynamiki tegen Commissie) - dossier
Nietigverklaring van de besluiten van het Publicatiebureau van 9 juni 2009 in het kader van aanbesteding nr. 10017, „CORDIS”, betreffende assistentie aan het Publicatiebureau bij het leveren van moderne high-end rendabele publicatie en communicatiediensten voor de CORDIS internetsite (PB 2008/S 242-321376, rectificatie PB 2009/S 40-057377), waarbij twee van verzoeksters offertes zijn afgewezen en de andere offerte voor de meervoudige raamovereenkomst in het cascademechanisme als derde op de lijst is gezet, alsmede nietigverklaring van de besluiten om de opdrachten aan andere inschrijvers te gunnen, en voorts schadevergoeding. Het Gerecht EU wijst het verzoek af.

Gerecht EU 29 januari 2014, zaak T-158/12 (European Dynamics Belgium e.a. / EMA) - dossier
Enerzijds, nietigverklaring van het besluit van het Europees Geneesmiddelenbureau van 31 januari 2012 in het kader van aanbestedingsprocedure EMA/2011/17/ICT voor externe dienstverleners voor softwaretoepassingen om de inschrijving van verzoeksters als tweede te plaatsen voor de gunning van de overeenkomst voor perceel 1 volgens het cascadesysteem en, anderzijds, een vordering tot schadevergoeding. Het beroep wordt verworpen.

(Voorlopig) enkel in het Frans/Grieks beschikbaar: hier

Vzr. Rechtbank Den Haag 22 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:651 (Gino B.V. tegen GGD)
Uitspraak ingezonden door Douglas Mensink, MICTA. Contractenrecht. Aanbesteding. ARBIT. Gino houdt zich bezig met de onwikkeling van software op het gebied van de zorg, welzijn en gezondheid. De GGD'en hebben een aanbesteding uitgeschreven voor een Digitaal Dossier Jeugdzorggezondheid als opvolger van het Elektronisch Kind Dossier. De ARBIT-voorwaarden zijn van toepassing. de GGD'en hebben vastgesteld dat veel discrepanties lijken te bestaan tussen bepaalde functionele eisen en de door Gino afgegeven G-3-garanties en hebben - na correspondentie - de overeenkomst opgezegd omdat in strijd met de waarheid G-3-garantie zijn afgegeven.

De verwijten zien niet op de uitvoering, maar op het aangaan van de overeenkomst onder valse voorwendsels. De verklaring van Gino maakt onderdeel uit van de contractuele verhouding. Uit steekproeven is gebleken dat 30 van de 50 in het kader van de onderzochte functionaliteiten niet voldoet aan de afgegeven garanties. Gino heeft 30% erkent, 60% niet be- of weersproken en 10% onvoldoende sterk weersproken.

3.5. Met de GGD'en - en anders dan Gino - is de voorzieningenrechter van oordeel dat die bijlage c.q. verklaring van Gino onderdeel uitmaakt van de contractuele verhouding tussen partijen. De bijlage bepaalt dat ook uitdrukkelijk. Gesteld noch gebleken is dat die contractueel afdwingbare garantieverplichting nadien is herroepen. Bovendien heeft Gino door ondertekening van bijlage 13 van de UTI uitdrukkelijk verklaard dat zij - voor zover de opdracht aan haar wordt gegund - de in de overeenkomst opgenomen uitgangspunten en contractuele voorwaarden integraal onderschrijft en onvoorwaardelijk accepteert als overeenkomst tussen de GGD'en en haar, in combinatie met de door haar ingediende inschrijving en de daarin afgegeven garanties. Daarnaast bepaalt artikel 2.3 van de overeenkomst dat verstrekte garanties worden geacht onderdeel uit te maken van de overeenkomst.

3.6. In het licht van het voorgaande kan de GGD'en niet worden tegengeworpen dat de door Gino ondertekende bijlagen 6 en 13 van de UTI - anders dan overige documenten - niet expliciet zijn opgenomen in (artikel 2.2 van) de overeenkomst. Overigens ligt het - gelet op het grote belang van de gegeven garanties voor de gunningsbeslissing en daarmee voor het sluiten van de overeenkomst met Gino - ook niet voor de hand dat de in bijlage 6 neergelegde garantieverplichting komt te vervallen doordat die bijlage niet (ook) uitdrukkelijk wordt vermeld in de overeenkomst. Gino heeft in ieder geval moeten (kunnen) begrijpen dat zij - contractueel - nog steeds gehouden is om aan de onvoorwaardelijk door haar verstrekte garanties te voldoen en dat zij daarop door de GGD'en kan worden aangesproken na het sluiten van de overeenkomst.

3.7. Het vorenstaande betekent dat de GGD'en de overeenkomst onmiddellijk mogen opzeggen indien blijkt dat niet wordt voldaan aan (één of meer van) de verstrekte garanties. Deze bevoegdheid komt hen toe gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst en - mede gelet op het bepaalde in artikel 4.1 van de overeenkomst - dus ook gedurende de periode van zes maanden die is uitgetrokken voor de migratie en implementatie van het systeem. Ten aanzien van de G-3-garanties klemt dat te meer, nu Gino door het verstrekken daarvan garandeerde dat de betreffende functionaliteiten op het moment van gunning, ofwel 30 mei 2013, aanwezig zijn in het door haar aangeboden systeem.

3.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de GGD'en in het (beperkte) bestek van de onderhavige procedure aannemelijk gemaakt dat het door Gino aangeboden systeem op 30 mei 2013 niet voorzag in een aantal verlangde functionaliteiten ten aanzien waarvan Gino G-3-garanties heeft verstrekt. Daarvoor is het volgende van belang.

3.9. Volgens de GGD'en bleek uit een tweetal steekproeven dat het systeem van Gino voor wat betreft 30 van de 50 in het kader van die proeven onderzochte functionaliteiten niet voldoet aan de door haar dienaangaande afgegeven G-3-garanties. Voorts stellen zij dat Gino 30% daarvan erkent, 60% niet be- of weerspreekt en 10% onvoldoende sterk weerspreekt, alsmede dat het vooral hoofdfunctionaliteiten betreft en geen detailfunctionaliteiten.

3.13. Op grond van al het bovenstaande moet ervan worden uitgegaan dat de GGD'en op goede gronden gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om de overeenkomst tussentijds/onmiddellijk op te zeggen en behoeft van hen niet te worden verlangd dat zij daaraan verdere uitvoering geven.

Lees de uitspraak:
Afschrift KG ZA 13-1360 (pdf)
ECLI:NL:RBDHA:2014:651 (link)
ECLI:NL:RBDHA:2014:651 (pdf)

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 6 november 2013, zaak C-568/13 (Azienda Ospedaliero Universitaria di Careggi-Firenze tegen Data Medical Service) - dossier
Gegevensverwerking. Aanbestedingsrecht. De zaak betreft de openbare aanbesteding in 2005, uitgeschreven door de Italiaanse Regio Lombardia, van het verwerken van (medische) gegevens voor externe kwaliteitsbeoordeling en het verstrekken van controlemateriaal voor een periode van drie jaar. Criterium was de economisch voordeligste offerte. De opdracht wordt op basis daarvan gegund aan de Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi (AOUC); haar prijs is 59% lager dan die van de andere. Data Medical Service (DMS) heeft ook ingeschreven en eindigt als tweede. Zij start een procedure omdat zij van mening is dat AOUC niet had mogen deelnemen aangezien zij een openbaar lichaam is. Zij wordt in het gelijk gesteld; in de Italiaanse regelgeving (Wetboek van overeenkomsten) is het voor openbare lichamen daadwerkelijk verboden deel te nemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Zij kunnen een opdracht slechts onder bepaalde voorwaarden bij wege van rechtstreekse plaatsing verkrijgen. AOUC komt op tegen die beslissing omdat zij meent dat het begrip ondernemer daarin zo extensief is uitgelegd dat daaronder ook de op bedrijfsmatige leest geschoeide openbare lichamen vallen.

De verwijzende Italiaanse rechter (RvS) stelt aller allereerst vast dat er al enkele jaren verstreken zijn en de opdracht inmddels al volledig is uitgevoerd. De AOUC heeft echter aangegeven dat zij groot belang heeft bij een uitspraak, ook om eventueel nog een schadevergoeding te kunnen eisen. Gezien de evolutie binnen de steeds meer op bedrijfsmatige leest geschoeide openbare lichamen moet er een juiste afbakening van het communautaire begrip ondernemer geformuleerd worden. Hij legt het HvJEU de volgende vragen voor:

1) Staat artikel 1 van richtlijn 50/1992, mede gelezen tegen de achtergrond van het latere artikel 1, lid 8, van richtlijn 18/2004, in de weg aan een interne regeling die aldus werd uitgelegd dat rekwirante in de onderhavige zaak, als ziekenhuisbedrijf dat naar de aard ervan een op bedrijfsmatige leest geschoeid openbaar lichaam is, van deelneming aan de aanbestedingen wordt uitgesloten?
2) Staat het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten – in het bijzonder de algemene beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid – in de weg aan een nationale regeling die een rechtssubject als het ziekenhuisbedrijf dat rekwirante in de onderhavige zaak is, dat op vaste basis overheidsgeld ontvangt en rechtstreeks is belast met de openbare gezondheidsdienst, toestaat uit die situatie een doorslaggevend concurrentievoordeel te halen ten opzichte van andere ondernemers – zoals blijkt uit de omvang het prijsverschil – zonder dat tegelijkertijd wordt voorzien in maatregelen om een dergelijke distorsie van de mededinging te voorkomen?