Aanbesteding  

Vzr. Rechtbank Den Haag 22 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:651 (Gino B.V. tegen GGD)
Uitspraak ingezonden door Douglas Mensink, MICTA. Contractenrecht. Aanbesteding. ARBIT. Gino houdt zich bezig met de onwikkeling van software op het gebied van de zorg, welzijn en gezondheid. De GGD'en hebben een aanbesteding uitgeschreven voor een Digitaal Dossier Jeugdzorggezondheid als opvolger van het Elektronisch Kind Dossier. De ARBIT-voorwaarden zijn van toepassing. de GGD'en hebben vastgesteld dat veel discrepanties lijken te bestaan tussen bepaalde functionele eisen en de door Gino afgegeven G-3-garanties en hebben - na correspondentie - de overeenkomst opgezegd omdat in strijd met de waarheid G-3-garantie zijn afgegeven.

De verwijten zien niet op de uitvoering, maar op het aangaan van de overeenkomst onder valse voorwendsels. De verklaring van Gino maakt onderdeel uit van de contractuele verhouding. Uit steekproeven is gebleken dat 30 van de 50 in het kader van de onderzochte functionaliteiten niet voldoet aan de afgegeven garanties. Gino heeft 30% erkent, 60% niet be- of weersproken en 10% onvoldoende sterk weersproken.

3.5. Met de GGD'en - en anders dan Gino - is de voorzieningenrechter van oordeel dat die bijlage c.q. verklaring van Gino onderdeel uitmaakt van de contractuele verhouding tussen partijen. De bijlage bepaalt dat ook uitdrukkelijk. Gesteld noch gebleken is dat die contractueel afdwingbare garantieverplichting nadien is herroepen. Bovendien heeft Gino door ondertekening van bijlage 13 van de UTI uitdrukkelijk verklaard dat zij - voor zover de opdracht aan haar wordt gegund - de in de overeenkomst opgenomen uitgangspunten en contractuele voorwaarden integraal onderschrijft en onvoorwaardelijk accepteert als overeenkomst tussen de GGD'en en haar, in combinatie met de door haar ingediende inschrijving en de daarin afgegeven garanties. Daarnaast bepaalt artikel 2.3 van de overeenkomst dat verstrekte garanties worden geacht onderdeel uit te maken van de overeenkomst.

3.6. In het licht van het voorgaande kan de GGD'en niet worden tegengeworpen dat de door Gino ondertekende bijlagen 6 en 13 van de UTI - anders dan overige documenten - niet expliciet zijn opgenomen in (artikel 2.2 van) de overeenkomst. Overigens ligt het - gelet op het grote belang van de gegeven garanties voor de gunningsbeslissing en daarmee voor het sluiten van de overeenkomst met Gino - ook niet voor de hand dat de in bijlage 6 neergelegde garantieverplichting komt te vervallen doordat die bijlage niet (ook) uitdrukkelijk wordt vermeld in de overeenkomst. Gino heeft in ieder geval moeten (kunnen) begrijpen dat zij - contractueel - nog steeds gehouden is om aan de onvoorwaardelijk door haar verstrekte garanties te voldoen en dat zij daarop door de GGD'en kan worden aangesproken na het sluiten van de overeenkomst.

3.7. Het vorenstaande betekent dat de GGD'en de overeenkomst onmiddellijk mogen opzeggen indien blijkt dat niet wordt voldaan aan (één of meer van) de verstrekte garanties. Deze bevoegdheid komt hen toe gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst en - mede gelet op het bepaalde in artikel 4.1 van de overeenkomst - dus ook gedurende de periode van zes maanden die is uitgetrokken voor de migratie en implementatie van het systeem. Ten aanzien van de G-3-garanties klemt dat te meer, nu Gino door het verstrekken daarvan garandeerde dat de betreffende functionaliteiten op het moment van gunning, ofwel 30 mei 2013, aanwezig zijn in het door haar aangeboden systeem.

3.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de GGD'en in het (beperkte) bestek van de onderhavige procedure aannemelijk gemaakt dat het door Gino aangeboden systeem op 30 mei 2013 niet voorzag in een aantal verlangde functionaliteiten ten aanzien waarvan Gino G-3-garanties heeft verstrekt. Daarvoor is het volgende van belang.

3.9. Volgens de GGD'en bleek uit een tweetal steekproeven dat het systeem van Gino voor wat betreft 30 van de 50 in het kader van die proeven onderzochte functionaliteiten niet voldoet aan de door haar dienaangaande afgegeven G-3-garanties. Voorts stellen zij dat Gino 30% daarvan erkent, 60% niet be- of weerspreekt en 10% onvoldoende sterk weerspreekt, alsmede dat het vooral hoofdfunctionaliteiten betreft en geen detailfunctionaliteiten.

3.13. Op grond van al het bovenstaande moet ervan worden uitgegaan dat de GGD'en op goede gronden gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om de overeenkomst tussentijds/onmiddellijk op te zeggen en behoeft van hen niet te worden verlangd dat zij daaraan verdere uitvoering geven.

Lees de uitspraak:
Afschrift KG ZA 13-1360 (pdf)
ECLI:NL:RBDHA:2014:651 (link)
ECLI:NL:RBDHA:2014:651 (pdf)

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 6 november 2013, zaak C-568/13 (Azienda Ospedaliero Universitaria di Careggi-Firenze tegen Data Medical Service) - dossier
Gegevensverwerking. Aanbestedingsrecht. De zaak betreft de openbare aanbesteding in 2005, uitgeschreven door de Italiaanse Regio Lombardia, van het verwerken van (medische) gegevens voor externe kwaliteitsbeoordeling en het verstrekken van controlemateriaal voor een periode van drie jaar. Criterium was de economisch voordeligste offerte. De opdracht wordt op basis daarvan gegund aan de Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi (AOUC); haar prijs is 59% lager dan die van de andere. Data Medical Service (DMS) heeft ook ingeschreven en eindigt als tweede. Zij start een procedure omdat zij van mening is dat AOUC niet had mogen deelnemen aangezien zij een openbaar lichaam is. Zij wordt in het gelijk gesteld; in de Italiaanse regelgeving (Wetboek van overeenkomsten) is het voor openbare lichamen daadwerkelijk verboden deel te nemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Zij kunnen een opdracht slechts onder bepaalde voorwaarden bij wege van rechtstreekse plaatsing verkrijgen. AOUC komt op tegen die beslissing omdat zij meent dat het begrip ondernemer daarin zo extensief is uitgelegd dat daaronder ook de op bedrijfsmatige leest geschoeide openbare lichamen vallen.

De verwijzende Italiaanse rechter (RvS) stelt aller allereerst vast dat er al enkele jaren verstreken zijn en de opdracht inmddels al volledig is uitgevoerd. De AOUC heeft echter aangegeven dat zij groot belang heeft bij een uitspraak, ook om eventueel nog een schadevergoeding te kunnen eisen. Gezien de evolutie binnen de steeds meer op bedrijfsmatige leest geschoeide openbare lichamen moet er een juiste afbakening van het communautaire begrip ondernemer geformuleerd worden. Hij legt het HvJEU de volgende vragen voor:

1) Staat artikel 1 van richtlijn 50/1992, mede gelezen tegen de achtergrond van het latere artikel 1, lid 8, van richtlijn 18/2004, in de weg aan een interne regeling die aldus werd uitgelegd dat rekwirante in de onderhavige zaak, als ziekenhuisbedrijf dat naar de aard ervan een op bedrijfsmatige leest geschoeid openbaar lichaam is, van deelneming aan de aanbestedingen wordt uitgesloten?
2) Staat het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten – in het bijzonder de algemene beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid – in de weg aan een nationale regeling die een rechtssubject als het ziekenhuisbedrijf dat rekwirante in de onderhavige zaak is, dat op vaste basis overheidsgeld ontvangt en rechtstreeks is belast met de openbare gezondheidsdienst, toestaat uit die situatie een doorslaggevend concurrentievoordeel te halen ten opzichte van andere ondernemers – zoals blijkt uit de omvang het prijsverschil – zonder dat tegelijkertijd wordt voorzien in maatregelen om een dergelijke distorsie van de mededinging te voorkomen?

HvJ EU 5 december 2013, zaaknr C-561/12 (Nordecon en Ramboll Eesti) - dossier
Verzoek om een prejudiciële beslissing Riigikohus, Estland.
Aanbestedingsrecht. Uitlegging van artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114) – Procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht – Mogelijkheid of niet voor de aanbestedende dienst om te onderhandelen over inschrijvingen die niet beantwoorden aan de dwingende eisen van de technische specificaties in het bestek van de overheidsopdracht – Tijdens de onderhandelingen gewijzigde technische specificaties – Mogelijkheid om de overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver met een inschrijving die niet beantwoordt aan die technische specificaties.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, staat de aanbestedende dienst niet toe te onderhandelen met indieners van inschrijvingen die niet beantwoorden aan de dwingende eisen van de technische specificaties van de opdracht.

Gestelde vragen:

1) Moet artikel 30, lid 2, van richtlijn [2004/18], aldus worden uitgelegd dat op grond daarvan een aanbestedende dienst met de inschrijvers mag onderhandelen over inschrijvingen die niet beantwoorden aan de dwingende eisen van de technische specificaties van de opdracht?
2) Indien [de eerste vraag] bevestigend wordt beantwoord: moet artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18 dan aldus worden uitgelegd dat op grond daarvan een aanbestedende dienst tijdens de onderhandelingen na de opening van de inschrijvingen de dwingende eisen van de technische specificaties mag wijzigen, op voorwaarde dat het voorwerp van de opdracht niet wordt gewijzigd en de gelijke behandeling van alle inschrijvers wordt gewaarborgd?
3) Indien [de tweede vraag] bevestigend wordt beantwoord: Moet artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18 dan aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling die een wijziging van de dwingende eisen van de technische specificaties tijdens de onderhandelingen na de opening van de inschrijvingen uitsluit?
4) Indien [de eerste vraag] bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18 dan aldus worden uitgelegd dat het een aanbestedende dienst verbiedt een inschrijving te selecteren die na afloop van de onderhandelingen niet voldoet aan de dwingende eisen van de technische specificaties?

Gerecht EU 13 december 2013, zaaknr. T-165/12 (European Dynamics Luxembourg en Evropaïki Dynamiki / Commissie) - dossier
Aanbestedingsrecht. Overheidsopdrachten voor diensten – Aanbestedingsprocedure – Diensten van bijstand bij ontwikkelen van informatica‑infrastructuur en e‑overheidsdiensten in Albanië – Afwijzing van offerte van inschrijver – Transparantie – Motiveringsplicht.

Nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 8 februari 2012 houdende verwerping van de offerte die verzoeksters hebben ingediend in het kader van de aanbestedingsprocedure EuropeAid/131431/C/SER/AL betreffende het leveren van diensten van bijstand aan het ministerie van Innovatie en ICT en aan het Nationaal Bureau voor de informatiemaatschappij bij het ontwikkelen van IT-infrastructuur- en e-governmentdiensten in Albanië (PB 2011/S 136225207).

Het Gerecht EU verklaart voor recht:

Besluit CMS/cms D(2012)/00008 van de Commissie van 8 februari 2012 tot afwijzing van de offerte van European Dynamics Luxembourg SA en Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE in het kader van de niet‑openbare aanbesteding EuropAid/131431/C/SER/AL, wordt nietig verklaard.

HvJ EU 12 december 2013, zaaknr. C-425/12 (Portgás) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, Portugal.
Aanbestedingsrecht. Uitlegging van de artikelen 2, lid 1, sub b, 4, lid 1, en 14, lid 1, sub ci, van richtlijn 93/38/EEG coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten. Rechtstreekse werking. Mogelijkheid van een Staat om zich op deze richtlijn te beroepen tegen een instelling die houdster is van een concessie voor een openbare dienst wanneer deze handeling niet in nationaal recht is omgezet.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

De artikelen 4, lid 1, 14, lid 1, sub c‑i, en 15 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 94/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet kunnen worden tegengeworpen aan een particuliere onderneming op de enkele grond dat deze laatste exclusief concessiehouder is van een dienst van openbaar belang die binnen de personele werkingssfeer van deze richtlijn valt, wanneer deze richtlijn nog niet in het nationale recht van de betrokken lidstaat werd omgezet.

Een dergelijke onderneming die bij overheidsmaatregel is belast met het verlenen, onder toezicht van de overheid, van een dienst van openbaar belang en daartoe over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels, moet de bepalingen van richtlijn 93/38, zoals gewijzigd bij richtlijn 94/4, in acht nemen en deze bepalingen kunnen haar dan ook worden tegengeworpen door de autoriteiten van een lidstaat.

Gestelde vraag:

Kunnen de artikelen 4, lid 1, en 14, lid 1, sub c‑i, van [richtlijn 93/38], alsook de overige bepalingen van [deze richtlijn] of de toepasselijke algemene beginselen van gemeenschapsrecht aldus worden uitgelegd dat zij voor een particuliere houder van een openbaredienstconcessie – met name een entiteit in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van [richtlijn 93/38] –, verplichtingen doen ontstaan ook al is deze richtlijn door de Portugese Staat nog niet in nationaal recht omgezet, en dat de Portugese Staat zich via een aan een van zijn ministeries toerekenbare handeling tegenover een dergelijke concessiehouder op de niet-naleving van deze verplichtingen kan beroepen?

Rechtbank Den Haag 5 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15879 (PFMA tegen Staat der Nederlanden)
Aanbesteding. Inschrijven met, zoals eiseres heeft gedaan, enkel exemplaren met een gekopieerde handtekening is niet toegestaan. Een stuk waaronder een gekopieerde handtekening staat vermeld, kan immers hoe dan ook niet als origineel stuk worden beschouwd en vereist is dat één origineel, dat wil zeggen een oorspronkelijk stuk, wordt ingediend. Een dergelijk vereiste is niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Gedaagde had eiseres niet in de gelegenheid hoeven stellen haar inschrijving te herstellen.

Ook op inhoudelijke gronden had de inschrijving van eiseres niet voor gunning in aanmerking kunnen komen. De wijze waarop eiseres haar inschrijving heeft ingericht is immers in strijd met de eis dat de prijs per onderdeel realistisch en marktconform moet zijn.

4.2. [A] stelt op zichzelf terecht dat nergens in het Beschrijvend Document expliciet staat vermeld dat het inschrijven met een gekopieerde handtekening niet is toegestaan, noch dat een natte handtekening op de inschrijving is vereist. Het Beschrijvend Document bepaalt weliswaar dat inschrijvingen voorzien van een gescande handtekening niet zijn toegestaan, maar uit die bepaling kan op zichzelf geen verbod op een gekopieerde handtekening, noch een gebod tot het inschrijven met een natte handtekening worden afgeleid. De begrippen “gescand” en “gekopieerd” kunnen immers niet als synoniemen worden beschouwd, aangezien scannen het digitaliseren van papieren gegevens is en kopiëren het maken van een (papieren) afschrift van papieren gegevens. Een en ander laat onverlet dat uit de combinatie van de bepalingen zoals vermeld onder 4.3 en 4.7 in het Beschrijvend Document voorvloeit dat inschrijving met enkel exemplaren met een gekopieerde handtekening niet is toegestaan. Vereist is immers dat één origineel, dat wil zeggen een oorspronkelijk stuk, wordt ingediend. Niet in geschil tussen partijen is dat de inschrijving dient te zijn ondertekend door een vertegenwoordigingsbevoegd persoon, zodat de handtekening van die persoon onderdeel is van het vereiste oorspronkelijke stuk. Een stuk waaronder een gekopieerde handtekening staat vermeld, kan hoe dan ook niet als origineel stuk worden beschouwd. Daar komt nog bij dat het onderscheid tussen enerzijds een gescande en vervolgens geprinte handtekening en anderzijds een gekopieerde handtekening in veel gevallen niet valt te zien. Inschrijvers kunnen dan ook niet volstaan met het indienen van exemplaren van hun inschrijving waaronder de handtekening is (mee)gekopieerd.

4.3. Vaststaat dat [A] haar inschrijving in drievoud heeft ingediend; één kleurenkopie inclusief tabbladen, één zwart-witkopie zonder tabbladen en een op een CD‑rom geplaatste (digitale) kopie. [A] heeft verklaard dat zij het – door haar als “moederdocument” aangeduide – document heeft behouden dat door haar directeur is ondertekend. Zij miskent evenwel dat een kopie van het document waarop met de pen een handtekening is geplaatst geen origineel document is, ook niet nadat daaraan tabbladen zijn toegevoegd. Anders dan [A] heeft betoogd, kan voorts niet worden aangenomen dat de DJI heeft erkend dat [A] een originele inschrijving heeft ingediend. De zinsnede in de brief van de DJI van 18 juni 2013 “Alle formulieren en verklaringen van de twee door u ingediende ingediende versies van uw inschrijving (‘origineel’ en kopie) zijn voorzien van gescande handtekeningen” houdt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen erkenning in dat een origineel exemplaar is ingediend. Het gebruik van aanhalingstekens bij het woord origineel duidt er veeleer op dat hiermee het document is bedoeld dat door [A] is aangemerkt als het origineel, zonder dat daarmee op grond van eigen waarneming wordt bevestigd dat het desbetreffende document werkelijk een oorspronkelijk stuk is.

4.4. Het standpunt van [A] dat – ingeval het standpunt van de Staat ten aanzien van de ongeldigheid van haar inschrijving wordt gevolgd – geen van de inschrijvers rechtsgeldig kan hebben ingeschreven met het oog op de in te leveren exemplaren in kopie en op CD-rom, wordt gepasseerd. Dat standpunt gaat er immers aan voorbij dat de hiervoor besproken vereisten logischerwijs enkel gelden ten aanzien van het in te dienen originele exemplaar.

4.5. De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat het hem vrijstaat te kiezen voor vereisten die de hoogste betrouwbaarheidsgraad van de ondertekening van de inschrijvingen meebrengen. In de visie van de Staat wordt die hoogste betrouwbaarheidsgraad bereikt door het voorschrijven van een originele inschrijving en het verbieden van een gescande handtekening. Met de genoemde vereisten wordt geen objectieve beoordeling beoogd van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de persoon van wie de handtekening staat vermeld, maar de vereisten bieden de Staat de mogelijkheid te controleren of de inschrijving werkelijk door de onder de inschrijving genoemde persoon is ondertekend. Gelet op deze toelichting op de vereisten kan niet worden geconcludeerd dat het verbod op een gescande handtekening in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.

4.6. [A] heeft voorts betoogd dat de Staat haar de mogelijkheid had moeten bieden haar inschrijving te herstellen. Ook dat betoog slaagt niet. Het bieden van een herstelmogelijkheid aan een van de inschrijvers staat immers op gespannen voet met het in het aanbestedingsrecht leidende gelijkheidsbeginsel. Op grond van vaste rechtspraak kunnen (kleine) gebreken in een inschrijving enkel worden hersteld indien sprake is van een kennelijke omissie of een fout van geringe betekenis die zich leent voor eenvoudig herstel. De hiervoor beschreven ratio van de bepalingen ten aanzien van indiening en ondertekening rechtvaardigt de conclusie dat de indiening door [A] van enkel gekopieerde exemplaren van haar inschrijving een wezenlijk gebrek is dat zich niet voor herstel leent. Bovendien geldt dat de bepalingen als zogenoemde knock-outbepalingen zijn geformuleerd, waardoor geen ruimte wordt geboden voor herstel. Door het bieden van een herstelmogelijkheid aan een van de inschrijvers ten aanzien van een knock-outbepaling zou de knock-outbepaling feitelijk inhoudsloos zijn en zou de Staat in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel.

4.7. Gelet op dit een en ander wordt geoordeeld dat de inschrijving van [A] terecht terzijde is gelegd.

Op andere blogs:
SOLV (Aanbesteding: inschrijving met gekopieerde handtekening niet toegestaan, volgens rechter)

EDPS, Opinion of the European Data Protection Supervisor on the Commission Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council on electronic invoicing in public procurement, 11 november 2013.
While the main objective of the Proposal is not the processing of personal data, processing e-invoices under the Proposal may nevertheless require the processing of certain amount of personal data. Therefore, data protection is a relevant consideration for e-invoicing.

4. First, certain elements (data fields) of the e-invoices may contain personal data. The contracting entities can be either legal or natural persons. Where the contracting entities are natural persons, their data will be considered personal data. This will also be the case where the official title of the legal person identifies one or more natural persons.

5. Further, in cases where the contracting entities need to evidence that they have provided certain services (e.g. medical, social or educational services) to a number of defined individuals, the information that they may need to submit to the contracting authority will contain personal data regarding these individuals. This may sometimes also include sensitive data, for example, in the health and social sector the information may include the type of medical/psychological treatment or social services provided, which are linked (or can be linked), to the names of the individuals to whom these treatments/services were provided.

6. Finally, if and when the data contained in the e-invoices will be used for further purposes that ultimately aim linking the data to specific individuals (such as corporate officers, shareholders or employees of a company) - for example, to investigate a specific incident of tax fraud - the initially seemingly innocuous and non-personal data on the invoices will also be considered personal data.

7. In all these cases, personal data will require appropriate protection, and the national rules transposing Directive 95/46/EC become applicable.

Lees verder hier.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 23 augustus 2013, in zaak C-463/13 (Stanley International Betting Ltd en Stanleybet Malta Ltd tegen Ministero dell’Economia e delle Finanze en Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato) - dossier
Prejudiciele vragen gesteld door Consiglio di Stato, Italië.
Kansspelen. Aanbesteding. Verzoekers zijn in diverse EULS actief op de markt voor (grensoverschrijdende) kansspel- en weddiensten. In Italië bieden zij diensten aan door middel van datatransmissiecentra (DTC) via welke gokkers op afstand bediend kunnen worden. Verzoekers beheren de weddenschappen, de DTC worden beheerd door onafhankelijke beheerders die een overeenkomst met verzoekers hebben gesloten.  Reeds in het arrest Placanica heeft het HvJEU bepaald dat het beperken van dienstverlening alleen is toegestaan indien daarmee bepaalde doelstellingen worden nagestreefd, zoals de bestrijding van criminaliteit en de kanalisering van kansspelen in gecontroleerde circuits. In het arrest Costa et Cifone heeft het Hof de mogelijkheid tot het opleggen van voorwaarden (het voorschrijven van minimumafstanden tussen vestigingen van concessiehouders) ingeperkt.

In 2012 heeft de Italiaanse wetgever nieuwe regelgeving uitgevaardigd tot hervorming van de bestaande regelgeving. Daarin is onder meer de aanbesteding van concessies geregeld. Op basis van die wet is een aanbesteding uitgeschreven voor de concessie van 2 000 rechten voor de gezamenlijke organisatie van openbare kansspelen. Verzoekers hebben niet deelgenomen aan deze aanbesteding, maar wel de betrokken aankondiging aangevochten voor de administratieve rechtbank van Lazio. Daarin stellen zij dat de aanbestedingsregels in strijd zijn met de jurisprudentie van het HvJE U. Het betreft met name de looptijd van de concessies (40 maanden in tegenstelling tot de eerder verleende rechten voor twaalf of negen jaar) en het feit dat de oude concessies niet eerst zijn ingetrokken. De gestelde verplichtingen en voorwaarden zijn nadelig voor verzoekers gezien de (straf-)rechtzaken waarbij DTC-houders in het verleden betrokken zijn geweest. Dit zou tot gevolg hebben dat verzoekers hun DTC-netwerk niet kunnen gebruiken, reden waarom zij hebben afgezien van deelname.

De rechter wijst de klacht af op grond van gemeenschapsrechtspraak dat de gestelde beperkingen wel degelijk mogelijk zijn. Ook zou geen sprake zijn van discriminatie van nieuwe concessiehouders (door de zwaardere verplichtingen) omdat de voorschriften betrekking hebben op de uitvoeringsfase van de concessieverhouding. Verzoekers worden niet ontvankelijk verklaard. Zij gaan in hoger beroep bij de verwijzende rechter, de Italiaanse Raad van State.

De RvS oordeelt dat juist uit de door verzoekers aangehaalde arresten (Placanica enz) blijkt dat het een aangelegenheid van nationale rechtsorde is procedureregels vast te stellen. Het intrekken van oude concessies wordt daarbij als mogelijkheid genoemd. De vordering tot het buiten toepassing laten van de beperking van de looptijd kan wat de Raad betreft niet worden toegewezen. Wel legt hij om de zaak te kunnen beslissen de volgende vragen voor aan het HvJ EU:

1) Moeten de artikelen 49 e.v. en 56 e.v. VWEU en de beginselen die het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 16 februari 2012 [gevoegde zaken C-72/10 en C-77/10] heeft geformuleerd, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de aanbesteding van concessies met een kortere looptijd dan de in het verleden verleende concessies, ingeval deze aanbesteding is uitgeschreven om de gevolgen van de onrechtmatige uitsluiting van een aantal exploitanten van de aanbesteding ongedaan te maken?

2) Moeten de artikelen 49 e.v. en 56 e.v. VWEU en de beginselen die het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 16 februari 2012 [gevoegde zaken C-72/10 en C-77/10] heeft geformuleerd, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de opvatting dat de verkorte looptijd van de aan te besteden concessies vergeleken met de looptijd van de in het verleden verleende concessies afdoende wordt gerechtvaardigd door de noodzaak het concessiestelsel opnieuw op te zetten door de einddata van de concessies op elkaar af te stemmen?

Vzr. Rechtbank Limburg 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4922 (Tele2 tegen Gemeente Heerlen en KPN)
Aanbestedingsrecht, telecomdiensten, gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel, bandbreedte, referentieantwoord, plus-aanbieding.

De Gemeente Heerlen heeft in een aanbestedingsprocedure een dienst (voorlopig) aan KPN gegund. Tele2 vordert dat de Gemeente KPN uitsluit van de onderhavige aanbestedingsprocedure, de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijvingen van Tele2 en KPN te herbeoordelen. Deze herbeoordeling moet gebeuren op een transparante wijze en zonder enige vorm van willekeur met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente had eerder namelijk een score-systematiek gehanteerd die vooraf niet voor inschrijvers op basis van de aanbestedingsdocumenten duidelijk had moeten of kunnen zijn. Hoewel de Gemeente bij iedere open/halfopen/gesloten vraag het gewicht van de vraag heeft vermeld, ontbreekt de bandbreedte van de score alsmede de plaats van het referentieantwoord binnen de bandbreedte. De aanbestedingsdocumenten vermelden niet concreet hoe de puntentoekenning geschiedt. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal punten kan scoren. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen toe.

De beoordeling
3.3 Tele2 stelt dat op grond van het bestek iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon en mocht begrijpen dat in ieder geval bij de gesloten vragen inzake conformiteit en kwaliteit leverancier een maximale score behaald zou kunnen worden met de beantwoording dat het gevraagde kan worden geleverd c.q. aan het gevraagde wordt voldaan. Tele2 stelt dat uit de toelichting op de gunningsbeslissing volgt dat deze veronderstelling eerst achteraf onjuist blijkt te zijn en dat uit de toelichting ter zitting blijkt dat de puntentoekenning binnen de bandbreedte heeft plaatsgevonden op een wijze dat er punten kunnen worden gescoord voor aanbiedingen of modaliteiten waar in het bestek niet om is gevraagd. Een en ander is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

3.4 Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. In artikel 2 van het Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen.
De vraag dient beantwoord te worden of de Gemeente in deze aanbestedingsprocedure heeft gehandeld overeenkomstig deze uitgangspunten.

3.9 Vast staat dat, hoewel bij iedere vraag is opgenomen wat het gewicht daarvan is, de bandbreedte van de score alsmede de plaats van het referentieantwoord binnen de bandbreedte ontbreekt. Gesteld noch gebleken is dat de aanbestedingsdocumenten concreet vermelden hoe de puntentoekenning geschiedt. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal of minder punten kan scoren.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij een gesloten vraag, waar geen nadere toelichting wordt gevraagd c.q. gelegenheid daartoe wordt gegeven, een perfect antwoord (ja, het gevraagde wordt aangeboden) normaal gesproken het referentie-antwoord is en tot de maximale score leidt. Uit de toelichting ter zitting van de Gemeente is evenwel gebleken dat op een gesloten vraag het voldoen aan het gevraagde binnen de bandbreedte niet de maximale score oplevert. Deze maximale score kan wel behaald worden, aldus die toelichting, als er sprake is van een plus-aanbieding. Uit het door [naam projectleider gemeente] gegeven voorbeeld blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat punten worden gegeven voor zaken waar niet naar is gevraagd in het bestek, dan wel dat punten worden gegeven voor opties die worden aangeboden. Vast staat dat in MT-S10 niet is verzocht een nadere toelichting te geven.

3.10. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoefde op basis van het bestek niet te begrijpen of te verwachten dat de Gemeente de hierboven beschreven score-techniek (ook) bij gesloten vragen zou hanteren. Het Grossmann-verweer van de Gemeente gaat in deze dan ook niet op.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter bovendien van oordeel dat als in het bestek niet expliciet gevraagd is naar de plus-mogelijkheid, daarvoor in het licht van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geen punten mogen worden toegekend. Dit is zeker niet het geval als de plus-aanbieding (slechts) een aangeboden optie betreft.

3.11 In de voorliggende wijze van aanbesteden, waarbij ook de antwoorden op gesloten vragen worden getoetst door een beoordelingsteam, ligt een zekere mate van beoordelingsvrijheid besloten, die vrijheid mag er evenwel niet toe leiden dat punten kunnen worden verdiend met aspecten van een aanbieding waarom in het bestek niet is gevraagd.

3.12 Bij gebreke van duidelijke criteria op basis waarvan punten worden toegekend ten opzichte van het referentie-antwoord voor de beantwoording van de (half)open vragen is bovendien ook niet in te zien hoe een objectieve en transparante vergelijking van de diverse inschrijvingen én controle achteraf van de uitkomsten van die vergelijking mogelijk is.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat als het referentie-antwoord slechts luidt “goed verhaal”, zonder dat concreet is aangegeven wat een goed verhaal constitueert, de beoordeling iets willekeurigs krijgt.

3.13 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente door haar handelwijze weliswaar de huidige inschrijvers – op het oog – gelijk heeft behandeld, maar omdat niet uit te sluiten is dat potentiële inschrijvers op grond van dit bestek hebben gemeend dat zij geen punten zouden scoren als zij een net-niet antwoord zouden geven, bijvoorbeeld bij vraag VT-T3, terwijl – eerst ter zitting – is gebleken dat dit toch punten had opgeleverd, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een door het bestek gegarandeerde volledige mededinging waarbij sprake is van een gelijk en transparant level-playingfield voor alle (potentiële) gegadigden.
De vordering tot heraanbesteding, voor zover de Gemeente nog tot heraanbesteding wenst over te gaan, dient dan ook te worden toegewezen

HvJ EU 4 juli 2013, zaak C-100/12 (Fastweb) - dossier
Verzoek om een prejudiciële beslissing van Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Italië.
Aanbestedingsrecht. Overheidsopdrachten. Uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG (PB L 335, blz. 31) – Beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en bescherming van de mededinging – Nationale jurisprudentieregel die bepaalt dat de nationale rechter waarbij een beroep tot nietigverklaring aanhangig is tegen een handeling waarbij een overheidsopdracht is gegund, en een incidenteel beroep dat ertoe strekt de deelname aan de aanbesteding van de niet-gekozen inschrijver en verzoeker in het principale beroep te betwisten, slechts op het principale beroep uitspraak kan doen indien het incidentele beroep ongegrond is – Niet-openbare aanbesteding met slechts twee deelnemers waarvan geen van beide een geldige offerte heeft ingediend.

Het Hof verklaart voor recht:

Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG [...] moet aldus worden uitgelegd dat indien de inschrijver aan wie de opdracht is gegund en die incidenteel beroep heeft ingesteld, in het kader van een beroepsprocedure een exceptie van niet-ontvankelijkheid opwerpt op basis van het ontbreken van procesbevoegdheid van de inschrijver die het beroep heeft ingesteld, op grond dat de aanbestedende dienst de door deze inschrijver ingediende offerte had moeten uitsluiten omdat zij niet in overeenstemming was met de in het bestek omschreven technische specificaties, deze bepaling eraan in de weg staat dat dit beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard ten gevolge van het voorafgaande onderzoek van deze exceptie van niet-ontvankelijkheid, zonder uitspraak te doen over de vraag of zowel de offerte van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, als deze van de inschrijver die het principale beroep heeft ingesteld, overeenstemmen met deze technische specificaties.

Gestelde vraag:

„Staan de beginselen van de gelijkheid van partijen, non-discriminatie en de bescherming van de mededinging bij overheidsopdrachten als bedoeld in richtlijn [89/665] in de weg aan het [Italiaanse] positief recht zoals dat blijkt uit beslissing nr. 4 van de voltallige zitting van de Consiglio di Stato van 2011, volgens welke het onderzoek van het incidentele beroep waarmee de procesbevoegdheid van de verzoeker in de principale procedure wordt bestreden op grond dat hij ten onrechte tot de aanbestedingsprocedure is toegelaten, noodzakelijkerwijs vooraf moet gaan aan en prejudicieert op het onderzoek van het principale beroep, ook als de verzoeker in het principale beroep een instrumenteel belang heeft om te verkrijgen dat de volledige selectieprocedure wordt heropend, en onafhankelijk van het aantal concurrenten dat eraan heeft deelgenomen, inzonderheid in de situatie waarin nog maar twee inschrijvers overbleven in de aanbestedingsprocedure (namelijk de verzoeker in het principale beroep en de gekozen inschrijver, verzoeker in het incidentele beroep), die elk de uitsluiting van de andere beogen omdat diens inschrijving niet voldoet aan de minimumvereisten voor geschiktheid van de inschrijving?”