Aanbesteding  

Vzr. Rechtbank Amsterdam 23 april 2015, IT 1751; ECLI:NL:RBZWB:2015:2603 (CSC tegen Gemeente Werkendam)
Aanbestedingsrecht. CSC heeft zich door een beweerde storing op TenderNet niet op tijd kunnen inschrijven voor een door Gemeente Werkendam georganiseerde aanbestedingsprocedure. Ook al zou zich een storing hebben voorgedaan, dan blijven de gevolgen voor risico van CSC. Die heeft immers tot het laatste moment gewacht met het inschrijven ondanks waarschuwingen om niet tot het laatste moment te wachten met indienen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente niet kan worden verweten dat zij CSC geen ruimte biedt voor herstel. Het beginsel van gelijke behandeling vergt strikte naleving van de regels inzake de sluiting van de inschrijftermijn en de wijze van indiening om te voorkomen dat inschrijvers ten opzicht van elkaar of van derden worden bevoordeeld of benadeeld.

De beoordeling:

4.5. Veronderstellenderwijs aannemend dat zich wél een storing heeft voorgedaan geldt dat de gevolgen daarvan voor risico van CSC moeten blijven. Uit de lograpportage van TenderNed blijkt immers dat CSC om 10:56:59 uur, drie minuten voor sluiting van de digitale kluis, is aangevangen met het indienen van de inschrijving. CSC heeft er, ondanks de waarschuwing om niet tot het laatste moment te wachten met indienen, voor gekozen om dat zéér kort voor sluitingstijd van de digitale kluis te gaan doen. Daarmee heeft zij het risico genomen dat het inschrijvingsproces langer zou kunnen duren dan volgens CSC normaal gesproken gebruikelijk is. Dat het indieningsproces in andere gevallen zeer snel – “in seconden” volgens CSC – is verlopen doet daar niet aan af. CSC kan daar niet het vertrouwen aan ontlenen dat het in alle gevallen zo spoedig zal verlopen, zeker niet gezien de expliciete waarschuwing in de gebruiksvoorwaarden; de gemeente mag zich daar ook op beroepen. De gemeente heeft in de aankondiging van de aanbesteding naar die voorwaarden verwezen en CSC heeft met die voorwaarden ingestemd.

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente niet kan worden verweten dat zij CSC geen ruimte biedt voor herstel. Het beginsel van gelijke behandeling vergt strikte naleving van de regels inzake de sluiting van de inschrijftermijn en de wijze van indiening om te voorkomen dat inschrijvers ten opzicht van elkaar of van derden worden bevoordeeld of benadeeld.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 29 april 2015, IT 1746; ECLI:NL:RBMNE:2015:2954 (Clear Channel tegen Gemeente Stichtse Vecht)
Aanbestedingsrecht. Clear Channel meent dat het matchingsrecht zoals gehanteerd door de gemeente in  een vrijwillige meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure met betrekking tot een concessie voor diensten in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. De rechtbank gaat hierin mee, maar oordeelt dat dit echter niet tot toewijzing kan leiden van het gevorderde verbod om concessie alsnog aan inschrijver met economisch meest voordelige inschrijving te gunnen.

De beoordeling:

4.36. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het toepassing van het matchingsrecht in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

4.37. Vraag is vervolgens nog of dit tot toewijzing van de vorderingen van
Clear Channel kan leiden.

4.38. De vordering strekkende tot een verbod om de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten en de concessie op basis van deze aanbestedingsprocedure aan Exterion Media te gunnen, is gezien het voorgaande toewijsbaar.
Dit neemt niet weg dat de gemeente bevoegd zal zijn om met Exterion Media of een derde in onderhandeling te treden over het sluiten van een concessieovereenkomst en op basis van die onderhandelingen een overeenkomst met Exterion Media dan wel een derde te sluiten. Zij is immers niet aanbestedingsplichtig ten aanzien van de concessie die zij wil verlenen en kan er daarom voor kiezen om door middel van onderhandelingen een overeenkomst ter zake de concessie te sluiten. Ook staat het haar vrij om een nieuwe vrijwillige aanbestedingsprocedure te organiseren, zij het dat zij daarin niet het matchingsrecht van toepassing mag verklaren.

4.39. Clear Channel vordert verder ook nog dat het de gemeente wordt verboden om de opdracht aan een derde te gunnen. Dit deel van de vordering is niet toewijsbaar, omdat de grondslag daarvoor niet is gebleken.
Er zijn in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure geen derden aan wie de concessie zou kunnen worden gegund. Immers, alleen Clear Channel en Exterion Media hebben aan deze aanbestedingsprocedure deelgenomen.
Het staat de gemeente verder, zoals hiervoor al is overwogen, vrij om met derden in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot de concessie.

4.40. Clear Channel vordert tot slot nog dat de concessie alsnog definitief aan
haar wordt gegund, behoudens het geval dat de gemeente besluit de concessie toch niet te willen aanbesteden. Deze vordering zal worden afgewezen.

Het in strijd handelen met het uitgangspunt van gelijke behandeling van alle inschrijvers maakt de gevoerde aanbestedingsprocedure gebrekkig. Dit gebrek kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden geheeld dan de procedure opnieuw, maar dan zonder dit gebrek ofwel zonder toepassing van het matchingsrecht, te voeren.
Daarbij is van belang dat niet alle door de gemeente uitgenodigde ondernemers een inschrijving hebben ingediend en dat het aannemelijk is dat de reden dat de ondernemers die van inschrijving hebben afgezien, is gelegen in het feit dat het matchingsrecht op de aanbestedingsprocedure van toepassing is verklaard. De kans om de in deze aanbestedingsprocedure aan de orde zijnde concessie gegund te krijgen, is door de toepassing van dit matchingsrecht – zoals Clear Channel ook zelf aanvoert – immers zeer gering. Deze concessie zou alleen kunnen worden verkregen in het geval dat de inschrijvende ondernemer de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan én Exterion Media:
- zich niet op haar matchingsrecht kan beroepen, omdat haar inschrijving ongeldig wordt
verklaard, of
- afziet van haar beroep op haar matchingsrecht, of
- niet erin slaagt om het bod van de winnende inschrijver te matchen (evenaren).

De gemeente kan echter niet worden verplicht om de concessie opnieuw aan te besteden.
Vaststaat immers dat de gemeente ter zake deze concessie niet aanbestedingsplichtig is en dat zij de onderhavige procedure vrijwillig heeft georganiseerd. Clear Channel heeft overigens ook (terecht) geen heraanbesteding gevorderd.

Vzr. Rechtbank Oost-Brabant 14 april 2015, IT 1736; ECLI:NL:RBOBR:2015:2162 (Wijnen Bouwgroep tegen Gemeente Eindhoven)
Aanbestedingsrecht. Twee verschillende uiterlijke inschrijftijden in de aanbestedingsstukken. Voorgeschreven was dat inschrijving digitaal via Tenderned moest geschieden. De – na sluiting van de digitale kluis – per mail ingediende inschrijving van Heijmans had door de gemeente ongeldig moeten worden verklaard. De gemeente is vrij te besluiten niet te gunnen aan de enige overgebleven (geldige) inschrijver en mag opnieuw aanbesteden.

2.12. Op 23 februari 2015 om 11.14 uur verzendt [naam 2] een e-mailbericht aan [naam 1] met – voor zover van belang – de volgende inhoud: ‘(…) Hierbij ontvangt u, naast onze inschrijving via een bericht op Tenderned, ook per e-mail onze aanbieding voor de ‘Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven’.
Helaas is de digitale inschrijvingsmodule op Tenderned, in tegenstelling tot het gestelde in o.a. de inschrijvingsleidraad op pagina 5, niet om 12.00u gesloten maar reeds om 10.00u.
Hierdoor zijn wij niet in staat om binnen de door u beschikbaar gestelde tijd via Tenderned onze aanbieding te uploaden en gaan wij er vanuit via deze weg alsnog een rechtsgeldige inschrijving te hebben gedaan conform de vereisten uit uw inschrijvingsleidraad.

4.2. Volgens artikel 7.9.6 van hoofdstuk 7 van het ARW 2012 dat door de gemeente op deze aanbesteding van toepassing is verklaard is een inschrijving slechts geldig indien het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen zijn ingediend.
In paragraaf 2.5 van de Inschrijvingsleidraad is bepaald dat Offertes die na het genoemde sluitingsdatum en sluitingstijdstip worden ontvangen, niet in behandeling worden genomen en terzijde worden gelegd door de gemeente en dat per e-mail, per post of anderszins dan via Tenderned ontvangen Offertes niet bij de beoordeling meegenomen worden.
Nu zojuist geoordeeld is dat moet worden aangenomen dat het uiterste inschrijvingstijdstip 10.00 uur was en nu vast staat dat Heijmans zich niet uiterlijk om 10.00 uur digitaal via Tenderned heeft ingeschreven, had de gemeente de inschrijving van Heijmans dus terzijde moeten leggen.
Door daarentegen, ondanks dat de digitale kluis op Tenderned gesloten was, Heijmans in de gelegenheid te stellen om zich na 10.00 uur via een e-mail bericht alsnog in te schrijven, heeft de gemeente in strijd gehandeld met het jegens alle inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel.

4.3. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat Wijnen als enige een geldige inschrijving heeft gedaan hetgeen in beginsel tot gevolg dient te hebben dat, aangezien verder niet is gebleken dat de inschrijving van Wijnen (op andere gronden dan het tijdstip van indienen) ongeldig was of niet voldeed aan de uitvoeringseisen, de gemeente de opdracht aan Wijnen gunt. Op deze uitkomst ziet ook de primaire vordering van Wijnen.

De voorzieningenrechter,
5.1. verbiedt de gemeente over te gaan tot gunning aan Heijmans van de opdracht “Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven”, waarop de op 13 januari 2015 aangekondigde meervoudig onderhandse aanbesteding ziet,

Rechtbank Rotterdam 11 maart 2015, IT 1715; ECLI:NL:RBROT:2015:1798 (Drechtsteden tegen gedaagde)
Drechtsteden, een openbaar samenwerkingsverband van de gemeenten Dordrecht, Zwijndrecht, Sliedrecht, Hendrik-Ido-Ambacht, Alblasserdam en Papendrecht, huurt een IT-specialist in. Vervolgens wordt door Drechtsteden een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de aanschaf van nieuwe servers. In deze aanbestedingsprocedure heeft de IT-specialist een adviserende rol. Hij beveelt Drechtsteden aan om servers van fabrikant Nutanix aan te schaffen en doet in dat verband het voorstel een proof of concept te houden om na te gaan of deze servers ook binnen de specifieke omvang van Drechtsteden goed functioneren. Ook stelt de IT-specialist voor om deze proof of concept te laten houden door Benelux Soft, een van de drie Nutanix-resellers in Nederland. Van de IT-specialist mocht verwacht worden dat hij in het belang van Drechtsteden zou toezien op de correcte naleving van de bij de aanbesteding behorende mededingingsregels en dat hij zélf geen inbreuk zou maken op deze regels en het belang van Drechtsteden. Dat heeft hij echter wél gedaan en derhalve heeft hij onrechtmatig gehandeld.

Door uitsluitend Benelux Soft te benaderen voor het houden van een proof of concept en niet tevens (een van) de andere twee Nederlandse Nutanix-resellers, waarvoor een afdoende verklaring ontbreekt, heeft de IT-specialist immers in strijd gehandeld met (het door hem in acht te nemen zorgvuldigheidsbeginsel dat voortvloeit uit) de mededingingsregels die behoren bij een aanbestedingsprocedure. Bewijsvermoeden dat dit onrechtmatig handelen van de IT-specialist tot schade heeft geleid voor Drechtsteden (vestiging van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad). De IT-specialist wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit bewijsvermoeden

Vzr. Rechtbank Den Haag 27 februari 2015, IT 1702; ECLI:NL:RBDHA:2015:2063 (Ricoh tegen Politie)
De Nationale Politie hoeft een Europese aanbesteding voor printers en kopieerapparaten niet aan het bedrijf Ricoh te gunnen in plaats van aan Canon. Ook hoeft de politie niet de hele aanbesteding over te doen. Ricoh had dit gevraagd aan de kortgedingrechter in Den Haag in een zaak tegen de politie. De rechter wijst dit af, omdat Ricoh niet heeft aangetoond dat bij de beoordeling van de offertes door de politie fouten zijn gemaakt of dat de procedure onvoldoende transparant was. (...) De kortgedingrechter kan niet beoordelen of in de systematiek van de politie het juiste aantal punten aan de inschrijvers is toegekend. Hiervoor is kennis nodig van alle inschrijvingen, waaronder die van Canon. Nu dit niet het geval is, kan de rechter niet anders dan deze vordering van Ricoh afwijzen.

Ricoh heeft verder onvoldoende aangetoond dat de beoordelingscommissie de gunningsystematiek onjuist heeft toegepast. Van een herbeoordeling van de inschrijvingen kan daarom geen sprake zijn, zo oordeelt de kortgedingrechter. Daarnaast heeft Ricoh nagelaten om in een eerder stadium bezwaren te uiten tegen de vermeende onvoldoende transparante procedure. Door dat na te laten, verliest dat argument van het bedrijf haar kracht. De slotsom is daarom dat de verzoeken van Ricoh door de rechter worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 februari 2015, IT 1696; ECLI:NL:RBAMS:2015:739 (ARS Traffic & Transport Technology en Data
Display tegen GVB en Spie)
Aanbesteding haltedisplays met reizigersinformatie in de gemeente Amsterdam. Inschrijving van bedrijf waaraan voorlopig is gegund niet ongeldig geacht. Ook overigens geen strijd met aanbestedingsrecht. De aanbestedende dienst heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij de toekenning van punten voor het onderdeel kwaliteit. De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorzieningen.

4.12. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst een ruime marge toekomt bij het op kwaliteitsaspecten beoordelen van de inschrijvingen. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de benodigde vrijheid worden gegund, temeer omdat van de voorzieningenrechter niet kan worden verlangd dat hij/zij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van de het onderwerp van de opdracht. Daarom kan in beginsel slechts sprake zijn van een beperkte toetsing. Alleen in het geval bij de kwalitatieve beoordeling sprake is van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden dan wel onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter.

4.18. Een ander punt dat de Combinatie heeft aangevoerd om te onderbouwen dat de puntentelling in de kwaliteitsbeoordeling niet deugt is dat aan alle inschrijvers op het aspect ‘Grafische functionaliteit’ zonder nader onderscheid het maximum aantal van 100 punten is toegekend, terwijl het gelijkheidsbeginsel, aldus de Combinatie, ook meebrengt dat ongelijke gevallen ongelijk dienen te worden behandeld.
Zoals de Combinatie zelf erkend heeft, had zij dat echter al in een eerder stadium naar voren kunnen brengen, hetgeen zij heeft verzuimd. Om die reden zal op dat punt niet nader worden ingegaan.

4.20. Ook het argument dat GVB in de aanbesteding heeft vermeld dat bij de beoordeling van de inschrijving ten aanzien van de EHD’s de kostprijs (TCO) van groot belang zou zijn, maar dat dit volgens de Combinatie verder niet duidelijk in de keuze voor de EMVI tot uiting komt, maakt de beoordeling niet onjuist. Dat aan de TCO in de aanbestedingsdocumentatie aandacht is besteed en dat dit aspect voor de EHD’s van groot belang wordt geacht, neemt niet weg dat de EMVI het gunningscriterium is en dat ook voor de EHD’s naast de prijs de kwaliteit van belang was. De EMVI was immers het gunningscriterium, ook voor het onderdeel EHD’s en is beoordeeld overeenkomstig de in het bestek vermelde systematiek.

4.21. Het voorgaande brengt mee dat de stelling van de Combinatie dat GVB in redelijkheid niet tot de door haar verrichte kwaliteitsbeoordeling heeft kunnen komen, niet wordt gehonoreerd.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 19 september 2014, IT 1691; C-439/14en 8 oktober 2014; IT 1691; C-488/14 (Star Storage e.a.)
Aanbestedingsrecht. In zaak C-439/14 schrijft aanbestedende dienst INCDI in het elektronisch systeem voor overheidsopdrachten een open procedure uit voor ontwikkeling en verwezenlijking van een platform voor cloud computing. Gunningscriterium is de laagste prijs. Na vragen van diverse geïnteresseerde marktdeelnemers publiceert zij diverse toelichtingsnota’s in het systeem. Verzoekster maakt bezwaar bij de compAut tegen deze toelichtingen, maar die verklaart haar bezwaar niet-ontvankelijk omdat verzoekster verzuimd heeft een ‘verklaring van zekerheid voor goed gedrag’ te stellen. Deze wettelijk verplichte zekerheid moet gesteld worden voor de gehele periode vanaf de datum van het bezwaar/verzoek/beroep tot de datum waarop de beslissing van de compAut dan wel het vonnis van de bevoegde rechter onaantastbaar is geworden. De hoogte van de zekerheid voor goed gedrag hangt samen met de geraamde waarde van de te gunnen opdracht en bedraagt 1 % van die geraamde waarde.

Verzoekster gaat in beroep tegen die beslissing bij de verwijzende rechter. Zij stelt dat de eis om een dergelijke verklaring op straffe van afwijzing van het beroep een belemmering vormt voor vrije toegang tot de rechter zoals vastgelegd in Roemeense Gw en RL 89/665. Verweerster is het daar niet mee eens. De Roemeense wetgever heeft voor deze procedure gekozen om onnodige, vertragende procedures te voorkomen en de werkzaamheden van aanbestedende diensten efficiënter te maken. Zij meent dat verzoekster uit is op een principe-uitspraak zodat een door haar voorgesteld verzoek aan het HvJEU niet-ontvankelijk zou zijn in de zin van VWEU artikel 267.

De verwijzende Roemeense rechter (Hof van Beroep Boekarest) heeft ernstige twijfels aan de rechtmatigheid van de Roemeense regelgeving, met name voor wat betreft de voorwaarde voor toegang tot de rechtsgang. Hij stelt dan ook de volgende vraag aan het HvJEU:

“Moeten de bepalingen van artikel 1, leden 1, derde alinea, en 3, van richtlijn 89/665 [...], zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66 [...], aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling die aan de toegang tot procedures van beroep tegen besluiten van aanbestedende diensten de voorwaarde verbindt dat verzoekende partijen tevoren een „zekerheid voor goed gedrag” stellen, zoals geregeld in de artikelen 271 bis en 271 ter van [Ordonanța de urgență a Guvernului] nr. 34/2006?”

In zaak C-488/14 gaat het om een door verzoekster SC Max Boegl România SRL en anderen gevoerde procedure na uitschrijving in het elektronisch systeem (zie boven) door de luchthaven Oreada (aanbestedende dienst) van een overheidsopdracht betreffende ‘werkzaamheden tot uitbreiding en modernisering van de luchthaveninstallaties van de luchthaven te Oradea’. Gunningscriterium is hier ‘de economisch meest voordelige inschrijving’. Vier partijen dingen mee. De afgewezen drie partijen maken alle bezwaar tegen de beslissing, en gaan na afwijzing daarvan in beroep om dezelfde reden als in zaak C-439/14: het vereiste een ‘verklaring van zekerheid voor goed gedrag’ te stellen.

De door de verwijzende rechter (Hof van Beroep Boekarest) in deze zaak gestelde vraag luidt als volgt:

„Moeten artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, en artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoels gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling die aan de toegang tot procedures van beroep tegen besluiten van aanbestedende diensten de voorwaarde verbindt dat verzoekende partijen tevoren een ‚zekerheid voor goed gedrag’ stellen, zoals deze zekerheid is vastgesteld in de artikelen 271 bis en 271 ter van [Ordonanța de urgență a Guvernului] nr. 34/2006?”

Vzr. Rechtbank Limburg 20 oktober 2014, IT 1689; ECLI:NL:RBLIM:2014:8877 (Canon tegen Universiteit Maastricht)
De UM heeft op 1 oktober 2013 een aankondiging voor de Europese openbare aanbesteding “Management Print en QSP dienstverlening” gepubliceerd. De opdracht ziet kort gezegd op de levering van afdrukapparatuur en verbruiksgoederen, alsmede van bijbehorende dienstverlening. Canon vordert gunning van de definitieve opdracht althans de Proof of Concept te voltooien en uit te voeren of heraanbesteding. Canon heeft zich niet gehouden aan de termijnen van "circa" zes weken, want zelfs na zes maanden is de POC onvoltooid. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt afdoende dat de termijn van circa zes weken niet uitsluitend betrekking heeft op het uitvoeren van de tests, maar ook op de voorbereiding daarvan.

 4.4. Gezien de overwegingen onder 4.3. staat vast dat de in de aanbestedingsstukken bepaalde termijn van circa zes weken door Canon is overschreden, nu volgens haar eigen stellingen zij de POC, die begin december 2013 gestart is, eerst heeft voltooid op 4 juli 2014 of 30 juli 2014. De stelling van Canon dat er geen sprake is van een fatale termijn moet worden verworpen. Het is immers de bedoeling dat de inschrijvers zich aan die termijn conformeren en daarmee in hun aanbiedingen rekening houden. Het zou jegens Ricoh in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn indien de UM de aanzienlijke termijnoverschrijding van Canon door de vingers zou zien en aan Canon de opdracht zou gunnen. In die zin is de termijn wel degelijk fataal te noemen. Dat de termijn niet duidelijk is bepaald omdat er wordt gerept van een termijn van “circa” zes weken die indien nodig aangepast kan worden, maakt dat niet anders, aangezien de POC zelfs na zes maanden nog niet was voltooid. Zes maanden kan in redelijkheid niet gebracht worden onder de omschrijving “circa zes weken”.

4.5. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat niet aannemelijk is geworden dat Canon, zoals zij stelt, de POC op 4 juli 2014 of 30 juli 2014 met succes had voltooid. Canon stelt dat op 4 juli 2013 de POC met succes voltooid was aangezien er op dat moment geen “showstoppers” meer waren. Dit standpunt is door de UM weersproken. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat bij printopdrachten vanuit een OSX-omgeving er in de testopstelling van Canon sprake was van foutieve transacties bij het afwaarderen van het printtegoed van de studenten. Canon heeft niet gesteld dat zij door middel van een zogenoemde “workaround” heeft aangetoond dat dit euvel is verholpen. Zij heeft enkel gesteld dat er een “workaround” beschikbaar was. Met de UM is de voorzieningenrechter van oordeel dat het foutief afwaarderen van het op geld waardeerbare printtegoed van studenten als een “showstopper” is aan te merken en dat een dergelijk euvel derhalve eraan in de weg staat om tot de conclusie te komen dat de POC met succes afgerond is. Dat geldt evenzeer voor een tweede door de UM gesignaleerd probleem, namelijk dat “de gevisualiseerde omgeving volledig vastloopt om onverklaarbare redenen”. Volgens de UM is dit drie keer gebeurd: “de omgeving reageert bij een dergelijk voorval nergens op”. Volgens de UM zou, indien de aanbieding van Canon ‘live’ zou gaan, het gevolg zijn dat geen van de gebruikers meer zou kunnen printen. Ook ten aanzien van dit punt is niet gebleken dat Canon heeft aangetoond dat door middel van een workaround dit euvel opgelost kan worden. Haar stelling dat dit euvel door de UM veroorzaakt is, althans dat de verantwoordelijkheid daarvan bij de UM ligt, kan niet worden gevolgd nu de UM dat betwist heeft en Canon haar stelling verder niet heeft onderbouwd.

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 27 augustus 2014, IT 1682; ECLI:NL:RBNNE:2014:4220 (Aebi Schmidt tegen Súdwest-Fryslân)
Kort geding. Aanbesteding van o.a. routebegeleidings- en strooimanagementsystemen. De gemeente heeft de inschrijving van eiser ongeldig verklaard op grond van het niet voldoen aan de gestelde referentie-eis. Inhoud van deze eis is volgens de gemeente dat een geïntegreerd soft- en hardwaresysteem wordt geleverd, hetgeen volgens de voorzieningenrechter echter onvoldoende uit het bestek is gebleken. De gemeente dient de inschrijving van Aebi Schmidt daarom opnieuw in overweging te nemen.

5.4. De vraag waar het blijkens de hiervoor weergegeven rechtspraak primair om gaat is of de gemeente de referentie-eis op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze heeft geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren. Deze vraag zal bevestigend kunnen worden beantwoord wanneer het mogelijk is – door middel van uitleg van de referentie-eis – vast te stellen hoe alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers die eis zouden interpreteren. Eisen uit het Aanbestedingsdocument (bestek) moeten worden uitgelegd aan de hand van de "CAO-norm" (zie onder meer gerechtshof Leeuwarden, 20 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3635 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 1 juli 2014: ECLI:NL:GHARL:2014:5273) waarbij het transparantiebeginsel de grenzen van de uitleg bepaalt. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aankondiging van opdracht en het bestek zijn gesteld. Bij die uitleg kan tevens worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

5.5. De in geschil zijnde referentie-eis dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter, mede in het licht van de 1e Nota van Inlichtingen ter zake, aldus te worden uitgelegd dat de inschrijver - in de referentieperiode - een geïntegreerd routebegeleidings- en strooimanagementsysteem van het type dat hij thans aan de gemeente offreert, in dezelfde combinatie en configuratie aan een derde geleverd dient te hebben. Het routebegeleidings- en strooimanagementsysteem als zodanig moet, in andere woorden, één geïntegreerd pakket vormen en beoordeeld moet worden of een zodanig geïntegreerd systeem in de referentieperiode geleverd is aan een derde. De voorzieningenrechter vindt in het Bestek en de Nota's van Inlichtingen géén steun voor de stelling van de gemeente dat onder het geïntegreerde routebegeleidings- en strooimanagementsysteem óók de hardware (lees: het kastje dat zich in de strooiwagens bevindt) moet worden verstaan. In het Bestek is nergens (expliciet) vermeld dat andere onderdelen van het systeem dan het (huidige) routebegeleidings- en strooimanagementsysteem in de afgelopen drie jaar geleverd moeten zijn of dat het routebegeleidings- en strooimanagementsysteem niet zou mogen voortbouwen op eerder geleverde systemen. Het gaat aldus (slechts) om de levering van het geïntegreerde routebegeleidings- en strooimanagementsysteem (de software). Niet ter zake doet dus of de hardware, zoals in dit geval, buiten de referentieperiode is geleverd.

5.7. De conclusie moet dan ook zijn dat de inschrijving van Aebi Schmidt aan de onderhavige referentie-eis (kerncompetentie 4) voldoet en dat deze inschrijving door de gemeente op onjuiste gronden ongeldig is verklaard. De gemeente dient daarom de intrekking van de aanbestedingsprocedure ongedaan te maken en de inschrijving van Aebi Schmidt alsnog te beoordelen. De daartoe strekkende vorderingen van Aebi Schmidt zijn dus toewijsbaar.

Vzr. Rechtbank Den Haag 4 juli 2014, IT 1681; ECLI:NL:RBDHA:2014:10785 (Autron tegen de Staat)
Kort geding. Aanbesteding voor schietbanen en simulatiesystemen. Autron heeft zijn recht om te klagen verwerkt, nu voldoende gelegenheid is geboden om in een eerder stadium bezwaren naar voren te brengen. Defensie mocht bovendien aannemen dat ECC (een andere inschrijver) kan voldoen aan de gestelde eisen. De vorderingen worden afgewezen.

3.3. In deze aanbestedingsprocedure is van belang dat in de aankondiging van de opdracht staat vermeld dat er geen sprake is van een verdeling in percelen en dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving is. De gunningssystematiek is vervolgens nader beschreven in de inschrijvingsleidraad. Die leidraad maakt melding van de mogelijkheid om vragen te stellen en hierin staat voorts vermeld dat een inschrijver tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in enig door de aanbesteder aan de inschrijver verstrekt document niet later dan tien dagen voor de uiterste datum van inschrijving aan Defensie moet melden, bij gebreke waarvan hij daarop geen beroep meer kan doen. Defensie heeft gesteld dat Autron vóór de inschrijving over de twee hier bedoelde onderwerpen geen vraag heeft gesteld, hetgeen door Autron ter zitting is erkend. Van een door Autron gemelde onjuistheid, tegenstrijdigheid of onduidelijkheid in dit verband is evenmin gebleken. Vastgesteld moet worden dat Autron aldus heeft ingeschreven zonder blijk te hebben gegeven van enig bezwaar ten aanzien van de hier bedoelde onderwerpen. Voor zover Autron met haar verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 26 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009: BI0467) heeft bedoeld te stellen dat zij over de gunningssytematiek niet eerder kon klagen, omdat eerst ná de inschrijving is gebleken dat er sprake was van een interpretatieverschil, wordt die stelling niet gevolgd. In de inschrijvingsleidraad is immers duidelijk omschreven welke formule wordt gehanteerd en hoe het percentage beschikbaarheid in die formule is verwerkt. Partijen verschillen niet van mening over de vraag hoe deze formule moet worden uitgelegd. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of in het gehanteerde gunningscriterium het kwaliteitsaspect feitelijk wel een rol van betekenis speelt, maar dat is geen interpretatieverschil, zoals aan de orde in de hiervoor aangeduide zaak bij de Hoge Raad. Gelet op al het voorgaande zijn er naar het oordeel van de voorzieningenrechter bijzondere omstandigheden aanwezig die met zich brengen dat Autron haar recht om te klagen over deze twee punten heeft verwerkt.

3.4. (...) De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Defensie ook had moeten toetsen of ECC daadwerkelijk in staat is om te voldoen aan de eisen, zoals vermeld in de vraagspecificatie. Die vraag moet, gezien de inhoud van de aanbestedingsstukken en het verweer van Defensie, ontkennend worden beantwoord.

3.7. Gelet op het voorgaande kan deze grond evenmin leiden tot het oordeel dat de aanbesteding niet rechtmatig is verlopen. Aangenomen moet worden dat Defensie er op dit moment gerechtvaardigd van uitgaat dat ECC kan voldoen aan de gestelde eisen, mede gezien de eigen verklaring van ECC daaromtrent. Voor het oordeel dat er sprake is van een valse verklaring, zoals Autron in haar pleitnota suggereert, ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunt.