Aanbesteding  

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 26 augustus 2015, IT 1836; ECLI:NL:RBNNE:2015:4061 (Oosterhof Holman Beton-en Waterbouw tegen Gemeente Assen)
Aanbesteding. De Gemeente heeft een onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht tot het ontwerpen, realiseren en meerjarig onderhouden van een sluis, een stuw en een riool waarbij ook de openbare ruimte dient te worden heringericht en het Havenkanaal dient te worden gebaggerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van de vraagspecificatie Oosterhof Holman als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver had dienen te begrijpen dat haar Aanbiedingsontwerp diende te voldoen aan de bij Vraagspecificatie behorende bijlagen. De voorzieningenrechter passeert het betoog van Oosterhof Holman dat het voor haar niet duidelijk was waaraan ze precies moest voldoen.

6. De beoordeling van het geschil
6.10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de Vraagspecificatie duidelijk en ondubbelzinnig dat het Aanbiedingsontwerp diende te voldoen aan bijlage 01 (het Ambitiedocument) en bijlage 09 (het Schetsontwerp).
6.10.3.Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat reeds op grond van de Vraagspecificatie Oosterhof Holman als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver had dienen te begrijpen dat haar Aanbiedingsontwerp diende te voldoen aan de bij de Vraagspecificatie behorende Bijlagen 01 (Ambitiedocument) en 09 (Schetsontwerp).
6.18. De voorzieningenrechter passeert het betoog van Oosterhof Holman dat de eisen van het Ambitiedocument afweken van een aantal onderdelen van het Schetsontwerp, waardoor het voor haar niet duidelijk was waaraan zij precies moest voldoen. Nog daargelaten dat Oosterhof Holman onvoldoende heeft onderbouwd waaruit deze onderlinge afwijkingen bestonden, hadden eventuele onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden, op grond van paragraaf 3.2.1. van de Inschrijvingsleidraad, uiterlijk vóór de datum van het stellen van vragen kenbaar moeten worden gemaakt, op straffe van verval van recht. Oosterhof Holman heeft dat klaarblijkelijk niet gedaan en heeft daarmee haar recht verwerkt om eventuele onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden alsnog aan de kaak te stellen.

ACM 6 maart 2015, IT&R 1777; zaaknr. 14.0983.53 (Veolia)
Aanbestedingsrecht.  Mededingingsrecht. De provincie Limburg is op 26 juni 2014 een aanbestedingsprocedure gestart voor het openbaar vervoer (trein en bus) in de periode 2016 – 2031. Op 3 november 2014 hebben Arriva, Veolia  en NS-dochter Abellio ieder een bod gedaan voor de concessie. Op 10 februari 2015 heeft de Provincie Limburg de concessie gegund aan Abellio. In september 2014 ontving ACM een klacht van Veolia over het handelen van NS in deze aanbesteding. Veolia stelde dat NS de Spoorwegwet overtreedt door onder meer geen redelijk aanbod te doen voor diensten op stations zoals kaartautomaten, servicebalies en pauzelocaties voor personeel. Daarnaast zou NS de Mededingingswet overtreden door misbruik te maken van haar machtspositie. ACM heeft op 6 maart 2015 een deel van de klacht van Veolia beoordeeld. De conclusie van ACM is dat NS de Spoorwegwet heeft overtreden door geen redelijk aanbod te doen voor diensten op stations. NS deed het aanbod te laat, onvolledig, vrijblijvend of geheel niet. Daarnaast concludeert ACM dat NS concurrentiegevoelige informatie van onder meer Veolia doorspeelde aan haar dochteronderneming Abellio.

149. Bij de huidige stand van het onderzoek kan ACM niet oordelen of NS een kostengeoriënteerd en non-discriminatoir aanbod heeft gedaan in overeenstemming met artikel 67 Sw.

151. In paragraaf 6.2 is vastgesteld dat NS geen redelijk aanbod heeft gedaan voor meerdere door Veolia gevraagde bijkomende diensten en voorzieningen en daarmee artikel 67 Sw heeft overtreden.

152. NS heeft de behandeling van het verzoek van Veolia onnodig vertraagd, waardoor Veolia ruim een maand heeft moeten wachten op een reactie van NS. Dit is ten koste gegaan van de voor Veolia beschikbare tijd om haar inschrijving voor te bereiden. Daarnaast heeft NS voor een aantal diensten een niet-bindend aanbod gedaan en voor andere diensten geheel geen aanbod gedaan. Daardoor was het voor Veolia onzeker van welke dienstverlening en van welke kosten zij kon uitgaan voor haar inschrijving. ACM is van oordeel dat NS Veolia daarmee oneerlijk heeft behandeld en heeft benadeeld in de zin van artikel 71 Sw.

153. ACM is van oordeel dat NS artikel 71 Sw heeft overtreden door geen redelijk aanbod te doen voor bijkomende diensten en voorzieningen in de zin van artikel 67 Sw.

154. Veolia heeft NS op 12 augustus 2014 per brief verzocht om een redelijk aanbod te doen voor een aantal diensten en voorzieningen in de zin van artikel 67 Sw. Veolia heeft dit verzoek gericht aan [vertrouwelijk: een functionaris van NS]. NS heeft daarop gereageerd door op 26 augustus 2014 namens [vertrouwelijk: een functionaris van NS] per e-mail een brief te sturen. Die bewuste e-mail was niet alleen gericht aan [vertrouwelijk: een functionaris van Veolia], maar is ook verzonden aan [vertrouwelijk: een functionaris van Abellio Nederland].

165. ACM is van oordeel dat NS artikel 71 Sw heeft overtreden door concurrentiegevoelige informatie van Arriva en Veolia te delen met haar dochteronderneming Abellio.

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 mei 2015, IT 1757, (Van Dijk tegen de scholen)
Aanbestedingsrecht. Scholen DaCapo en De Naussau respectievelijk Stichting Willem van Oranje (de scholen) kondigen een Europese openbare aanbestedingsprocedure aan voor de opdracht tot levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten. Van Dijk Educatie is kandidaat-inschrijver, en maakt bij het ontvangen van de stukken tevergeefs bezwaar tegen de ondertekening van de geheimhoudingsverklaring die door de scholen wordt geëist. Naar aanleiding hiervan heeft Van Dijk klachten ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De commissie acht de klachten gegrond en brengt advies uit. De scholen volgen het advies echter ten dele. Van Dijk vordert in rechte staking van de procedure op grond van onrechtmatig handelen. De voorzieningenrechter acht de aanbestedingsprocedure op meerdere onderdelen in strijd met de Aanbestedingswet 2012 en is van oordeel dat vanwege de aard en de omvang van de gebreken een voortzetting in aangepaste vorm niet mogelijk is.

Maximale looptijd raamovereenkomst overschreden

4.4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in geschil zijnde overeenkomsten zijn aan te merken als een raamovereenkomst in de zin van Artikel 1.1 Aw 2012: een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten vast te leggen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door de scholen bevestigd dat op basis van de overeenkomst jaarlijks leermiddelen kunnen worden gekocht tegen een vaste overeengekomen prijs. Alleen de aantallen die jaarlijks zullen worden afgenomen staan niet vast. Dat betekent dat er op basis van de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden jaarlijks overheidsopdrachten worden geplaatst. Artikel 2.140 lid 3 Aw 2012 bepaalt dat een raamovereenkomst voor maximaal vier jaar mag worden gesloten, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn. Hier is sprake van een onbeperkte periode en ontbreekt een deugdelijke motivering voor het maken van een uitzondering. Dit is niet toelaatbaar. Om die reden is het feit dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd zal worden gesloten onrechtmatig.

Vormgeving percelen discriminatoir

4.6.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de percelen 1, 2 en 3 zijn toegeschreven op de daarin genoemde uitgevers. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat een uitgever zijn boeken en digitale licenties goedkoper kan leveren dan andere inschrijvers omdat hij die leermiddelen zonder tussenkomst van een distributeur rechtstreeks aan de scholen kan leveren. De rechthebbende uitgever moet bij uitstek in staat worden geacht om ten aanzien van de eigen titels het hoogste kortingspercentage te bieden. Met het gunningscriterium kortingspercentage kunnen 1.250 punten respectievelijk 1.000 punten van de totaal in de aanbestedingsprocedures te behalen 2.500 punten worden gescoord. Aannemelijk is dat door de wijze waarop de percelen 1, 2 en 3 zijn vormgegeven de drie daarin genoemde uitgevers een voorsprong hebben op andere inschrijvers. Bovendien geldt die voorsprong ook voor de opdracht tot dienstverlening, die immers is samengevoegd met de opdracht tot het leveren van leermiddelen. De conclusie luidt dat het toeschrijven van ieder van de percelen 1, 2 en 3 op één specifieke uitgever in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 1.8 Aw 2012. Dit is jegens kandidaat-inschrijvers als Van Dijk onrechtmatig.

Transparantie criteria

4.8.5. Van Dijk heeft geen bezwaar tegen het systeem van beoordelen met rapportcijfers als zodanig, maar stelt aan de orde dat de norm waarop wordt getoetst niet duidelijk is. Het gaat dus om de vraag of het voor kandidaat-inschrijvers als Van Dijk voldoende duidelijk is wat van hen wordt verwacht.

Wat betreft het onderdeel ‘6.1 Logistiek en beschikbaarheid’ is de voorzieningenrechter van oordeel dat hieraan is voldaan. Bij Wens 1 is omschreven wat onder gebruikersvriendelijk wordt verstaan en dat is voldoende. Ook Wens 3 is voldoende duidelijk omschreven.

Wat betreft onderdeel ‘6.2 Kwaliteit van leermiddelen’ is niet voldoende duidelijk wat de scholen in Wens 1 onder ‘kwaliteit van leermiddelen’ verstaan. Omdat sprake is van zowel boeken als digitale leermiddelen en voor iedere soort mogelijk andere kwaliteitscriteria gelden, is nu niet voldoende duidelijk wat van kandidaat-inschrijvers wordt verwacht. Mede in verband hiermee is niet voldoende duidelijk wat met ‘invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de leermiddelen’ is bedoeld.

Wens 2 is evenmin voldoende duidelijk geformuleerd. Ook hierin wordt geen onderscheid aangebracht tussen boeken en digitale leermiddelen. De aspecten die de scholen van belang vinden bij het aanpassen van leermiddelen aan de individuele behoefte van leerlingen ontbreken.

4.8.6. Samengevat voldoen Wens 1 en Wens 2 van onderdeel ‘6.2 Kwaliteit van leermiddelen’ niet aan de eis dat voor een kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk moet zijn wat van hem wordt verwacht. In zoverre is niet voldaan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Dit betekent dat deze (sub)gunningscriteria in de huidige vorm onrechtmatig zijn.

Conclusie

4.11. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de scholen op meerdere onderdelen in strijd met de Aanbestedingswet 2012 hebben gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens kandidaat-inschrijvers als Van Dijk. In beginsel kan de vordering sub 1 dan ook worden toegewezen. Daarmee kan echter onduidelijkheid blijven bestaan over de vraag of de huidige Aanbestedingsprocedure in een andere vorm kan worden voortgezet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit vanwege de aard en de omvang van de gebreken niet mogelijk is. Daarom zal de voorzieningenrechter de scholen gebieden de Aanbestedingsprocedure binnen een week na dagtekening van dit vonnis af te breken en binnen deze termijn daarvan mededeling te doen op TenderNed. Bij de overige vorderingen heeft Van Dijk geen belang.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 23 april 2015, IT 1751; ECLI:NL:RBZWB:2015:2603 (CSC tegen Gemeente Werkendam)
Aanbestedingsrecht. CSC heeft zich door een beweerde storing op TenderNet niet op tijd kunnen inschrijven voor een door Gemeente Werkendam georganiseerde aanbestedingsprocedure. Ook al zou zich een storing hebben voorgedaan, dan blijven de gevolgen voor risico van CSC. Die heeft immers tot het laatste moment gewacht met het inschrijven ondanks waarschuwingen om niet tot het laatste moment te wachten met indienen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente niet kan worden verweten dat zij CSC geen ruimte biedt voor herstel. Het beginsel van gelijke behandeling vergt strikte naleving van de regels inzake de sluiting van de inschrijftermijn en de wijze van indiening om te voorkomen dat inschrijvers ten opzicht van elkaar of van derden worden bevoordeeld of benadeeld.

De beoordeling:

4.5. Veronderstellenderwijs aannemend dat zich wél een storing heeft voorgedaan geldt dat de gevolgen daarvan voor risico van CSC moeten blijven. Uit de lograpportage van TenderNed blijkt immers dat CSC om 10:56:59 uur, drie minuten voor sluiting van de digitale kluis, is aangevangen met het indienen van de inschrijving. CSC heeft er, ondanks de waarschuwing om niet tot het laatste moment te wachten met indienen, voor gekozen om dat zéér kort voor sluitingstijd van de digitale kluis te gaan doen. Daarmee heeft zij het risico genomen dat het inschrijvingsproces langer zou kunnen duren dan volgens CSC normaal gesproken gebruikelijk is. Dat het indieningsproces in andere gevallen zeer snel – “in seconden” volgens CSC – is verlopen doet daar niet aan af. CSC kan daar niet het vertrouwen aan ontlenen dat het in alle gevallen zo spoedig zal verlopen, zeker niet gezien de expliciete waarschuwing in de gebruiksvoorwaarden; de gemeente mag zich daar ook op beroepen. De gemeente heeft in de aankondiging van de aanbesteding naar die voorwaarden verwezen en CSC heeft met die voorwaarden ingestemd.

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente niet kan worden verweten dat zij CSC geen ruimte biedt voor herstel. Het beginsel van gelijke behandeling vergt strikte naleving van de regels inzake de sluiting van de inschrijftermijn en de wijze van indiening om te voorkomen dat inschrijvers ten opzicht van elkaar of van derden worden bevoordeeld of benadeeld.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 29 april 2015, IT 1746; ECLI:NL:RBMNE:2015:2954 (Clear Channel tegen Gemeente Stichtse Vecht)
Aanbestedingsrecht. Clear Channel meent dat het matchingsrecht zoals gehanteerd door de gemeente in  een vrijwillige meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure met betrekking tot een concessie voor diensten in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. De rechtbank gaat hierin mee, maar oordeelt dat dit echter niet tot toewijzing kan leiden van het gevorderde verbod om concessie alsnog aan inschrijver met economisch meest voordelige inschrijving te gunnen.

De beoordeling:

4.36. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het toepassing van het matchingsrecht in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

4.37. Vraag is vervolgens nog of dit tot toewijzing van de vorderingen van
Clear Channel kan leiden.

4.38. De vordering strekkende tot een verbod om de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten en de concessie op basis van deze aanbestedingsprocedure aan Exterion Media te gunnen, is gezien het voorgaande toewijsbaar.
Dit neemt niet weg dat de gemeente bevoegd zal zijn om met Exterion Media of een derde in onderhandeling te treden over het sluiten van een concessieovereenkomst en op basis van die onderhandelingen een overeenkomst met Exterion Media dan wel een derde te sluiten. Zij is immers niet aanbestedingsplichtig ten aanzien van de concessie die zij wil verlenen en kan er daarom voor kiezen om door middel van onderhandelingen een overeenkomst ter zake de concessie te sluiten. Ook staat het haar vrij om een nieuwe vrijwillige aanbestedingsprocedure te organiseren, zij het dat zij daarin niet het matchingsrecht van toepassing mag verklaren.

4.39. Clear Channel vordert verder ook nog dat het de gemeente wordt verboden om de opdracht aan een derde te gunnen. Dit deel van de vordering is niet toewijsbaar, omdat de grondslag daarvoor niet is gebleken.
Er zijn in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure geen derden aan wie de concessie zou kunnen worden gegund. Immers, alleen Clear Channel en Exterion Media hebben aan deze aanbestedingsprocedure deelgenomen.
Het staat de gemeente verder, zoals hiervoor al is overwogen, vrij om met derden in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot de concessie.

4.40. Clear Channel vordert tot slot nog dat de concessie alsnog definitief aan
haar wordt gegund, behoudens het geval dat de gemeente besluit de concessie toch niet te willen aanbesteden. Deze vordering zal worden afgewezen.

Het in strijd handelen met het uitgangspunt van gelijke behandeling van alle inschrijvers maakt de gevoerde aanbestedingsprocedure gebrekkig. Dit gebrek kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden geheeld dan de procedure opnieuw, maar dan zonder dit gebrek ofwel zonder toepassing van het matchingsrecht, te voeren.
Daarbij is van belang dat niet alle door de gemeente uitgenodigde ondernemers een inschrijving hebben ingediend en dat het aannemelijk is dat de reden dat de ondernemers die van inschrijving hebben afgezien, is gelegen in het feit dat het matchingsrecht op de aanbestedingsprocedure van toepassing is verklaard. De kans om de in deze aanbestedingsprocedure aan de orde zijnde concessie gegund te krijgen, is door de toepassing van dit matchingsrecht – zoals Clear Channel ook zelf aanvoert – immers zeer gering. Deze concessie zou alleen kunnen worden verkregen in het geval dat de inschrijvende ondernemer de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan én Exterion Media:
- zich niet op haar matchingsrecht kan beroepen, omdat haar inschrijving ongeldig wordt
verklaard, of
- afziet van haar beroep op haar matchingsrecht, of
- niet erin slaagt om het bod van de winnende inschrijver te matchen (evenaren).

De gemeente kan echter niet worden verplicht om de concessie opnieuw aan te besteden.
Vaststaat immers dat de gemeente ter zake deze concessie niet aanbestedingsplichtig is en dat zij de onderhavige procedure vrijwillig heeft georganiseerd. Clear Channel heeft overigens ook (terecht) geen heraanbesteding gevorderd.

Vzr. Rechtbank Oost-Brabant 14 april 2015, IT 1736; ECLI:NL:RBOBR:2015:2162 (Wijnen Bouwgroep tegen Gemeente Eindhoven)
Aanbestedingsrecht. Twee verschillende uiterlijke inschrijftijden in de aanbestedingsstukken. Voorgeschreven was dat inschrijving digitaal via Tenderned moest geschieden. De – na sluiting van de digitale kluis – per mail ingediende inschrijving van Heijmans had door de gemeente ongeldig moeten worden verklaard. De gemeente is vrij te besluiten niet te gunnen aan de enige overgebleven (geldige) inschrijver en mag opnieuw aanbesteden.

2.12. Op 23 februari 2015 om 11.14 uur verzendt [naam 2] een e-mailbericht aan [naam 1] met – voor zover van belang – de volgende inhoud: ‘(…) Hierbij ontvangt u, naast onze inschrijving via een bericht op Tenderned, ook per e-mail onze aanbieding voor de ‘Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven’.
Helaas is de digitale inschrijvingsmodule op Tenderned, in tegenstelling tot het gestelde in o.a. de inschrijvingsleidraad op pagina 5, niet om 12.00u gesloten maar reeds om 10.00u.
Hierdoor zijn wij niet in staat om binnen de door u beschikbaar gestelde tijd via Tenderned onze aanbieding te uploaden en gaan wij er vanuit via deze weg alsnog een rechtsgeldige inschrijving te hebben gedaan conform de vereisten uit uw inschrijvingsleidraad.

4.2. Volgens artikel 7.9.6 van hoofdstuk 7 van het ARW 2012 dat door de gemeente op deze aanbesteding van toepassing is verklaard is een inschrijving slechts geldig indien het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen zijn ingediend.
In paragraaf 2.5 van de Inschrijvingsleidraad is bepaald dat Offertes die na het genoemde sluitingsdatum en sluitingstijdstip worden ontvangen, niet in behandeling worden genomen en terzijde worden gelegd door de gemeente en dat per e-mail, per post of anderszins dan via Tenderned ontvangen Offertes niet bij de beoordeling meegenomen worden.
Nu zojuist geoordeeld is dat moet worden aangenomen dat het uiterste inschrijvingstijdstip 10.00 uur was en nu vast staat dat Heijmans zich niet uiterlijk om 10.00 uur digitaal via Tenderned heeft ingeschreven, had de gemeente de inschrijving van Heijmans dus terzijde moeten leggen.
Door daarentegen, ondanks dat de digitale kluis op Tenderned gesloten was, Heijmans in de gelegenheid te stellen om zich na 10.00 uur via een e-mail bericht alsnog in te schrijven, heeft de gemeente in strijd gehandeld met het jegens alle inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel.

4.3. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat Wijnen als enige een geldige inschrijving heeft gedaan hetgeen in beginsel tot gevolg dient te hebben dat, aangezien verder niet is gebleken dat de inschrijving van Wijnen (op andere gronden dan het tijdstip van indienen) ongeldig was of niet voldeed aan de uitvoeringseisen, de gemeente de opdracht aan Wijnen gunt. Op deze uitkomst ziet ook de primaire vordering van Wijnen.

De voorzieningenrechter,
5.1. verbiedt de gemeente over te gaan tot gunning aan Heijmans van de opdracht “Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven”, waarop de op 13 januari 2015 aangekondigde meervoudig onderhandse aanbesteding ziet,

Rechtbank Rotterdam 11 maart 2015, IT 1715; ECLI:NL:RBROT:2015:1798 (Drechtsteden tegen gedaagde)
Drechtsteden, een openbaar samenwerkingsverband van de gemeenten Dordrecht, Zwijndrecht, Sliedrecht, Hendrik-Ido-Ambacht, Alblasserdam en Papendrecht, huurt een IT-specialist in. Vervolgens wordt door Drechtsteden een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de aanschaf van nieuwe servers. In deze aanbestedingsprocedure heeft de IT-specialist een adviserende rol. Hij beveelt Drechtsteden aan om servers van fabrikant Nutanix aan te schaffen en doet in dat verband het voorstel een proof of concept te houden om na te gaan of deze servers ook binnen de specifieke omvang van Drechtsteden goed functioneren. Ook stelt de IT-specialist voor om deze proof of concept te laten houden door Benelux Soft, een van de drie Nutanix-resellers in Nederland. Van de IT-specialist mocht verwacht worden dat hij in het belang van Drechtsteden zou toezien op de correcte naleving van de bij de aanbesteding behorende mededingingsregels en dat hij zélf geen inbreuk zou maken op deze regels en het belang van Drechtsteden. Dat heeft hij echter wél gedaan en derhalve heeft hij onrechtmatig gehandeld.

Door uitsluitend Benelux Soft te benaderen voor het houden van een proof of concept en niet tevens (een van) de andere twee Nederlandse Nutanix-resellers, waarvoor een afdoende verklaring ontbreekt, heeft de IT-specialist immers in strijd gehandeld met (het door hem in acht te nemen zorgvuldigheidsbeginsel dat voortvloeit uit) de mededingingsregels die behoren bij een aanbestedingsprocedure. Bewijsvermoeden dat dit onrechtmatig handelen van de IT-specialist tot schade heeft geleid voor Drechtsteden (vestiging van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad). De IT-specialist wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit bewijsvermoeden

Vzr. Rechtbank Den Haag 27 februari 2015, IT 1702; ECLI:NL:RBDHA:2015:2063 (Ricoh tegen Politie)
De Nationale Politie hoeft een Europese aanbesteding voor printers en kopieerapparaten niet aan het bedrijf Ricoh te gunnen in plaats van aan Canon. Ook hoeft de politie niet de hele aanbesteding over te doen. Ricoh had dit gevraagd aan de kortgedingrechter in Den Haag in een zaak tegen de politie. De rechter wijst dit af, omdat Ricoh niet heeft aangetoond dat bij de beoordeling van de offertes door de politie fouten zijn gemaakt of dat de procedure onvoldoende transparant was. (...) De kortgedingrechter kan niet beoordelen of in de systematiek van de politie het juiste aantal punten aan de inschrijvers is toegekend. Hiervoor is kennis nodig van alle inschrijvingen, waaronder die van Canon. Nu dit niet het geval is, kan de rechter niet anders dan deze vordering van Ricoh afwijzen.

Ricoh heeft verder onvoldoende aangetoond dat de beoordelingscommissie de gunningsystematiek onjuist heeft toegepast. Van een herbeoordeling van de inschrijvingen kan daarom geen sprake zijn, zo oordeelt de kortgedingrechter. Daarnaast heeft Ricoh nagelaten om in een eerder stadium bezwaren te uiten tegen de vermeende onvoldoende transparante procedure. Door dat na te laten, verliest dat argument van het bedrijf haar kracht. De slotsom is daarom dat de verzoeken van Ricoh door de rechter worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 februari 2015, IT 1696; ECLI:NL:RBAMS:2015:739 (ARS Traffic & Transport Technology en Data
Display tegen GVB en Spie)
Aanbesteding haltedisplays met reizigersinformatie in de gemeente Amsterdam. Inschrijving van bedrijf waaraan voorlopig is gegund niet ongeldig geacht. Ook overigens geen strijd met aanbestedingsrecht. De aanbestedende dienst heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij de toekenning van punten voor het onderdeel kwaliteit. De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorzieningen.

4.12. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst een ruime marge toekomt bij het op kwaliteitsaspecten beoordelen van de inschrijvingen. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de benodigde vrijheid worden gegund, temeer omdat van de voorzieningenrechter niet kan worden verlangd dat hij/zij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van de het onderwerp van de opdracht. Daarom kan in beginsel slechts sprake zijn van een beperkte toetsing. Alleen in het geval bij de kwalitatieve beoordeling sprake is van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden dan wel onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter.

4.18. Een ander punt dat de Combinatie heeft aangevoerd om te onderbouwen dat de puntentelling in de kwaliteitsbeoordeling niet deugt is dat aan alle inschrijvers op het aspect ‘Grafische functionaliteit’ zonder nader onderscheid het maximum aantal van 100 punten is toegekend, terwijl het gelijkheidsbeginsel, aldus de Combinatie, ook meebrengt dat ongelijke gevallen ongelijk dienen te worden behandeld.
Zoals de Combinatie zelf erkend heeft, had zij dat echter al in een eerder stadium naar voren kunnen brengen, hetgeen zij heeft verzuimd. Om die reden zal op dat punt niet nader worden ingegaan.

4.20. Ook het argument dat GVB in de aanbesteding heeft vermeld dat bij de beoordeling van de inschrijving ten aanzien van de EHD’s de kostprijs (TCO) van groot belang zou zijn, maar dat dit volgens de Combinatie verder niet duidelijk in de keuze voor de EMVI tot uiting komt, maakt de beoordeling niet onjuist. Dat aan de TCO in de aanbestedingsdocumentatie aandacht is besteed en dat dit aspect voor de EHD’s van groot belang wordt geacht, neemt niet weg dat de EMVI het gunningscriterium is en dat ook voor de EHD’s naast de prijs de kwaliteit van belang was. De EMVI was immers het gunningscriterium, ook voor het onderdeel EHD’s en is beoordeeld overeenkomstig de in het bestek vermelde systematiek.

4.21. Het voorgaande brengt mee dat de stelling van de Combinatie dat GVB in redelijkheid niet tot de door haar verrichte kwaliteitsbeoordeling heeft kunnen komen, niet wordt gehonoreerd.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 19 september 2014, IT 1691; C-439/14en 8 oktober 2014; IT 1691; C-488/14 (Star Storage e.a.)
Aanbestedingsrecht. In zaak C-439/14 schrijft aanbestedende dienst INCDI in het elektronisch systeem voor overheidsopdrachten een open procedure uit voor ontwikkeling en verwezenlijking van een platform voor cloud computing. Gunningscriterium is de laagste prijs. Na vragen van diverse geïnteresseerde marktdeelnemers publiceert zij diverse toelichtingsnota’s in het systeem. Verzoekster maakt bezwaar bij de compAut tegen deze toelichtingen, maar die verklaart haar bezwaar niet-ontvankelijk omdat verzoekster verzuimd heeft een ‘verklaring van zekerheid voor goed gedrag’ te stellen. Deze wettelijk verplichte zekerheid moet gesteld worden voor de gehele periode vanaf de datum van het bezwaar/verzoek/beroep tot de datum waarop de beslissing van de compAut dan wel het vonnis van de bevoegde rechter onaantastbaar is geworden. De hoogte van de zekerheid voor goed gedrag hangt samen met de geraamde waarde van de te gunnen opdracht en bedraagt 1 % van die geraamde waarde.

Verzoekster gaat in beroep tegen die beslissing bij de verwijzende rechter. Zij stelt dat de eis om een dergelijke verklaring op straffe van afwijzing van het beroep een belemmering vormt voor vrije toegang tot de rechter zoals vastgelegd in Roemeense Gw en RL 89/665. Verweerster is het daar niet mee eens. De Roemeense wetgever heeft voor deze procedure gekozen om onnodige, vertragende procedures te voorkomen en de werkzaamheden van aanbestedende diensten efficiënter te maken. Zij meent dat verzoekster uit is op een principe-uitspraak zodat een door haar voorgesteld verzoek aan het HvJEU niet-ontvankelijk zou zijn in de zin van VWEU artikel 267.

De verwijzende Roemeense rechter (Hof van Beroep Boekarest) heeft ernstige twijfels aan de rechtmatigheid van de Roemeense regelgeving, met name voor wat betreft de voorwaarde voor toegang tot de rechtsgang. Hij stelt dan ook de volgende vraag aan het HvJEU:

“Moeten de bepalingen van artikel 1, leden 1, derde alinea, en 3, van richtlijn 89/665 [...], zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66 [...], aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling die aan de toegang tot procedures van beroep tegen besluiten van aanbestedende diensten de voorwaarde verbindt dat verzoekende partijen tevoren een „zekerheid voor goed gedrag” stellen, zoals geregeld in de artikelen 271 bis en 271 ter van [Ordonanța de urgență a Guvernului] nr. 34/2006?”

In zaak C-488/14 gaat het om een door verzoekster SC Max Boegl România SRL en anderen gevoerde procedure na uitschrijving in het elektronisch systeem (zie boven) door de luchthaven Oreada (aanbestedende dienst) van een overheidsopdracht betreffende ‘werkzaamheden tot uitbreiding en modernisering van de luchthaveninstallaties van de luchthaven te Oradea’. Gunningscriterium is hier ‘de economisch meest voordelige inschrijving’. Vier partijen dingen mee. De afgewezen drie partijen maken alle bezwaar tegen de beslissing, en gaan na afwijzing daarvan in beroep om dezelfde reden als in zaak C-439/14: het vereiste een ‘verklaring van zekerheid voor goed gedrag’ te stellen.

De door de verwijzende rechter (Hof van Beroep Boekarest) in deze zaak gestelde vraag luidt als volgt:

„Moeten artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, en artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoels gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling die aan de toegang tot procedures van beroep tegen besluiten van aanbestedende diensten de voorwaarde verbindt dat verzoekende partijen tevoren een ‚zekerheid voor goed gedrag’ stellen, zoals deze zekerheid is vastgesteld in de artikelen 271 bis en 271 ter van [Ordonanța de urgență a Guvernului] nr. 34/2006?”