Internet  

The High Court of Justice 17 november 2010 (Football Dataco/Sportradar), [2010] EWHC 2911 (Ch). Het Engelse High Court heeft bepaald dat een website wordt aangeboden in het land waar de server staat. In Nederland passen rechters doorgaans een ander criterium toe, namelijk of een website op Nederland is gericht. In gokzaken is bijvoorbeeld uitgemaakt dat een website op Nederland is gericht en dus onderworpen is aan Nederlands recht, als Nederlanders op de site kunnen gokken. Ook in IE-zaken wordt toepasselijkheid van Nederlands recht doorgaans beoordeeld aan de hand van de vraag op welk land de website zich richt. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten. Zie IT 162 voor de reactie van Fulco Blokhuis.

Lees de uitspraak van het High Court hier. De kernoverweging:

"74. I have come to the conclusion that the better view is that the act of making available to the public by online transmission is committed and committed only where the transmission takes place. It is true that the placing of data on a server in one state can make the data available to the public of another state but that does not mean that the party who has made the data available has committed the act of making available by transmission in the State of reception. I consider that the better construction of the provisions is that the act only occurs in the state of transmission."

Het land waar de server staat is dus doorslaggevend voor de Engelse rechter.

Vergelijk in Nederlandse gokzaken HR 18 februari 2005 (Ladbrokes/Lotto) (bevestigd in HR 13 juni 2008):

"3.3.3. [...] Gelet op dit een en ander moet worden aanvaard dat van hier te lande gelegenheid geven in evenbedoelde zin sprake is wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet met gebruikmaking van de hiervóór bedoelde software de deelneming aan kansspelen onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland, hetgeen reeds het geval is indien Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen van waaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen. De rechter behoeft zich dan derhalve niet te verdiepen in de vraag of de aangeboden kansspelen zelf een aanwijzing vormen van het mede op Nederland gericht zijn van de website. Bij het voorgaande is zonder belang vanuit welk land de kansspelen worden georganiseerd, waar de kansspelovereenkomst totstandkomt en welk recht op de kansspelovereenkomst van toepassing is."

Voor IE-zaken vergelijk bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam, 14 juli 2010, HA ZA 09-3194, Cassina S.P.A. c.s. tegen Dimensione Direct Sales SRL:

"4.5. Van openbaarmaking in Nederland is sprake indien de openbaarmakingen van de afbeeldingen van de (inbreukmakende) meubelen en het te koop aanbieden daarvan via de website, catalogus en de mailing op Nederland zijn gericht."

Om te bepalen welk recht een website beheerst kijken Nederlandes rechtersdoorgaans dus naar de gerichtheid van een website, en niet naar de plaats waar de server staat.

Vergelijk echter ook het country of origin principe uit artikel 3 van de E-commerce Richtlijn:

"1. Iedere lidstaat zorgt ervoor dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen.

2. De lidstaten mogen het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied."

Het land van vestiging van de dienstverlener is dus doorslaggevend.

Wie lijmt deze scherven tot een mooi geheel?

Rechtbank 's-Gravenhage 17 november 2010 (DigiD), zaaknummer 371238, KG ZA 10-891. Eiseres betoogt dat de overheid de naam Digid niet meer mag gebruiken voor digitale autenticatie met een beroep op het handelsnaamrecht c.q. onrechtmatige daad. De president wijst de vorderingen af en overweegt dat de overheid, onder meer met de domeinnaam www.digid.nl, geen gebruik maakt van een handelsnaam of merkrecht (ondanks merkregistratie), omdat de naam DigiD niet commercieel wordt gebruikt. Lees het vonnis hier. Met dank aan Martijn W. Scheltema, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn.

In vervolg op eerdere berichtgeving (hier en hier). De vaste kamercommissie voor Justitie in de Eerste Kamer stuurt een brief aan de Minister van Veiligheid en Justitie over onduidelijke samenhang tussen de dienstenrichtlijn en de wetgeving over algemene voorwaarden.

Uit de brief:

Deze leden vragen zich af of de koppeling doelbewust uit de wettekst is gehaald. Indien dat het geval is, kan de regering deze keuze dan toelichten? Geldt nu nog steeds dat dienstverrichters kunnen volstaan met het plaatsen van algemene voorwaarden op de eigen website? Bent u van mening dat er rechtsonzekerheid is ontstaan in de praktijk door eind 2009 bovengenoemde koppeling op te nemen en deze per juli 2010 te ve rwijderen? Bent u voornemens om met reparatiewetgeving te komen om de aldus ontstane rechtsonzekerheid weg te nemen?

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 15 november 2010, LJN: BO3982, ACI c.s. tegen Stichting De Thuiskopie & SONT. "Indien dit zo zou zijn, dan is het Nederlands recht zoals omschreven/uitgelegd in rov. 7.12 in fine wel richtlijnconform, en is downloaden uit illegale bron toegestaan." Zie IEForum hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 15 november 2010, LJN: BO398, FTD B.V. tegen Eyeworks Film & TV Drama B.V. "Wel handelt FTD onrechtmatig jegens Eyeworks nu zij het illegaal uploaden van de film 'Komt een vrouw bij de dokter' van Eyeworks stimuleert." Zie IEForum hier.

De rechtbank Alkmaar oordeelde onlangs dat iemand zijn internetprovider moest verzoeken de verkeersgegevens (als bedoeld in de telecommunicatiewet) over zijn privé internetgebruik over een bepaalde periode ter bewaring te geven aan een notaris (zie IT en Recht IT 146). Inmiddels zijn er diverse commentaren verschenen bij de uitspraak en kunnen wij zelfs een noot uit Internetrecht voorpubliceren van Tina van der Linden.

• Tina van der Linden schreef een noot voor Internetrecht en we zijn verheugd dat we toestemming hebben voor een voorpublicatie. Lees de noot hier.
• Arnoud Engelfriet schreef er een blog over, zie hier.
• Ook Arno Lodder blogde erover, zie hier.

Met veel dank aan Arnoud Engelfriet, die deze commentaren bij elkaar heeft gebracht en de toestemming voor de voorpublicatie heeft geregeld. Arnoud vond ook nog deze oudere opmerking van Gerrit-Jan Zwenne in een noot bij Promusicae:

"Een interessante vraag is of de gegevens die op grond van de nieuwe wet moeten worden bewaard, al dan niet aan rechthebbenden zouden mogen worden verstrekt in het kader van civiele procedures tegen vermeende inbreukmakers. Het komt mij voor dat de tekst van de Data Retentie Richtlijn daarvoor géén mogelijkheden biedt. Omdat auteursrechthebbenden dit waarschijnlijk anders zien, zou dit wel eens aanleiding kunnen zijn voor nieuwe procedures en wellicht nieuwe prejudiciële vragen."

Zie hier.

Afgelopen maandagmiddag stond op de website van T For Telecom een zeer aantrekkelijke aanbieding. Via de site was de I-Phone 4 en de I-Phone 3GS los te bestellen voor € 39,27. Het schijnt dat veel consumenten van dit buitenkansje gebruik maakten en direct het toestel bestelden. Helaas voor hen zal T For Telecom de I-Phone niet voor deze prijs hoeven leveren. Met dank aan:Teun Burgers  - Cordemeyer & Slager Advocaten

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217c BW). Voor een geldig aanbod evenals voor een geldige aanvaarding – beide eenzijdig gerichte rechtshandelingen - is op grond van artikel 3:33 BW vereist dat de wil en de verklaring van degene die aanbiedt c.q. aanvaardt met elkaar overeenstemmen. In dit geval lijkt het duidelijk niet de wil van T for Telecom om een I-Phone voor € 39,27 te verkopen. Het is een feit van algemene bekendheid dat de prijs van een I-Phone zonder abonnement aanzienlijk hoger is.

De Nederlandse wet kent bovendien een negatieve definitie van het begrip goede trouw. In artikel 3:11 BW is bepaald dat goede trouw ontbreekt indien iemand bij de totstandkoming van een rechtshandeling van de werkelijke feiten of juridische verhouding op de hoogte is, of deze had moeten kennen. Daarnaast bepaalt artikel 3:11 BW dat goede trouw ontbreekt indien onderzoek onmogelijk is, maar men wel reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van de schijnbare feiten of juridische verhouding. In dit geval lijkt het erop dat consumenten bij de aanbieding van een I-Phone voor € 39,27 niet van goede trouw zijn wanneer ze aannemen dat deze aanbieding daadwerkelijk zo bedoeld was. Op zijn minst had de aanbieding tot twijfel moeten leiden en zou de consument op onderzoek moeten uitgaan. Contact met T for Telecom zou snel hebben uitgewezen dat er sprake was van een vergissing.

T for Telecom is niet de eerste Nederlandse partij die te maken heeft met een foutieve aanbieding op haar website. Toen warenhuis Otto in 2006 een LCD-TV aanbood voor € 99,- was het Hof van mening dat er geen sprake was van een geldig aanbod vanwege het ontbreken van wilsovereenstemming aan de zijde van Otto :

“ Ontbeert een verklaring een wil, dan is op grond van artikel 3:33 BW geen sprake van een geldige rechtshandeling, in casu is er dus geen geldig aanbod.” Door de aanvaarding van een dergelijk aanbod komt geen overeenkomst tot stand.”

Dat de consument na het doen van de bestelling tot tweemaal toe een bevestiging van Otto heeft ontvangen is volgens het Hof niet van belang. Met de bevestiging is enkel de ontvangst van de bestelling bevestigd (6:227c lid 2 BW) niet dat er een overeenkomst is tot stand is gekomen. Illustratief in dit verband is de parlementaire geschiedenis bij de invoering van de aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel.

Tenslotte heeft T for Telecom in de algemene voorwaarden van haar webshop rekening gehouden met dergelijke slordigheden op haar website.

“ Tfortelecom.nl zet zich in voor juiste en actuele informatieverstrekking op de site, maar geeft dit aangaande geen garanties voor nauwkeurigheid en volledigheid. Hieronder worden eveneens niet tijdig doorgevoerde prijswijzigingen en onjuiste of onvolledige productspecificaties begrepen.”

“Prijs-, model- of technische wijzigingen en tekstuele fouten voorbehouden.”

Maandagavond (na het schrijven van bovenstaande) kwam er een officiële reactie van T for Telecom, de aanbieding zou door een derde partij op een niet gebruikte website van de provider zijn gezet.

Een vreemde verklaring want wat heeft een derde partij te winnen bij deze handelswijze?

Uit verschillende bronnen blijkt dat het onwaarschijnlijk is dat het hier om phising gaat. Ten eerste werden geen bankgegevens maar alleen e-mail en adresgegevens gevraagd wanneer een bestelling werd geplaatst. Ten tweede schijnen de zogenaamde bevestigingsmails geen vreemde (hack)bestanden te bevatten. Een phiser zou weinig kunnen met de verzamelde gegevens terwijl er wel voldoende kans was om meer informatie in te winnen.
Bovendien konden consumenten met een bestaande T for Telecom account ook inloggen op de webshop en een bestelling plaatsen. Dit zou betekenen dat als een derde verantwoordelijk was voor de aanbieding deze derde ook toegang heeft gehad tot de T for Telecom klantendatabase of dat deze gekoppeld was aan de webshop. Als dit laatste het geval is geweest dan is het, voor phising althans, niet meer nodig een ‘webshop’ online te zetten.

Wat er nu precies aan de hand is geweest blijft onduidelijk maar consumenten die denken een I-Phone te hebben gekocht voor minder dan € 40,- , helaas is dat hoe dan ook niet het geval!

Met dank aan: Teun Burgers - Cordemeyer & Slager Advocaten

(bron verklaring T for Telecom: MobileCowboys)

Volgende week mogelijk meer helderheid over de samenhang tussen de informatieverplichtingen uit de Dienstenrichtlijn en de wetgeving over terhandstelling van algemene voorwaarden (zie dit eerdere bericht). Uit het beknopt verslag van de commissie van Justitie van de Eerste Kamer:

Het lid Duthler zal de commissie op beknopte wijze informeren over onder meer de verhouding tussen het op 22 december 2009 aanvaarde wetsvoorstel 31859 (Aanpassingswet Dienstenrichtlijn) en het op 16 februari 2010 aanvaarde wetsvoorstel 31358 (Wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer) aangaande de redactie van artikel 6:234 BW . Volgende week zal het artikel opnieuw ter bespreking worden geagendeerd. Ook zal dan worden besproken op welke wijze de commissie - als zij daarvoor kiest - in contact wenst te treden met de regering.

De organisatie Statewatch heeft een gelekt concept van een van de eerste officiële documenten in verband met de update van de Privacyrichtlijn gepubliceerd: A Comprehensive Strategy on Data Protection in the European Union. Deze ‘Communication’ spreekt over twee doelen: ten eerste het veiligstellen van het vrije (internationale) verkeer van persoonsgegevens, en ten tweede het veiligstellen van fundamentele rechten, waaronder het recht op bescherming van persoonsgegevens. De Commissie noemt vijf zaken die speciale aandacht verdienen, waarvan de eerste ziet op technologische ontwikkelingen. In dit kader wijst de Commissie meteen op de eerste pagina expliciet op cloud computing, social networks, cookies en locatiegegevens van bijvoorbeeld smart phones. Zie de SOLV blog (via Wouter Dammers van SOLV).

Enkele citaten:

“Fifteen years later, this twofold objective is still valid and the principles enshrined in the Directive remain sound. However, rapid technological developments and globalisation have profoundly changed the world around us, and brought new challenges to the protection of personal data.

Indeed technology nowadays allows individuals to disseminate information about their behaviour and preferences easily and make it publicly and globally available on an unprecedented scale. Social networking sites, with hundreds of millions of members spread across the globe, are perhaps the most evident, but not unique, example of this phenomenon.

"Cloud computing" - i.e., Internet-based computing whereby software, shared resources and information are on remote servers ("in the cloud") - also poses challenges to data protection, as it involves the loss of individuals' control over their potentially sensitive information when they store their data with programs hosted on someone else's hardware. A recent study confirmed that there seems to be a convergence of views – of Data Protection Authorities, business associations and consumers' organisations – that risks to privacy and the protection of personal data associated with online activity are increasing.

At the same time, the means of collecting personal data have become increasingly sophisticated and less easily detectable: for example, the use of cookies allows economic operators to better target individuals online with advertisements, thanks to the monitoring of their web browsing (so-called "behavioural advertising") and the growing use of geo-location devices makes it easy to determine the location of individuals simply because they possess a

mobile phone. Public authorities also use more and more personal data for various purposes, such as tracing individuals in the event of an outbreak of a communicable disease, for preventing and fighting terrorism and crime more effectively, to administer social security schemes or for taxation purposes, in the framework of their e-government applications etc.”

“All this inevitably raises the question whether existing EU data protection legislation can still fully and effectively cope with these challenges. In order to address this question, the Commission launched a process of review of the current legal framework, which started with a high level conference in May 2009, followed by a public consultation until the end of 20093 and by more targeted stakeholders' consultations throughout 2010. A number of studies were also launched. The results of this process confirmed that the core principles of the Directive are still valid and that its technologically neutral character should be preserved. However, several issues have been identified as being problematic and posing specific challenges. These include:

• Addressing the impact of new technologies

Responses to the consultations, both from private individuals and organisations, have confirmed the need to clarify and specify the application of data protection principles to new technologies, in order to ensure that individuals' personal data are actually effectively protected, whatever the technology used to process their data, and that data controllers are fully aware of the implications of new technologies on data protection. It is to be noted that, in

the electronic communication sector, this has been addressed by Directive 2002/58/EC (socalled "e-Privacy" Directive), which particularises and complements the general Data Protection Directive.”

“Complexity is also growing due to globalisation and the development of technologies:

data controllers are increasingly operating in different Member States and jurisdictions, providing services and assistance around-the-clock. The Internet makes it much easier for data controllers established outside the European Economic Area (EEA) to provide services from a distance and to process personal data in a virtual environment; and cloud computing makes it difficult to determine the location of personal data and of equipments used at any given time.

However, the Commission considers that the fact that the processing of personal data is carried out by a data controller established in a third country should not deprive individuals of the protection to which they are entitled under the EU Charter of Fundamental Rights and EU data protection legislation.”

Lees hier het gehele document.

Richard Susskind voorspelde al de opkomst van contractengeneratoren en het gratis worden van standaardadviezen en -contracten, onder meer in The End of Lawyers, misschien wel zijn bekendste boek. Op het internet zijn diverse contractengeneratoren te vinden. De meeste zijn echter niet gratis. ICTRecht (niet te verwarren met IT en Recht) heeft nu een gratis disclaimergenerator gelanceerd. Arnoud Engelfriet, een van de mensen achter ICTRecht, merkt op dat dit smaakt naar meer en nieuwe generatoren zullen volgen. Wie pakt de handschoen op en volgt?

Recent is art. 6:234 BW aangepast. Algemene voorwaarden mogen ook online ter hand worden gesteld bij offline contracten, mits de wederpartij zich daarmee uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard. Coen Drion betoogt in het NJB dat deze regeling strijdig is met de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn bepaalt immers dat een dienstverlener voorwaarden te allen tijde online beschikbaar mag stellen, ook bij offline transactie en ongeacht of de wederpartij daarmee instemt. 

Lees de column van Coen Drion hier. Conclusie van Drion:

"Is dit nu een ramp voor dienstverlenend Nederland omdat zij nu tussen de fysieke wal en het elektronisch schip zou zijn gevallen? Gelukkig valt dat waarschijnlijk wel mee. Immers, het nieuwe artikel 6:234 BW moet conform de Dienstenrichtlijn worden uitgelegd en het lijkt me niet dat het in dat artikel gewoon weer inlezen van het bepaalde onder (d) in de versie van 28 december 2009 contra legem zou zijn, als waar is dat het echt om een vergissing gaat.4 Maar helemaal zeker is dit niet."

Het oude art 6:234 (d) BW waar Drion op doelt luidde overigens als volgt:

“hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 6:230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 6: 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt.” 

Vergelijk ook de blog van Dirkzwager, waarin, anders dan in de column van Drion, het volgende wordt geconcludeerd:

"Met de invoering van de nieuwe wettekst inzake dwingende bewijskracht elektronische akten verandert artikel 6:234 BW wederom. De in december 2009 ingevoerde regels voor het hanteren van algemene voorwaarden worden hierdoor weer ongedaan gemaakt. "

Dirkzwager plaatste al eerder een handig overzicht van de implicaties van de Dienstenrichtlijn voor het ter hand stellen van algemene voorwaarden. Zie hier.

Nu maar wachten op de eerste uitspraak over terhandstelling conform de Dienstenrichtlijn.