Dossiers

Hof Den Haag 26 februari 2013, LJN BZ2636 (appellante tegen T-Mobile Netherlands B.V.)

In het tussenarrest van 9 oktober 2012 (LJN BY1319) heeft het hof overwogen dat T-Mobile het bestaan van een overeenkomst met appellante met betrekking tot nummer B tot dusver niet heeft geleverd, alsmede dat het tot dusver door T-Mobile geleverde bewijs ontoereikend is om daarop in dit bijzondere geval een bewijsvermoeden ten gunste van T-Mobile te baseren en om [appellante] op basis daarvan met tegenbewijs te belasten.

T-Mobile kan niet aan de bewijstlast voldoen. Ook de betalingsachterstand met betrekking tot nummer A is onvoldoende gespecificeerd en ook hier kan T-Mobile niet voldoen. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, de vorderingen van T-Mobile worden afgewezen en T-Mobile wordt veroordeeld tot de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

2. T-Mobile heeft bij akte aangegeven dat zij niet aan deze bewijslast kan voldoen. De betreffende stukken zijn niet meer beschikbaar.
Dit betekent dat het bestaan van de overeenkomst met [appellante] ten aanzien van nummer B niet is komen vast te staan. De vordering tot betaling van de op nummer B betrekking hebbende facturen moet daarom alsnog worden afgewezen.

3. Rest de vraag of [appellante] met betrekking tot nummer A tot enige betaling is verplicht. Het hof heeft in zijn tussenarrest, zakelijk weergegeven, overwogen dat de gestelde betalingsachterstand met betrekking tot nummer A onvoldoende is gespecificeerd. T-Mobile is vervolgens in de gelegenheid gesteld om per nummer duidelijk en gespecificeerd aan te geven wat de betalingsachterstand van beide telefoonnummers is, alsmede om alsnog een aantal facturen in het geding te brengen.

4. T-Mobile heeft bij akte gesteld dat zij hier niet aan kan voldoen.
Dit betekent dat ook dit onderdeel van de vordering moet worden afgewezen.

5. De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van T-Mobile alsnog zullen worden afgewezen.

Maandelijks publiceren we een overzicht van personalia-berichtgeving die eerder in het kort nieuws voorbij is gekomen.

Wanda van Kerkvoorden werd onlangs benoemd tot lid van de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten
Wanda van Kerkvoorden (managing partner van SOLV Advocaten in Amsterdam) is door het parlement van de Orde benoemd als nieuw lid van de Algemene Raad. Van Kerkvoorden is gespecialiseerd in ICT-contracten en geschillen. Zij zal zich vanaf 1 januari 2013 binnen het bestuur van de Orde bezighouden met procesinnovatie, digitaliseringsprocessen en ICT-projecten.

Lokke Moerel van De Brauw benoemd tot hoogleraar Global ICT Law
Lokke Moerel, partner bij De Brauw Blackstone Westbroek wordt op 1 maart benoemd tot hoogleraar Global ICT Law aan het Tilburg Institute for Law, Technology and Society (TILT), onderdeel van Tilburg University. De benoeming sluit aan bij het proefschrift van Moerel in 2011 waarin zij pleit voor invoering van wereldwijde privacy codes voor multinationals, zogeheten Binding Corporate Rules. Lokke Moerel zal naast haar hoogleraarschap aan Tilburg University verbonden blijven als partner ICT bij De Brauw Blackstone Westbroek.

Brenno de Winter, nieuwe voorzitter NVJ Freelance
Freelance onderzoeksjournalist Brenno de Winter is benoemd tot voorzitter van NVJ Freelance. De Winter is freelance onderzoeksjournalist met specialisatie in IT-beveiliging en privacy en werd eind 2011 uitgeroepen tot Journalist van het Jaar. Arno van ’t Hoog, freelance wetenschapsjournalist, is benoemd tot bestuurslid van NVJ Freelance. Van ’t Hoog schrijft regelmatig over de positie van de freelancer en opdrachtgevers in De Nieuwe Reporter.

Kamerbrief, Aanbieding rapport 'Online uitlenen van e-books door bibliotheken', referentie 469165. Bijlage 'Verkenning ‘Online uitlenen van e-books door bibliotheken’ (Pdf).

In de Hoofdlijnenbrief actualisering bibliotheekwetgeving van 7 december 20111 is een verkenning aangekondigd naar het vraagstuk van het leenrecht in het digitale domein. Openbare bibliotheken hebben op basis van een beperking in de Auteurswet de mogelijkheid om auteursrechtelijk beschermde, fysieke werken tegen een billijke vergoeding uit te lenen. Bij verschillende gelegenheden is in het kader van de landelijke digitale bibliotheek de vraag naar de toepasselijkheid van het leenrecht op e-books aan de orde geweest. Genoemde verkenning is inmiddels afgerond. Het rapport ‘Online uitlenen van e-books door bibliotheken’ treft u hierbij aan.

Onderzocht is of het uitlenen van digitale werken (e-lending) door openbare bibliotheken onder de regeling van het leenrecht in de Auteurswet kan vallen en of het Europese auteursrechtelijke kader ruimte laat voor een wettelijke uitzondering in het auteursrecht. Voorts is onderzocht wat de economische gevolgen zouden zijn van de invoering van een eventuele wettelijke beperking. Ten derde is gekeken naar hoe e-lending in een aantal landen is vormgegeven.

Het onderzoek geeft de volgende bevindingen:

• Uit de tekst en de geschiedenis van de huidige Auteurswet moet de conclusie worden getrokken dat de wet alleen betrekking heeft op het uitlenen van stoffelijke (fysieke) exemplaren van werken en geen ruimte laat voor e-lending;

• Ook de Richtlijn verhuurrecht en uitleenrecht, die het leenrecht voor de lidstaten van de Europese Unie heeft geharmoniseerd, lijkt beperkt te zijn tot de uitleen van materiële exemplaren en laat daarom waarschijnlijk geen ruimte voor aanpassing van de Nederlandse wet;
• Behalve de Richtlijn verhuurrecht en uitleenrecht is ook de Auteursrechtrichtlijn van 2001 van belang. Deze bevat een limitatieve lijst van toegestane wettelijke beperkingen van het auteursrecht, waaronder ook enkele beperkingen voor openbare bibliotheken. Geen van deze bepalingen biedt de bibliotheken de ruimte om aan hun leden e-books online ter beschikking te stellen;
• Ten aanzien van de economische gevolgen geeft het rapport aan dat een aantrekkelijk uitleenaanbod van e-books kan leiden tot omzetderving bij commerciële partijen. E-lending door openbare bibliotheken kan daarentegen ook positieve effecten voor marktpartijen hebben, doordat via dat aanbod nieuwe groepen consumenten kunnen worden bereikt en lezers interesse kunnen ontwikkelen voor de aanschaf van e-books.

Op grond van bovenstaande bevindingen moet de conclusie worden getrokken dat het bestaande Europese kader van richtlijnen op het terrein van het auteursrecht geen ruimte laat voor invoering op nationaal niveau van een wettelijke uitzondering die e-lending door openbare bibliotheken – al dan niet tegen vergoeding – toestaat. Dit betekent dat het uitlenen van e-content door openbare bibliotheken zal moeten plaatsvinden op basis van contractuele afspraken tussen betrokken partijen zoals auteurs, uitgevers, rechtenorganisaties, distributeurs en bibliotheken. Met deze bevindingen en conclusies houd ik rekening bij de aangekondigde bibliotheekwetgeving, die u na de zomer krijgt toegezonden.

In Europees verband wordt langs verschillende lijnen aandacht gegeven aan de transitie van openbare bibliotheken van fysiek naar digitaal. Waar mogelijk zal ik bepleiten dat daarbij ook het onderwerp ‘e-lending en openbare bibliotheken’ op de agenda komt.

Op andere blogs:
Vakblog (Over leenrecht en het uitlenen van ebooks door bibliotheken)

Rechtbank Rotterdam 12 december 2012, LJN BZ2614 (Globe Consultancy & Services B.V. tegen Exact EMEA B.V.)

Partijen in deze procedure, te weten een softwareleverancier en een wederverkoper, hebben een geschil betreffende de uitleg van een tussen hen gesloten overeenkomst In conventie gaat de zaak onder meer de vraag hoe een leemte in een overeenkomst moet worden aangevuld. In reconventie ligt ter beoordeling voor de vraag of sprake was van schending van een geheimhoudingsverplichting. De vorderingen worden zowel in conventie als in reconventie afgewezen.

In citaten:

4.3.  De rechtbank verwerpt dit primaire verweer van Exact Emea. Uit de tekst van artikel 1 van de Overeenkomst kan niet zonder meer worden afgeleid, dat slechts een vergoeding toekomt aan een wederverkoper indien de afnemer al deel uitmaakte van het klantenbestand van de wederverkoper. Andere concrete feiten of omstandigheden heeft Exact Emea aan haar stelling op dit punt niet aangevoerd.

4.6.  Dat GCS in elk geval enige inspanningen heeft verricht inzake het Unitex project staat – gelet op de hierboven opgesomde omstandigheden – vast. De vraag die rijst is of deze inspanningen kunnen worden aangemerkt als ‘proven and dedicated sales efforts’ als omschreven in artikel 2.2. van de Overeenkomst. De rechtbank constateert dat in de Overeenkomst geen omschrijving staat van wat daaronder dient te worden verstaan. Verder constateert de rechtbank dat in artikel 2.2. van de Overeenkomst staat dat de beoordeling van de vraag of de verrichte inspanningen van de wederverkoper onder voormelde definitie vallen, ter beoordeling is aan Exact (‘to the discretion of Exact’).
Ter zitting heeft Exact Emea inzicht gegeven in de wijze hoe zij gebruikelijk beslist welke vergoeding wordt toegekend: indien een wederverkoper een naam heeft voorgedragen heeft hij recht op de vergoeding van 10% zoals vermeld in artikel 2.1. van de Overeenkomst; indien een wederverkoper meer heeft gedaan dan alleen het aanbrengen van de klant wordt de hogere vergoeding van 25% van artikel 2.2. van de Overeenkomst uitbetaald, aldus Exact Emea.
Gelet op de uitleg die Exact Emea ter zitting heeft gegeven van de artikelen 2.1. en 2.2. van de Overeenkomst, lijken de inspanningen van GCS betreffende het Unitex-project te vallen onder de definitie van artikel 2.2. van de Overeenkomst. GCS heeft immers meer gedaan dan enkel een naam voordragen, doch heeft ook besprekingen bijgewoond, bezoeken afgelegd en contact gehad met zowel Unitex als Exact Emea.

4.9.  De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In reconventie:
4.13.  Exact Emea stelt zich op het standpunt dat GCS haar geheimhoudingsverplichting verwoord in artikel 5 van de Overeenkomst heeft geschonden en daarom een boete is verschuldigd van € 50.000,--.  (...)

4.15 (...) Het gedeelte van de verklaring van [A] waar Exact Emea klaarblijkelijk op doelt, te weten het gedeelte waarin de betrokkenheid van GCS bij het Unitex project wordt omschreven, luidt – voor zover thans relevant – als volgt: (...)
De directie van Unitex vindt het heel vervelend en onterecht dat Exact EMEA de rol van GCS in dit project bagatelliseert. Waar de medewerkers van Exact en Advisie niet in staat bleken om te zorgen voor een goed voorstel, heeft GCS er voor gezorgd dat we wel tot overeenstemming zijn gekomen.(…)’

4.16.  De inhoud van deze verklaring acht de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat GCS vertrouwelijke informatie als bedoeld in artikel 5 van de Overeenkomst heeft gedeeld met Unitex. Geenszins volgt dat uit die verklaring. Andere feiten heeft Exact Emea niet aan haar stellingen ten grondslag gelegd, zodat de vordering als onvoldoende feitelijk onderbouwd zal worden afgewezen.

4.10.  Met haar beslissing om in deze specifieke situatie beide bij de verkoop betrokken partijen – zowel Advisie als GCS – een provisie van 10% toe te kennen, heeft Exact Emea naar het oordeel van de rechtbank geen onjuiste uitvoering heeft gegeven aan haar beoordelingsbevoegdheid ex artikel 2.2. van de Overeenkomst. Niet gesteld kan worden dat Exact Emea met deze beslissing haar verplichtingen onder de overeenkomst jegens CGS niet is nagekomen. Dit betekent dat de vordering van GCS wordt afgewezen.

Rechtbank Rotterdam 30 januari 2013, LJN BZ2599 (vof Delltatech)

Merkenrecht. Beëindiging samenwerking. Octrooien op hardware. Software. Medische toepassingen.

Drie vennoten hebben met elkaar samengewerkt ten behoeve van de ontwikkeling, marketing en verkoop van apparatuur en software voor medische toepassingen. De samenwerking vond aanvankelijk plaats in de vorm van een vof en nadien van een bv. De vennoten hebben met elkaar gesproken over de beëindiging van de tripartiete samenwerking. In dat kader is op hoofdlijnen overeenstemming bereikt. Vervolgens zijn de verhoudingen verstoord. In het kader van enerzijds de afwikkeling van de samenwerking en anderzijds de voortzetting van de werkzaamheden door twee van de drie vennoten zijn over en weer verschillende vorderingen ingesteld. De vorderingen hebben in conventie onder meer betrekking op managementfee/onkosten, overname van aandelen en schadevergoeding ter zake van het gebruik van de software en het woordmerk. In reconventie hebben de vorderingen onder meer betrekking op niet - afgedragen omzet, het liquidatiesaldo en schadevergoeding wegens winstderving.

De rechtbank stelt voorop dat de software en het woordmerk zijn te kwalificeren als vermogensrechten van de v.o.f.. De vordering tot het terug op naam van de v.o.f. zetten van de Europees woordmerkregistratie heeft geen juridische grondslag. Weliswaar heeft eiser bezwaar gemaakt bij het BHIM tegen de wijziging van de inschrijving, maar hij heeft geen gebruik gemaakt van zijn recht de wijziging aan te vechten, zoals geregeld in de Verordening 207/2009.

De zaak wordt aangehouden.

In citaten:
2.6.  Blijkens een screenshot van de [gedaagde 4]-website van de v.o.f. is daarop vermeld:

All patents and trade[gedaagde 2]s in this software and hardware are property of Delltatech Netherlands.

2.7.  Het woordmerk [gedaagde 4] is op 8 juni 2005 in Europa gedeponeerde [merk gedaagde 1]] van [gedaagde 1] (“[X]”). Op verzoek van [gedaagde 1] is dit, ondanks later protest van [eiser 1] aan het BHIM, per 7 april 2010 gewijzigd in “[g[gedaagde 1]de 1]”. In de Verenigde Staten stond het woordmerk geregistreerd ten name van de v.o.f. De Amerikaanse inschrijving is op 18 augustus 2009 geëindigd. Op 9 maart 2005 zijn in samenwerking met de Technische Universiteit Delft door [eiser 1] en [gedaagde 1] Europese octrooiaanvragen gedaan en verkregen op de uitvinding van de [gedaagde 4]-simulator. Bij brief van 8 juli 2010 van de TU Delft heeft zij met onmiddellijke ingang de aan haar verleende octrooien laten vervallen.

2.14 (...)
Merknaam en Octrooi

Eerste discussiepunt was merknaam [gedaagde 4] en het octrooigebruik.
Afgesproken is dat er geen belemmeringen zijn om het octrooi te gebruiken door [eiser 1] en [gedaagde 1]. [gedaagde 1] en [eiser 1] geven elkaar alle ruimte om de hardware te gebruiken onder eigen naam. Verder is er afgesproken dat, nationaal en internationaal, geen van de partijen gebruik kan maken van de merknaam [gedaagde 4].
Met de TU Delft moeten er nieuwe afspraken gemaakt worden mbt de kosten van het octrooi.

6.5.  De rechtbank overweegt het volgende. Gelet op het hiervoor onder 6.4 sub c) weergegeven verweer van [gedaagden] is in elk geval duidelijk dat de v.o.f. gerechtigd was gebruik te maken van de software; de zogenaamde executable files. Uit de processtukken blijkt dat deze software werd gebruikt ten behoeve van de verkoop van de [gedaagde 4]-simulator. Dat de v.o.f. gerechtigd was gebruik te maken van in elk geval de executable files is te kwalificeren als een vermogensrecht van de v.o.f. Bij elke doorontwikkeling die relevant was voor (de verkoop van) het product, werd er feitelijk een nieuwe executable file aan de v.o.f. ter beschikking gesteld. Dit komt neer op een licentie voor de v.o.f. die het recht geeft op nieuwe updates. Het is moeilijk voorstelbaar hoe anders het product kon worden doorontwikkeld en aangepast aan de eisen van de klanten en het voortschrijdend inzicht van de ontwerper(s). Kortom: zolang de samenwerking van partijen voortduurde kon gebruik gemaakt worden van de software zoals die werd ontwikkeld en ter beschikking gesteld aan de in de v.o.f. samenwerkende vennoten.

6.11.  Naar de rechtbank begrijpt vormt het in de Verenigde Staten gedeponeerde woordmerk geen afzonderlijke grondslag van de vorderingen. Daaraan zal verder dan ook voorbij worden gegaan. Hetzelfde geldt voor de stellingen die partijen hebben gewisseld over de octrooien betreffende de hardware, nu ten aanzien van deze octrooien geen vorderingen worden ingesteld.

6.38.  De rechtbank stelt in dit kader voorop dat, zoals hiervoor onder 6.5/6.6 en 6.9 is overwogen, de software van de [gedaagde 4]-simulator (althans het recht gebruik te maken van in elk geval (de updates van) de executable files) en het woordmerk [gedaagde 4] zijn te kwalificeren als vermogensrechten van de v.o.f. Eveneens moet hetgeen hiervoor onder 6.18 ter zake van de op of omstreeks 1 maart 2010 gemaakte afspraken als uitgangspunt worden genomen.

E. De vordering van [eiser 1] tot veroordeling van [gedaagde 1] het woordmerk [gedaagde 4] weer op naam van de v.o.f. te doen zetten
6.42.  Aan zijn vordering op dit punt heeft [eiser 1] ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] medio 2010 onrechtmatig zichzelf in plaats van de v.o.f. als rechthebbende van het gemeenschapsmerk [gedaagde 4] heeft laten registreren bij het BHIM. Deze onrechtmatige wijziging dient ongedaan te worden gemaakt, aldus [eiser 1].

6.44.  Sprake is van een gemeenschapsmerk als bedoeld in Verordening (EG) nr. 207/2009. [eiser 1] heeft weliswaar bezwaar gemaakt bij het BHIM tegen de wijziging van de inschrijving, maar hij heeft geen gebruik gemaakt van zijn recht de wijziging aan te vechten, zoals geregeld in de Verordening. [eiser 1] wordt verzocht de juridische grondslag van zijn thans ingestelde vordering te onderbouwen met inachtneming van het Europees Merkenrecht, waarbij hij zich tevens dient uit te laten over de bevoegdheid van de Rechtbank Rotterdam. Zijn enkele stelling dat het woordmerk “terug moet” naar de v.o.f. en dat daarvoor een juridische procedure nodig is, is onvoldoende om als grondslag van de vordering te kunnen dienen en voor de rechtbank om ambtshalve haar bevoegdheid te beoordelen.

Rechtbank Limburg, locatie Roermond, 20 februari 2013, zaaknr. C/04/112922/HA ZA 11-630 (Schooldesk B.V. tegen Stichting Veldvest voor bijzonder onderwijs)

Uitspraak ingezonden door Christian van Seeters en Eva Visser, Project Moore Advocaten.

Voortzetting dienstverleningsovereenkomst. Tevredenheidonderzoek. ICT-diensten.

Schooldesk biedt infrastructurele en facilitaire ICT-diensten en -goederen aan ten behoeve van onderwijsinstellingen, waaronder ook gedaagde. Schooldesk en de Stichting hebben een huurovereenkomst elektronische leerplek voor basisonderwijs gesloten. Partijen verschillen van mening over de vraag of een verlenging van de dienstverleningsovereenkomst is overeengekomen.

Uit de correspondentie tussen partijen is volgens de rechtbank gebleken dat er na het tevredenheidonderzoek nog een beslismoment lag en dat eventuele verlenging daarnaast afhing van nog nader overeen te komen voorwaarden. De rechtbank overweegt dat de stelling van Schooldesk dat een goede score van het tevredenheidonderzoek automatisch tot een verlening van de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden zou leiden niet in overeenstemming is met het feit dat er na het onderzoek nog een beslissing diende te worden genomen alsmede nog overeenstemming over essentiële voorwaarden moest worden bereikt. De gestelde verlenging van de overeenkomst is niet komen vast te staan, zodat ook enige tekortkoming aan de zijde van de Stichting, betaling, niet vast is komen te staan.

Het niet voortzetten van de dienstverlening zou volgens de Stichting onherroepelijk tot een noodsituatie leiden. Duidelijk is dat hierdoor voor de Stichting een penibele situatie ontstond en het treffen van voorzieningen uit voorzorg in de rede lag. De rechtbank oordeelt dat door het uitblijven van zekerheid omtrent de gewenste voortzetting van de dienstverlening er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Schooldesk in de voor haar uit de overeenkomt voortvloeiende verplichting om de Stichting duidelijkheid te verschaffen. De vordering in conventie tot vaststelling van de verlenging van de overeenkomst wordt afgewezen. De vordering in reconventie tot schadevergoeding in verband met de noodmaatregelen en de te vroeg afgebroken dienstverlening wordt toegewezen.

Leestip: 4.3, 4.3, 4.17 en 4.18

Ktr. Rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2013, LJN BZ2319 (eiser tegen Ordina Application Outsourcing en Project B.V.)

Kort geding bij kantonrechter. Eiser is 31 jaar in loondienst geweest bij A en heeft in dit verband ICT-werkzaamheden bestaande uit het beheren, onderhouden en aanpassen van het Oracle EBS-pakket verricht ten behoeve van een opdrachtgever van A. Deze opdrachtgever beëindigt de opdracht met A en geeft vervolgens aan O de opdracht om onder meer deze werkzaamheden te verrichten. Vraag is of sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en de EG-richtlijn? Geconcludeerd wordt dat dit niet aannemelijk is geworden en dat eiser bij A in loondienst is gebleven: de werkzaamheden zijn grotendeels als arbeidsintensief en minder als kapitaalintensief aan te merken. Nu het personeel niet is overgenomen is de identiteit van de onderneming niet behouden gebleven.

4.9.  Vaststaat dat het in dit geval gaat om dienstverlening in de ICT-branche. Deze branche wordt in zijn algemeenheid gekenmerkt door zijn arbeidsintensieve karakter. Dat neemt echter niet weg dat in dit geval sprake zou kunnen zijn van een gemengd karakter. Indien dit zou zijn dan dient vervolgens de vraag te worden beantwoord op welk karakter, het arbeidsintensieve of kapitaalintensieve, de nadruk ligt.

4.12.  Vaststaat ook dat de acht servers die Atos voor de uitvoering van haar opdracht gebruikte eigendom zijn van Atos en dat deze niet zijn overgedragen aan Ordina. Ordina heeft voor de uitvoering van de aan haar gegunde opdracht eigen servers aangeschaft. Deze servers zijn dus evenmin bepalend voor de identiteit van de onderneming.

4.13.  Atos heeft verder onvoldoende gemotiveerd onderbouwd aangevoerd dat de door haar gestelde overdracht aan Ordina van door Atos:
- voor Equens geschreven applicatiesofteware,
- gemaakte install-scripts c.q. versiebeheer,
- opgestelde unieke documentatie, en
- specifiek voor Equens ontwikkelde scripts, een bepaald kapitaal vertegenwoordigen.

In dit verband wordt nog overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat scripts in feite slechts kleine programmaatjes zijn. Atos geeft dit overigens zelf ook aan door op te merken dat deze scripts zijn ontworpen als hulpmiddel bij het laten uitvoeren van diverse taken door de bij Equens in gebruik zijnde programmatuur .

De door Atos aangevoerde omstandigheid dat uitgebreide transitieplannen zijn opgesteld en dat de overdrachtsfase ruim vier maanden in beslag heeft genomen, is op zichzelf ontoereikend om de conclusie te dragen dat de hiervoor genoemde activa een bepaald kapitaal vertegenwoordigen, laat staan dat – zoals Atos aanvoert – naar analogie van het Sodexho-arrest kan worden geconcludeerd dat sprake is van essentiële (im)materiële activa die voorheen door haar werden gebruikt en nu door Ordina zullen (moeten) worden gebruikt.

4.14.  Ten aanzien van de door Atos gestelde overdracht van “tools” geldt dat, voor zover deze tools al door Atos zijn aangeschaft, Atos de stelling van Ordina dat deze tools niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht en dat Ordina zelf al bruikbare tools had niet onderbouwd heeft weersproken.

De kantonrechter:
5.1.  wijst de tegen Ordina gerichte vorderingen af,

5.2.  veroordeelt [Eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Ordina, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 200,-- aan salaris gemachtigde,

5.3.  veroordeelt Atos tot betaling aan [Eiser] van het achterstallig salaris vanaf 1 november 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de respectieve data van opeisbaarheid van de onderscheiden loontermijnen tot de voldoening, alsmede voor wat betreft de tot op heden opeisbare loonvorderingen vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, met een maximum van 20%,

5.4.  veroordeelt Atos tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [Eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 517,75, waarin begrepen € 200,-- aan salaris gemachtigde,

Op andere blogs:
Nederlands Juridisch Dagblad (Overgang van onderneming bij ICT-er of in loondienst gebleven (kort geding))

Uit't persbericht Eerste Kamer: De Eerste Kamer heeft dinsdag ingestemd met het wetsvoorstel Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (ACM) van minister Kamp van Economische Zaken. Het wetsvoorstel werd met algemene stemmen aangenomen.

Kamp deed eerder in het debat een aantal toezeggingen aan de Eerste Kamer. Zo zal hij op verzoek van senator Faber van de Klashorst (PVV) bij geen enkel besluit van algemene strekking op het gebied van energie, spoor, post en telecom zijn vernietigingsbevoegdheid gebruiken. Op verzoek van senator Reuten (SP) houdt hij die bevoegdheid wel bij mededinging en consumentenbescherming. Ook kondigde Kamp aan dat een extern bureau een jaar na de oprichting van de ACM een evaluatie zal uitvoeren, met onder meer ook een internationale vergelijking. Verder zegde de minister de Senaat toe dat de functieprofielen van de bestuursleden van de ACM openbaar zullen worden.

De ACM is een samenvoeging van drie toezichthouders: de OPTA, de NMa en de Consumentenautoriteit. Volgens minister Kamp is de fusie vooral bedoeld om de kwaliteit van het toezicht te verbeteren. Kamp stuurt naar verwachting in maart een zogenoemde Stroomlijningswet naar de Tweede Kamer. Hierin wordt de fusie verder uitgewerkt.

Uit't persbericht NMa: De Consumentenautoriteit, de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) zijn verheugd dat de Eerste Kamer vandaag heeft ingestemd  met de fusie van deze organisaties. De nieuwe toezichthouder Autoriteit Consument & Markt gaat per 1 april van start.

“Door de samenvoeging brengen we het beste uit drie werelden bij elkaar, waardoor wij de effectiviteit van ons toezicht kunnen vergroten. Wij zijn verheugd om per 1 april van start te gaan,” aldus Chris Fonteijn, beoogd bestuursvoorzitter van de Autoriteit Consument & Markt. Samen met Henk Don en Anita Vegter vormt hij het bestuur van de Autoriteit Consument & Markt.

De Tweede Kamer stemde in oktober 2012 in met het wetsvoorstel. Naast de instellingswet is er nog een wet in voorbereiding waarin de vereenvoudiging en stroomlijning van procedures en bevoegdheden worden geregeld.

Op 2 april lanceert de Autoriteit Consument & Markt haar nieuwe website: www.acm.nl. De Autoriteit Consument & Markt is met ingang van die datum bereikbaar via het algemene telefoonnummer 070-722 2000. en via info@acm.nl. De Autoriteit Consument & Markt organiseert op donderdag 11 april om 10.00 uur op haar kantoor een persconferentie over de Autoriteit Consument & Markt en haar plannen voor de toekomst.

Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad 12 februari 2012, LJn BZ2259 (Eiser tegen Beroepscommissie voor Examens Almeerse Scholen Groep)

Beoordeling plagiaat door bestuursrechter. Geen beroep tegen beoordeling van het kennen en kunnen, vaststelling van plagiaat met behulp van het softwareprogramma Ephorus is een inhoudelijke beoordeling. Art. 8:4 onder e Awb laat bestuursrechter geen ruimte om te beoordelen of er sprake is van plagiaat.

Eiser heeft voor het vak Nederlands een werkstuk, de zogenoemde Meesterproef ‘Vettax onzin!’, als WORD document via Teletop ingeleverd. Met betrekking tot dit werkstuk is, na controle met het plagiaatdetectieprogramma Ephorus, vastgesteld dat het voor 93% overeenkwam met een eerder door een andere leerling ingeleverd werkstuk. De rector stelt vast dat daarom het cijfer 1 wordt toegekend.

Artikel 8:4, aanhef en onder e, van de Awb laat de bestuursrechter geen ruimte om te beoordelen of er sprake is van plagiaat met betrekking tot het werkstuk en dientengevolge evenmin voor een beoordeling van de door de rector getroffen maatregel. Het betoog van partijen dat de rechtbank inhoudelijk kan en dient te beoordelen of er al dan niet sprake is van plagiaat, slaagt dus niet.

9. Anders dan partijen is de rechtbank van oordeel dat aan het bestreden besluit een beoordeling ten grondslag ligt van het kennen en kunnen van eiser als bedoeld in genoemd artikel van de Awb. Dat deze beoordeling is uitgevoerd met behulp van het softwareprogramma Ephorus, laat onverlet dat het werkstuk inhoudelijk beoordeeld moet worden alvorens de conclusie plagiaat getrokken kan worden, hetgeen in het onderhavige geval ook is gebeurd. De opgelegde maatregel waarbij aan eiser het cijfer 1 is toegekend voor zijn werkstuk is, gelet op artikel 5, eerste en tweede lid, van het Besluit, het gevolg van deze beoordeling. Artikel 8:4, aanhef en onder e, van de Awb laat de bestuursrechter geen ruimte om te beoordelen of er sprake is van plagiaat met betrekking tot het werkstuk en dientengevolge evenmin voor een beoordeling van de door de rector getroffen maatregel. Het betoog van partijen dat de rechtbank inhoudelijk kan en dient te beoordelen of er al dan niet sprake is van plagiaat, slaagt dus niet.

10. Dit betekent niet dat tegen het bestreden besluit in het geheel geen beroep mogelijk is, maar dat de omvang en aard van de toetsing door de bestuursrechter zodanig beperkt is dat slechts kan worden beoordeeld of met betrekking tot de besluitvorming aan de formele bij of krachtens de wet gestelde voorwaarden is voldaan (zie AbRvS 13 mei 2009, LJN: BI3675).

Rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch 20 februari 2013, LJN BZ2279 (Skills2Score B.V. tegen Compat B.V.)

Contradictoir, opdracht, detachering, ontwikkelen applicatie, mislukt IT-project.

Mislukt IT-project. Eiseres heeft gedaagde ingeschakeld voor technische ondersteuning bij het ontwikkelen van een webapplicatie.  De webapplicatie “SkillsManager” is bedoeld voor (1) het meten en ontwikkelen van professionele kwaliteiten, (2) de matching van ontwikkelbehoefte en onderwijs, (3) het vergelijken van innovaties met vakmanschap, en (4) het transparant maken van beroeps- en onderwijsstructuren.

Eiseres heeft onduidelijke opdrachten aan gedaagde verstrekt en het staat niet vast dat sprake er is geweest van een toerekenbare tekortkoming door gedaagde. Bovendien was eiseres in oktober 2009 op de hoogte van de beweerdelijke tekortkoming en zij heeft gedaagde toen niet aansprakelijk gehouden voor de gevolgen daarvan, maar nieuwe afspraken gemaakt met gedaagde over de voortgang van het project waarin de gevolgen van de beweerdelijke tekortkoming zijn verdisconteerd.

Dat de applicatie in april 2010 nog altijd niet naar behoren functioneerde betekent niet dat daarmee de toerekenbare tekortkoming van gedaagde gegeven is. De contractuele relatie tussen partijen die aanvankelijk overwegend de trekken van een overeenkomst van opdracht had, is vanaf begin 2010 overwegend een detacheringsovereenkomst geworden. De verantwoordelijkheid voor het eindresultaat is niet bij gedaagde gebleven (zo die daar voordien al in volle omvang zou hebben gelegen). Voor zover enige inspannings- of resultaatsverplichting op gedaagde is blijven rusten, geldt dat eiseres ten onrechte heeft nagelaten gedaagde in gebreke te stellen. Eiseres heeft ook haar schade onvoldoende onderbouwd.

5.16.  Skills2Score beroept zich er op dat [C], een ingeleende medewerkster van Compat, de door haar gewerkte uren grotendeels heeft besteed aan mislukte pogingen tot het oplossen van de bestaande problemen met de snelheid en stabiliteit van de applicatie en dat deze uren niet aan haar in rekening kunnen worden gebracht (zie hiervoor sub (4)). Skills2Score beroept zich hierbij op correspondentie tussen deze medewerkster en Spaanjaars van 8 april 2010 over die performance problemen (productie 39 van Skills2Score) en op correspondentie tussen partijen over de detachering van medio januari 2010 (productie 27 van Skills2Score en productie 30 van Compat) waarin Skills2Score aan Compat heeft laten weten niet bereid te zijn om te betalen voor het verhelpen van ‘bugs’.

Naar het oordeel van de rechtbank kan dit beroep niet slagen. Uit de correspondentie van medio januari 2010 begrijpt de rechtbank dat partijen hebben afgesproken dat het personeel van Compat zou gaan werken aan een aantal werkpakketten, waaronder het werkpakket ‘bugfixing’. Uit de door Compat opgestelde urenspecificaties (productie 36 van Compat) volgt dat de betreffende medewerkster haar uren heeft besteed aan de afgesproken werkpakketten. Een klein deel van haar uren heeft zij besteed aan ‘bugfixing’. In de correspondentie van medio januari 2010 heeft Skills2Score laten weten niet bereid te zijn te betalen voor het werkpakket ‘bugfixing’ maar heeft Compat op haar beurt laten weten hier bezwaren tegen te hebben. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarom niet vast dat is afgesproken dat hiervoor niet zou hoeven te worden betaald. Ook staat niet vast dat het werkpakket ‘bugfixing’ ziet op het oplossen van fundamentele problemen met de performance, onder meer niet omdat Skills2Score in ander verband uitdrukkelijk heeft gesteld dat het verhelpen van ‘bugs’ niet hetzelfde is als het aanpassen van de basisprogrammatuur ter verbetering van de performance. Uit de door Skills2Score genoemde correspondentie van 8 april 2010 volgt ook niet dat de medewerkster vanaf februari 2010 haar tijd grotendeels heeft besteed aan het oplossen van de performance problemen. In die correspondentie doet zij voorstellen voor een aanpak van die problemen en dat wijst er op dat zij tot op dat moment nog niet veel actie daarin heeft ondernomen.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Skills2Score niet deugdelijk heeft onderbouwd dat de gefactureerde uren door de betreffende medewerkster (grotendeels) zijn besteed aan werkzaamheden waarvan was afgesproken dat Skills2Score daarvoor niet hoefde te betalen.

5.17.  Gelet op voorgaande overwegingen kan de rechtbank niet komen tot de vaststelling dat sprake is geweest van een tekortkoming door Compat in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de detacheringsovereenkomst die opschorting van de betalingen door Skills2Score rechtvaardigde.

5.19.  Dan komt de rechtbank nu terug op de vraag die zij hier moet beantwoorden, namelijk of de schadevordering van Skills2Score uit hoofde van wanprestatie toewijsbaar is. De rechtbank zal die vraag ontkennend beantwoorden en acht daarvoor het volgende redengevend.

5.22.  Voor het geval toch enige inspannings- of resultaatsverplichting op Compat zou zijn blijven rusten geldt dat Skills2Score ten onrechte heeft nagelaten Compat in gebreke te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Skills2Score haar stelling, dat nakoming door Compat onmogelijk was omdat de applicatie niet meer kon worden hersteld, onvoldoende onderbouwd. Skills2Score beroept zich op correspondentie tussen Compat en Spaanjaars van 8 april 2010 over het vervangen van de ‘tree’ (pagina 2 van productie 39 van Skills2Score). Hieruit kan wellicht worden afgeleid dat op dit punt verdergaande aanpassingen nodig waren dan aanvankelijk gedacht, maar het oordeel dat herstel onmogelijk was kan de rechtbank hierop niet baseren. Verder wijst Skills2Score op de verklaring van Spaanjaars van 22 juni 2011 dat hij destijds al zou hebben aangegeven dat het veel beter zou zijn om een totaal nieuwe applicatie te bouwen (pagina 2 van productie 51 van Skills2Score). De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig. In zijn Performance Analyse van oktober 2009 heeft Spaanjaars immers aangegeven (onder paragraaf 6.1) dat de traagheid en stabiliteit van de applicatie aanzienlijk te verbeteren zijn tot ver boven het minimale performance niveau door de in zijn rapport opgenomen adviezen door te voeren. Hij heeft niet gerapporteerd dat het beter zou zijn de applicatie van begin af aan opnieuw op te bouwen. Uit het verslag van 23 oktober 2009 (productie 23 van Skills2Score) blijkt ook niet dat Spaanjaars partijen er bij die gelegenheid op heeft gewezen dat herstel van de applicatie niet mogelijk zou zijn en dat men beter een nieuwe applicatie kon bouwen. Dat de bouw van een nieuwe applicatie mogelijk tot een beter resultaat zou leiden, betekent bovendien nog niet dat herstel van de bestaande applicatie tot een aanvaardbaar niveau niet mogelijk was. Partijen zijn dan ook aan de slag gegaan met het aanbrengen van verbeteringen en het ontwikkelen van nieuwe uitbreidingen op de applicatie.

5.22.  Voor het geval toch enige inspannings- of resultaatsverplichting op Compat zou zijn blijven rusten geldt dat Skills2Score ten onrechte heeft nagelaten Compat in gebreke te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Skills2Score haar stelling, dat nakoming door Compat onmogelijk was omdat de applicatie niet meer kon worden hersteld, onvoldoende onderbouwd. Skills2Score beroept zich op correspondentie tussen Compat en Spaanjaars van 8 april 2010 over het vervangen van de ‘tree’ (pagina 2 van productie 39 van Skills2Score). Hieruit kan wellicht worden afgeleid dat op dit punt verdergaande aanpassingen nodig waren dan aanvankelijk gedacht, maar het oordeel dat herstel onmogelijk was kan de rechtbank hierop niet baseren. Verder wijst Skills2Score op de verklaring van Spaanjaars van 22 juni 2011 dat hij destijds al zou hebben aangegeven dat het veel beter zou zijn om een totaal nieuwe applicatie te bouwen (pagina 2 van productie 51 van Skills2Score). De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig. In zijn Performance Analyse van oktober 2009 heeft Spaanjaars immers aangegeven (onder paragraaf 6.1) dat de traagheid en stabiliteit van de applicatie aanzienlijk te verbeteren zijn tot ver boven het minimale performance niveau door de in zijn rapport opgenomen adviezen door te voeren. Hij heeft niet gerapporteerd dat het beter zou zijn de applicatie van begin af aan opnieuw op te bouwen. Uit het verslag van 23 oktober 2009 (productie 23 van Skills2Score) blijkt ook niet dat Spaanjaars partijen er bij die gelegenheid op heeft gewezen dat herstel van de applicatie niet mogelijk zou zijn en dat men beter een nieuwe applicatie kon bouwen. Dat de bouw van een nieuwe applicatie mogelijk tot een beter resultaat zou leiden, betekent bovendien nog niet dat herstel van de bestaande applicatie tot een aanvaardbaar niveau niet mogelijk was. Partijen zijn dan ook aan de slag gegaan met het aanbrengen van verbeteringen en het ontwikkelen van nieuwe uitbreidingen op de applicatie.