DOSSIERS
Alle dossiers

Aanbesteding  

IT 265

"Open source leidt bijna nooit tot claims"

Rondom de ARBIT is de laatste week veel te doen geweest. Intensief volgt ITenRecht het debat. Directeur Jeroen Verburg van OS leverancier Hippo meent dat opensource-implementaties in de praktijk vrijwel nooit tot auteursrechtelijke claims van derden leiden:

'Onze software heeft zijn oorsprong in de Apache Foundation. Elke partij die daar software vrijgeeft, neemt afstand van zijn rechten en kan niet meer claimen.' ook zegt hij: 

'Van Holst (red. IT 261) heeft het bij het juiste eind. De gehele Arbit is juist na die aanpassing voor beide partijen gelijk.'

 

 

 

ICT~Office heeft al vaker in de clinch gelegen vanwege Open Source aanbestedingen, omdat rijksoverheid alleen de dienstverlening had aanbesteed in 2009 zonder dus de software aan te besteden.

BRON: Computable.nl

 

IT 251

Europees aanbesteden: een paar vermijdbare valkuilen

Met dank aan Walter van Holst, Mitopics voor deze bijdrage.

In de publieke sector wordt wel eens van de ‘aanbestedingsproblematiek’ gesproken. Zo belastend worden de aanbestedingsregels soms ervaren door inkopers. In dit artikel een top drie van klassieke valkuilen die vermijdbaar zijn bij het Europees aanbesteden van ICT. Geen van alle zijn zuiver juridisch van aard, maar door de interactie met het aanbestedingsrecht resulteren ze vaak in juridische problemen.

Valkuil 1: Praten met marktpartijen is marktpartijen voortrekken
Valkuil 2: Disproportionele selectie- en gunningscriteria
Valkuil 3: Onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam

Valkuil 1: Praten met marktpartijen is marktpartijen voortrekken

Het non-discriminatiebeginsel brengt met zich mee dat partijen die betrokken zijn bij de voorbereiding en de uitvoering van de aanbestedingsprocedure bij voorbaat uitgesloten dienen te worden. Onterecht wordt daar vaak de conclusie aan verbonden dat er in het geheel geen contact met de markt mag zijn. Dit is een bron van veel mislukte aanbestedingen omdat veel aanbestedingsbestekken als gevolg hiervan een volledig van de commerciële, technische en juridische werkelijkheid losgezongen programma van eisen bevatten, al dan niet gelardeerd met lacunes. Terwijl de soep niet zo heet wordt gegeten als ze wordt opgediend. Zolang marktpartijen niet daadwerkelijk betrokken worden bij het opstellen van (technische) specificaties, selectie- of gunningscriteria hoeft dat geen probleem te zijn. En zelfs bij een dergelijke betrokkenheid hoeft er niets aan de hand te zijn, zolang het maar aannemelijk gemaakt kan worden dat dit niet heeft geleid tot een ongelijk speelveld voor andere aanbieders. Over het algemeen kan met enkele eenvoudige spelregels veel leed voorkomen worden. Een voorbeeld is de regel dat alle informatie die in het kader van een marktconsultatie van marktpartijen verkregen wordt voor alle marktpartijen toegankelijk dient te zijn. Een andere is dat de betrokkenheid bij specificaties, selectie- en gunningscriteria in beginsel een hooguit toetsend karakter mag hebben en dat bij een verdergaande betrokkenheid er gedacht moet worden aan betaling voor de betrokkenheid en uitsluiting van de procedure.

Hoe dan ook, het is ten zeerste aan te bevelen om voorafgaand aan de formele aanvang van de aanbestedingsprocedure een grondige marktconsultatie uit te voeren. Want niets is zo pijnlijk als in het geheel geen inschrijving ontvangen is voor een aanbesteding. Of inschrijvingen met een veel hoger prijskaartje die desondanks niet aansluiten bij de interne behoeftes.
Voorbeeld: een grote gemeente vroeg twee jaar geleden om een financieel pakket onder een open source licentie waarvan al referentie-implementaties bij overheden bestonden. In de toenmalige marktomstandigheden was dat er nu eenmaal niet. Het marktsignaal wat men af had willen geven resulteerde in een mislukte aanbesteding. Veel verstandiger was het geweest om één van beide eisen als wens te classificeren.

Valkuil 2: Disproportionele selectie- en gunningscriteria

Vooral de selectiecriteria zijn nogal eens onderhevig aan een zeer besmettelijke, organisatiegrenzen overstijgende ziekte: hergebruik. Want het is zo aantrekkelijk, om een selectiecriterium her te gebruiken. Ze staan immers los van de inhoud van de opdracht en sluiten elkaar zelden uit. En in niet op winst gedreven context als die van de (semi-)publieke sector is vooral het vermijden van fouten minder belangrijk dan het behalen van eclatante successen. Risicomijdend gedrag zit dus in de genen van de organisatie en de last van nog een selectie-eis wordt niet zelf gevoeld. Een andere ziekte is het hebben van inkoopbeleid zonder speelruimte voor inkoopfunctionarissen bij de toepassing van dat beleid. Dat resulteert in een pakket van eisen waarin slechts een paar spelers in de markt aan kan voldoen en wel de grootste. En aangezien het aanbestedingsrecht vanuit de markt gehandhaafd wordt, wat niet altijd haalbaar is voor kleinere aanbieders, zal deze praktijk nog even blijven bestaan. Het zou brancheorganisaties als ICT~Office dan ook sieren als ze de belangen van hun kleinere leden eens via een kort geding zouden behartigen.

Voorbeeld: bij  een opdracht van enkele tonnen ten behoeve van een niet-kritisch organisatieproces wordt een omzeteis van zes miljoen euro per jaar in de afgelopen vijf jaar gevraagd. Gevolg: alleen grote leveranciers kunnen inschrijven terwijl het belang van de aanbestedende dienst bij de continuïteit van leverancier hier geen rationele grond voor oplevert.

Valkuil 3: Onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam

Vaak is aan de inhoudsopgave van een aanbestedingsleidraad al te zien welke partij binnen een aanbestedende dienst het voortouw heeft genomen bij de procedure. Meestal is dat de ICT-afdeling, waardoor men overvoerd wordt met fraaie architectuurprincipes, of, minstens zo verkeerd, technische eisen die uit de inktkoker van een medewerker met een zeer technisch kloppend hart komen. Een andere, relatief weinig voorkomende, is de aanbestedingsleidraad waarin allerlei fascinerende eisen al als knock-out eis in de begrippendefinities opgenomen zijn en ook verder als een contract lezen. Heel vaak is het de inkoopafdeling, waardoor de leidraad uitblinkt in eisen aan de offerte en de beoordeling vooral op prijs plaatsvindt, maar verder vooral met een boodschappenlijstje van de ICT-afdeling aan de slag is gegaan. Heel zelden is de organisatiebehoefte echt goed in beeld. Wat nog wel eens gebeurt, is dat allerlei beleidsdoelen aan de markt worden overgelaten, met bijbehorende essayvragen: “Leverancier draagt zorg dat het beleid op het gebied van X naar behoren wordt uitgevoerd bij dienstverlening Y. Geef in maximaal twee pagina’s A4 uw visie op X in samenhang met uw dienst Y.”

In een ideale wereld zouden de ‘eigenaren’ van het te automatiseren organisatieproces (proceshouders) altijd onderdeel uitmaken van het team dat de aanbestedingsprocedure uitvoert. Waarbij de ICT-afdeling zorgdraagt voor het functioneel verwoorden van eisen en wensen van deze proceshouders en Inkoop en juridische zaken de aanbestedingsprocedure, risico- en prijsbeheersing voor hun rekening nemen. In de werkelijke wereld is het veelal wat de betrokken ICT’ers denken wat de betrokken organisatie-onderdelen nodig zouden moeten hebben, naar de markt vertaald door inkoopfunctionarissen die vooral een inkoopbesparing willen realiseren.

In dezelfde ideale wereld, en die is wel degelijk te realiseren, hebben inkopers een draaiboek voor aanbestedingen en hoeven alleen voor grensgevallen advies in te winnen bij juridische zaken. De inhoud van de overeenkomst is wel weer bij uitstek het terrein van juridische zaken. De inhoud van het bestek wordt bepaald door een door eerdergenoemde proceshouders geaccordeerde vertaling van de organisatiewensen in functionele eisen en wensen, waarvan de penvoering door de ICT-afdeling is gedaan. Deze is ook verantwoordelijk voor de exploitatiegerichte niet-functionele eisen op het gebied van o.a. (digitale) duurzaamheid, leveranciersonafhankelijkheid en beheersbaarheid van de oplossing.

Zolang dat niet lukt, zal er van aanbestedingsproblematiek gesproken blijven worden en zullen inkopers uit de private sector meewarig blijven hoofdschudden over het geweeklaag over Europees aanbesteden, want in de praktijk doen zij namelijk precies hetzelfde, maar zonder dat het als een dwangbuis wordt ervaren.

Wilt u ook een bijdrage leveren, stuurt deze hier in of meldt u uw idee aan bij de webredacteur middels hetzelfde webformulier.

IT 248

Centralisatie KvK-systemen nadert voltooiing

Bericht van computable: hier

introductie: De Kamer van Koophandel (KvK) staat op het punt om de centralisatie van zijn ict af te ronden. Dit grote ict-project werd vijf jaar geleden gestart en kostte in totaal 56 miljoen euro. Binnen het project vielen centralisatie van de ict van de dertien KvK's, het opzetten van één shared services center, de invoering van een nieuwe werkplek, vernieuwing van het crm-systeem en de financiële omgeving en het opzetten van een nieuw Handelsregistersysteem.

IT 216

Hoge aantallen IT-specialisten toch reëel

Gerechtshof 's-Gravenhage 18 januari 2011 (Staat/Centric), LJN: BP1258. Aanbestedingsrecht. In eerste aanleg was de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Atos Origin en ABC opgegeven aantallen van Nederlands sprekende ICT-specialisten irreëel hoog waren. De voorzieningenrechter gelaste stopzetting van de aanbestedingsprocedure (zie ITenRecht.nl IT 47). Het hof denk daar echter anders over.

Het hof:

"15. De grieven 2 tot en met 6 van de Staat en ABC en de incidentele grief van Centric lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Kort samengevat wordt hierin aan de orde gesteld hoe eventuele dubbeltellingen bij de aantallen aangeboden ICT-specialisten zich verhouden tot het in de wensen 1.2. en 6 tot uitdrukking gebrachte beschikbaarheidsvereiste. De Staat heeft aangegeven dat het bestek dubbeltellingen toelaat, in die zin dat een door de ene inschrijver opgegeven fte ook door een andere inschrijver mag worden aangeboden (hierna: kruislingse dubbeltellingen). [...] Centric heeft daaraan toegevoegd dat (met name) Atos Origin en ABC dermate hoge aantallen ICT-specialisten hebben opgegeven dat zonder deugdelijke verificatie van die aantallen niet alleen aannemelijk is dat niet alle vermelde fte's ook daadwerkelijk beschikbaar zijn, maar ook dat bij hun inschrijvingen sprake is geweest van (verboden) interne dubbeltellingen. De Staat heeft een en ander volgens Centric onvoldoende geverifieerd. [...]

17. Voor zover Centric heeft aangevoerd dat uit de door Atos Origin en ABC opgegeven, volgens haar irreëel hoge, aantallen beschikbare fte's moet worden afgeleid dat deze verboden (interne) dubbeltellingen (moeten) bevatten heeft de Staat terecht verwezen, en mogen verwijzen, naar de door deze inschrijvers overgelegde beschikbaarheidsverklaringen. [...]

18. Verificatie van de inschrijving aan de hand van een eigen verklaring of opgave is in het aanbestedingsrecht ongebruikelijk noch verboden (vergelijk: artikel 49 BAO) en de Staat mag er voorts van uitgaan dat inschrijvers naar waarheid verklaren en voor de (juistheid van) door hen verstrekte gegevens instaan. Dat het bij die beschikbaarheidsverklaringen zowel kan gaan om derden met als om derden zonder rechtspersoonlijkheid maakt daarbij geen verschil, nu alleen de aantallen fte's een rol spelen en juist op dat punt dubbeltellingen volgens de verklaringen zijn uitgesloten. Voor zover de opgegeven hoge aantallen fte's al twijfel deden ontstaan over de aanwezigheid van eventuele verboden (interne) dubbeltellingen heeft de Staat die twijfel met de opgevraagde beschikbaarheidsverklaringen en bevestiging per email naar voorlopig oordeel van het hof dan ook voldoende geëcarteerd."

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

IT 208

Vals spel toch toegestaan?

Vervolg op ITenRecht.nl nr IT 172. Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 11 januari 2011 (KPN/Staat), 380595 / KG ZA 10-1432 (LJN: BP0315). De Staat heeft KPN uitgesloten van de aanbesteding en haar inschrijving terzijde gelegd (enkel) omdat de OPTA heeft vastgesteld dat KPN de haar opgelegde non-discriminatieverplichting ter zake van het proces van informatieverstrekking heeft geschonden.

Daarmee heeft KPN - volgens de Staat - de in de aanbestedingstukken opgelegde plicht om te voldoen aan de vigerende regelgeving geschonden. De Voorzieningerechter oordeelt dat op grond van de aanbestedingstukken KPN niet behoefde te begrijpen dat de eis betreffende het voldoen aan de "vigerende regelgeving" zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond:

"4.4. De voorzieningenrechter kan de Staat en Tele2 daarin echter niet volgen en wel om de navolgende redenen.
Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan.

4.5. Op grond van het voorgaande behoefde KPN dus in ieder geval niet te begrijpen dat de eis betreffende de "vigerende regelgeving" door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Onder die omstandigheid mag die eis dan ook niet als zodanig worden toegepast. [...]"

Pdf van de uitspraak hier.

IT 198

Opdracht voor aanpassen systeem t.b.v. bredere toepassing is geen opdracht tot levering nieuw systeem

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 17 december 2010 (Oracle/Staat), 378304 / KG ZA 10-1295 (LJN: BO9287). Kort geding. Aanbesteding inhuur ICT-personeel en levering softwarelicenties e.d. ten behoeve van meerdere ministeries. Anders dan eiseres kennelijk meent betreft de aanbesteding niet een "nieuw" ICT-systeem. De Staat moet als één worden aangemerkt. Dus geen onderscheid tussen de diverse ministeries, ook al opereren zij in de (aanbestedings)praktijk veelal als zelfstandige onderdelen van de Staat. Uitvraag van personeel met expertise ten aanzien van een bepaald merk is gerechtvaardigd in de zin van artikel 23 lid 11 Bao.

Enkele overwegingen:

"2.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Oracle daartoe - samengevat - het volgende aan.
De ministeries willen in de toekomst gebruik gaan maken van één financieel administratief systeem. Op zichzelf is dat toelaatbaar, maar de door hen gekozen weg daartoe deugt niet. De ministeries hebben namelijk besloten tot hergebruik en uitbreiding van het systeem dat SZW in 2003 (na een aanbesteding) in gebruik heeft genomen en dat is gebaseerd op SAP-software. Daarmee maken zij op voorhand een keuze voor SAP. Op verschillende plaatsen in het Beschrijvend Document wordt SAP-technologie en SAP-expertise ook dwingend voorgeschreven. Als gevolg van een en ander is iedere andere producent van software bij voorbaat uitgesloten van mededinging en staat de inschrijving alleen open voor dienstverleners die SAP-software kunnen leveren en beschikken over SAP-expertise. Bij deze stand van zaken heeft Oracle dan ook moeten constateren dat zij op voorhand kansloos is, en heeft zij van inschrijving afgezien. Door het stellen van al die "SAP-vereisten" wordt het, in het aanbestedingsrecht geldende, fundamentele beginsel van gelijke behandeling geschonden. Daar komt bij dat zowel Richtlijn 2004/18/EG als het Bao zich ertegen verzetten dat een bepaald fabrikaat c.q. merk wordt voorgeschreven, zoals in de onderhavige aanbesteding het geval is. Bovendien is - anders dan het voorwerp van de aanbesteding doet vermoeden - geen sprake is van "verbouwing", maar van (volledige) "nieuwbouw", hetgeen met name het geval is voor wat betreft FIN en VWS, die tot nu toe met een niet op SAP-software gebaseerd systeem werken. De aanbesteding had functioneel moeten worden omschreven, zodat ook Oracle had kunnen inschrijven. Oracle heeft al in een vroeg stadium geprotesteerd tegen de gang van zaken, maar de ministeries weigeren de aanbesteding te staken. [...]

3.3. De ministeries hebben na ampel onderzoek besloten op financieel administratief gebied hun krachten te bundelen en met het oog daarop gebruik te gaan maken van één ICT-systeem. Om hen moverende redenen hebben zij ervoor gekozen om daarbij gebruik te gaan maken van het systeem dat SZW sedert 2003 toepast. Dat systeem is gebaseerd op SAP-software, ten aanzien waarvan SZW over de vereiste gebruiks- en licentierechten beschikt. Alvorens over te kunnen gaan tot de gezamenlijke ingebruikneming van dat systeem moeten daaraan nog wel de nodige aanpassingen worden verricht ("generiek maken"), zoals het voorzien van een update en het 'multi-company' inrichten ervan.

3.4. Met het oog daarop hebben de ministeries door middel van de onderhavige aanbesteding in perceel 1 uitgevraagd de "Inhuur van ICT-personeel voor het generiek maken, inrichten en applicatiebeheer van een gezamenlijk financieel administratief systeem". Daarmee betreft het voorwerp van die aanbesteding - anders dan die van SZW in 2003 en anders dan waarvan Oracle lijkt uit te gaan - uitdrukkelijk niet een nieuw ICT-systeem, maar slechts het inhuren van ICT-personeel dat nodig is voor het "verbouwen" (aanpassen) van het SZW-systeem, opdat het door de ministeries in gebruik kan worden genomen."

Lees de uitspraak hier.

IT 187

Open source aanbesteden? - Besluit Europese Ombudsman

Europese Ombudsman: Open Source Software niet aanbestedingsplichtig, met aanpalende betaalde diensten wel.
438/2007/(TN)RT
 
Open source software waarbij betaald moet worden voor de support om de software te kunnen gebruiken, moet als iedere andere betaalde opdracht worden aanbesteed. Is de open source software wél volledig kosteloos, dan kan aanbesteding achterwege blijven.

 

Met dank aan: Marianne Korpershoek, Louwers IP/Technology Advocaten
 

De leverancier van softwaresysteem CIRCA grijpt mis als de Commissie bij een volgende aanbesteding voor softwaresysteem X kiest. De leverancier klaagt daarop bij de Europese Ombudsman dat de Commissie zonder aanbesteding kiest voor een nieuw softwaresysteem, waardoor hij buitenspel komt te staan. De Commissie stelt daarop dat het nieuwe systeem gebaseerd is op open source software, kosteloos is en dat aanbesteding nu eenmaal niet nodig is om een cost-free product te kopen.

De Ombudsman constateert dat:

“the term 'open source software' is not necessarily synonymous with 'cost-free software'. Although open source software could be obtained without requiring each user to pay a licence fee, it could also involve other indispensable commercial aspects, namely the payment for certain services”.
 
Het is de Ombudsman onvoldoende duidelijk of het gekozen softwaresysteem ten tijde van de aankoop gezien kon worden als open source. Daarnaast kiest de Commissie voor de Enterprise X variant, mét betaald abonnement, van het softwarepakket. Daardoor rijst bij de Ombudsman het vermoeden dat het pakket niet als volledig kosteloos te beschouwen is.
“The documents inspected on the Commission's file do not contradict the conclusion that the acquisition of support services for X Enterprise cannot be dissociated from the licence, or the right to use the software. It therefore appears that the Commission would not have been able to access the source code of the software if it had not paid the subscription."
 
Dat maakt dat de Europese Commissie de Europese aanbestedingsregels had moeten volgen, zoals eerder wel bij de aanschaf van CIRCA gebeurde.
“In accordance with the provisions of Article 88 of the Financial Regulation, when the Commission acquires products and services against payment, it should do so only through procurement procedures. The Commission failed to put forward sufficiently convincing reasons why the contract with the supplier of X was not a public contract within the meaning of the Financial Regulation. This constitutes an instance of maladministration.”
 
De Ombudsman is echter ook van mening dat aanbesteding niet nodig zou zijn, wanneer het gekozen systeem inderdaad open source software betreft en deze software bovendien kosteloos zou zijn.

“The procedure the Commission followed would appear to be satisfactory if the following two conditions were met. First, if X system was an OSS at the relevant time, and second, if the OSS the Commission chose was indeed cost-free.”

Lees  het besluit van de Europese Ombudsman hier

IT 172

Aanbestedingsperikelen: KPN uitgesloten wegens vals spel

"KPN verliest opdracht na vals spel" kopt het Financieele Dagblad vandaag. "In juli vroeg de KPN-tak die wilde inschrijven op de aanbesteding aan het eigen netwerkbedrijf om lagere inkooptarieven, om zo de opdracht binnen te kunnen slepen. Een uur voor het sluiten van de aanbesteding maakte KPN die tarieven ook bekend aan de concurrentie. Die kon door het late tijdstip de kortingen echter niet meer verwerkingen in haar offertes aan de overheid."

KPN won de opdracht. Concurrent Tele2 diende daarop een handhavingsverzoek in bij OPTA. OPTA wijst het verzoek af, maar concludeert wel:

"OPTA heeft geconstateerd dat KPN de wettelijke plicht om haar interne en externe afnemers gelijktijdig op de hoogte te stellen heeft overtreden. KPN heeft hiermee de concurrentie verstoord, meer in het bijzonder in het kader van de aanbesteding van OT2010. Deze aanbesteding vertegenwoordigt een totale omzetwaarde van circa 15-20 miljoen euro per jaar. "

Zoals we kunnen lezen in het FD heeft de overheid vervolgens de opdracht aan KPN ingetrokken en heeft zij de opdracht alsnog aan Tele2 gegund. KPN heeft een kort geding aangespannen tegen deze gunning. Het kort geding dient op 24 december 2010. Nader bericht volgt ongetwijfeld.

Lees het FD artikel hier.

IT 118

Arbit in strijd met Europees Recht?

In de Automatisering Gids is discussie gevoerd over de vraag of de nieuwe ARBIT-voorwaarden wel of niet strijdig zijn met Europees recht. " Ook bij modale IT-inkopen zullen deze voorwaarden niet zonder aanpassingen door een jurist met ICT- en aanbestedingskennis inzetbaar zijn. Het rücksichtslos inzetten van deze voorwaarden kan (helaas) tot strijdigheid met de Europese aanbestedingsregels leiden", zo concluderen Carolien Jobse en Marina Berghuijs. Onzin volgens 'mister ARBIT' Ruud Leether, die en passant opmerkt:  "Natuurlijk staat, als bij iedere andere set van algemene voorwaarden, in de ARBIT het belang van de gebruiker voorop."

Lees het artikel van Carolien Jobse en Marina Berghuijs hier.

Lees de reactie van Ruud Leether hier.

IT 101

Dispuut over proof of concept in aanbesteding

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 24 september 2010 (Chip Bizz/Haaglanden en CCV), 371051 / KG ZA 10-882 (LJN: BN8674). Aanbesteding voor levering producten en diensten om OV-Chipcard op te laden, balieservices te kunnen verrichten en informatie te kunnen geven. In het bestek staat dat alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend aanwezig dienen te zijn. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Onderdeel van de aanbestedingsprocedure betreft het leveren van een proof of concept. De vraag is of daarmee wordt bedoeld het werkende systeem dat twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend dient te zijn. De rechter oordeelt dat dat niet het geval is en dat voor de proof of concept andere eisen gelden, waaraan is voldaan. Chip Bizz trekt aan het kortste einde.

Enkele citaten:

"2.1. Haaglanden heeft bij aankondiging van een opdracht van 15 januari 2010 een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven met als doel het sluiten van een overeenkomst met een inschrijver die als distributiebedrijf onder meer een distributienetwerk bij winkels zal inrichten en beheren dat voorziet in voldoende dekking voor verkoop van OV-chipkaarten, oplaadautomaten, balieservices en informatievoorziening aan klanten die gebruik (willen) maken van het openbaar vervoer in de regio Haaglanden.

2.2. De distributie wordt gerealiseerd doordat winkeliers de beschikking krijgen over apparatuur en software. [...]

2.4. In het betreffende aanbestedingsdocument van 20 januari 2010 is in paragraaf 3.2 onder meer het volgende bepaald:
"Tenzij anders aangegeven dienen alle producten en diensten van het distributiebedrijf uiterlijk 2 maanden na de definitieve gunning in de winkels te worden opgeleverd. Om tijdig de invoering af te kunnen ronden dienen alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend aanwezig te zijn. [...]

3.2. Daartoe voert Chip Bizz onder meer het volgende aan. [...] Uit de prestatieverklaring blijkt dat in het kader van de proof of concept (hierna ook: poc) drie van de zes criteria ten aanzien van de inschrijving van CCV niet of niet volledig zijn getest. [...]

4.2. Het geschil tussen partijen betreft met name de vraag of CCV heeft voldaan aan de poc. Ingevolge paragraaf 5.4 onder d) van het aanbestedingsdocument moest een poc worden uitgevoerd in het kader van eis 52 van Bijlage A, zoals hiervoor onder 2.7 vermeld. Chip Bizz heeft gesteld dat CCV deze poc niet succesvol heeft uitgevoerd omdat CCV niet heeft voldaan aan alle criteria, waarbij Chip Bizz wijst op de hiervoor onder 2.10 vermelde "acceptatiecriteria" als opgenomen in de NvI. Het verweer van Haaglanden en CCV is dat CCV heeft voldaan aan de eisen die in het kader van de poc waren gesteld. Daarbij hebben zij erop gewezen dat de test ten kantore van CCV succesvol is verlopen. Haaglanden en CCV betwisten in dat verband dat, zoals Chip Bizz meent, in de fase van de poc aan alle hiervoor onder 2.10 vermelde criteria moest worden voldaan.

4.3. Ter beoordeling staat dus in de eerste plaats waaraan in de fase van de poc moest worden voldaan, meer in het bijzonder of in deze fase aan alle criteria zoals vermeld bij vraag en antwoord 20 van de NvI moest zijn voldaan. Daarbij komt het in de eerste plaats aan op hetgeen daaromtrent in de aanbestedingsdocumenten is vermeld. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. Het antwoord op vraag 20 van de NvI bevat een specificatie van de acceptatietest zoals vermeld in de eisen 64 en 65. Nagegaan dient dus te worden wat in die eisen over de acceptatietest is vermeld. Eis 64 maakt een onderscheid tussen enerzijds de acceptatietest met betrekking tot eis 52, 'proof of concept' en anderzijds de definitieve acceptatietest bij eindoplevering. Eis 65 werkt die definitieve acceptatietest verder uit. Deze "integrale acceptatietest voor eindoplevering" heeft betrekking op het volledige systeem als bedoeld in het PvE (bijlage A bij het bestek), zo is vermeld in eis 65. Uit de bewoordingen zoals opgenomen in de eisen 64 en 65 volgt dus in beginsel dat de poc, in tegenstelling tot de acceptatietest bij eindoplevering, slechts betrekking heeft op eis 52. Dat door CCV wordt voldaan aan eis 52 staat tussen partijen niet ter discussie. Voor het standpunt van Chip Bizz -alle criteria moeten worden getoetst- is dus geen steun te vinden in de eisen 64 en 65. Daarmee komt de vraag aan de orde wat daaromtrent in de NvI zelf is vermeld. Bij één van de zes criteria zoals vermeld in vraag en antwoord 20 van de NvI is expliciet opgenomen dat hieraan moet zijn voldaan zowel in de proof of conceptfase als bij oplevering (hierna: het poc criterium). Nu die vermelding bij de andere vijf criteria ontbreekt moet vooralsnog worden aangenomen dat in de poc fase, naast eis 52, slechts voldaan behoeft te zijn aan dit poc criterium.

4.4. Hetgeen Chip Bizz overigens nog naar voren heeft gebracht brengt daarin geen verandering. Dat alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning "aantoonbaar werkend" aanwezig moesten zijn (vergelijk hiervoor onder 2.4), betekent nog niet dat de poc betrekking diende te hebben op alle producten en diensten zoals Chip Bizz kennelijk meent."

Lees de uitspraak hier.