Contracten  

HvJ EU 12 juli 2012, gevoegde zaken C-55/11, C-57/11 en C-58/11 (Vodafone tegen Ayuntamiento de Santa Amalia en Ayuntamiento de Tudela ; France Telecom España tegen Ayuntamiento de Torremayor)

In steekwoorden: Richtlijn 2002/20/EG – Elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten – Vergunning – Artikel 13 – Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren

Antwoord:
1) Artikel 13 van richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten (machtigingsrichtlijn) moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een vergoeding voor rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom wordt gevraagd aan ondernemingen die niet de eigenaar zijn van deze faciliteiten, maar deze gebruiken om mobieletelefoniediensten te leveren.
2) Artikel 13 van richtlijn 2002/20 heeft rechtstreekse werking, zodat particulieren zich voor de nationale rechter rechtstreeks op dit artikel kunnen beroepen om op te komen tegen de toepassing van een beslissing van een openbare autoriteit die hiermee in strijd is.

Vragen:
1) Moet artikel 13 van [de machtigingsrichtlijn] aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan een vergoeding voor rechten om faciliteiten te installeren op het gemeentelijke publieke domein kan worden gevraagd aan ondernemingen die geen exploitant van het netwerk zijn maar het gebruiken voor de levering van mobieletelefoniediensten?
2) Indien de heffing als verenigbaar wordt beschouwd met artikel 13 van [de machtigingsrichtlijn], voldoen de omstandigheden waarin de bestreden plaatselijke verordening de vergoeding oplegt aan de vereisten van objectiviteit, evenredigheid en non‑discriminatie van dit artikel, en aan de noodzaak om het optimale gebruik van de betrokken hulpbronnen te waarborgen?
3) Heeft artikel 13 van [de machtigingsrichtlijn] rechtstreekse werking?”

Vzr. Rechtbank Almelo 11 juli 2012, KG ZA 12-117 (Datacolor & PPG Coatings tegen Populus Paint Products c.s.)

Uitspraak ingezonden door Rens Jan Kramer, Boels Zanders Advocaten.

Auteursrecht. UsedSoft-arrest (IEF 11521) toegepast op verfmengsoftware.

Datacolor ontwikkelt software voor PPG om verfmengmachines aan te sturen en de gewenste kleur verf en kwaliteit te vervaardigen. PPG is producent van verven en coating. De voordeelmarkt is verkoper van verf en aanverwante artikelen. Populus is een verfgroothandel, beiden met meerdere vestigingen.

Datacolor en PPG beroepen zich op hun auteursrecht op de PPG Software en PPG Updates. Populus c.s. hebben verfmengmachines gekocht van sublicentienemers van PPG, terwijl deze software aan die licentienemers verhuurd was. Nu er volgens PPG geen sprake was van verkoop, maar van verhuur kan er van de uitputtingsregel ex 45j Auteurswet geen sprake zijn. Uitzondering is één geval in Duitsland, daar heeft wel verkoop plaatsgevonden.

De enkele verklaring van PPG dat normaal gesproken de verfmachines worden verhuurd in plaats van verkocht en dat alleen in dit geval de machine met software is verkocht, lever geen onderbouwing van de stelling dat de andere machines niet zouden zijn verkocht, maar verhuurd. Stukken die dat onderbouwen ontbreken. Ook sublicentieovereenkomsten met afnemers waaruit een eigendomsvoorbehoud moet blijken ontbreken. De vorderingen worden, mede onder verwijzing naar HvJ EU UsedSoft [red. IEF 11521] afgewezen. Er is ook geen sprake van onrechtmatig handelen. Datacolor en PPG worden veroordeelt in de proceskosten van De Voordeelmarkt (ad €9.400) en Populus (ad €27.418,93).

4.4. "Ook het vaststellen van een licentieovereenkomst tussen PPG en haar afnemers zou bij een dergelijke verkoopsituatie geen ander oordeel meer met zich meebrengen blijkens de zeer recente uitspraak in de UsedSoft-zaak van het Hof (HvJ EG, 3 juli 2012, C-128/11). Van een inbreuk op het auteursrecht op PPG Software of Updates is dan geen sprake meer. Dat de software  om niet ter beschikking zou zijn gesteld door PPG aan de door haar geselecteerd afnemers, brengt geen ander oordeel met zich, maar illustreert enkel de handelswijze van PPG in haar branche. Daar komt nog bij dat De Voordeelmarkt en Populus hebben betwist dat hun systemen na zes maanden (zonder het installeren van de updates) op zwart zijn gegaan. De enkele niet onderbouwde stelling dat De Voordeelmarkt en Populus illegale kopieën zouden hebben verkregen, is onvoldoende om deze betwisting te weerleggen. Dat sprake is van PPG Updates die telkenmale verplicht dienen te worden geïnstalleerd om het systeem draaiende te houden, is dan ook evenmin aannemelijk geworden. Nu niet aannemelijk kan worden geacht dat sprake is van een inbreuk op de auteursrechten zoals door Datacolor en PPG gesteld, zullen alle vorderingen uit dien hoofde worden afgewezen.

CBPweb bericht: Minder administratieve lasten en kosten voor verantwoordelijken

Per 1 juli 2012 zijn drie besluiten die te maken hebben met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) op een aantal punten aangepast. Het gaat om het Besluit kostenvergoeding rechten betrokkene Wbp, het Meldingsbesluit Wbp en het Vrijstellingsbesluit Wbp. Het voornaamste doel hiervan is de administratieve lasten en nalevingskosten te verminderen voor verantwoordelijken (degenen die persoonsgegevens verwerken). Het grootste gedeelte van de wijzigingen betreft het Vrijstellingsbesluit Wbp.

Vrijstellingsbesluit Wbp
Het Vrijstellingsbesluit Wbp regelt welke verwerkingen van persoonsgegevens zijn vrijgesteld van de wettelijke meldingsplicht bij het College bescherming persoonsgegevens (CBP) of, als een organisatie deze heeft aangesteld, de functionaris voor de gegevensbescherming (FG).

De wijzigingen van het Vrijstellingsbesluit Wbp zijn in drie categorieën onder te verdelen:

1. Uitbreiding van het aantal vrijstellingen van de meldingsplicht
Dit houdt in dat enkele van de al bestaande artikelen in het Vrijstellingsbesluit Wbp zijn aangevuld. In het bijzonder de wijziging van artikel 38 Vrijstellingsbesluit Wbp (videocameratoezicht) is van belang. De in het artikel opgenomen bewaartermijn voor camerabeelden van 24 uur is vervangen door vier weken.
2. Aanpassing aan de maatschappelijke (technologische) ontwikkelingen
Door deze wijzigingen in het Vrijstellingsbesluit Wbp worden onnodige belemmeringen in de ontwikkeling van inmiddels algemeen gebruikelijke ICT-toepassingen als intranet en persoonlijke websites en weblogs zo veel mogelijk opgeheven. Het gevolg hiervan is dat twee nieuwe vrijstellingen zijn opgenomen in het Vrijstellingsbesluit Wbp, te weten artikel 38a Intranet en artikel 38b Persoonlijke websites.
3. Verruiming van de vrijstelling van de meldingsplicht voor gegevensverkeer met derde landen
Voortaan zijn ook vrijgesteld van de meldingsplicht (artikel 44):
* doorgifte van persoonsgegevens naar een land binnen de Europese Economische Ruimte;
* doorgifte aan de Verenigde Staten in overeenstemming met de zogeheten Safe Harbor Principles;
* doorgifte met een vergunning die betrekking heeft op een intern bindende gedragscode (BCR).

Meldingsbesluit Wbp
In het nieuwe tweede lid van artikel 2 van het Meldingsbesluit Wbp is een voorziening getroffen voor vereenvoudiging van de meldingsplicht voor grote ondernemingen. Onder bepaalde voorwaarden kan een melding die betrekking heeft op verwerkingen door of voor meer dan één verantwoordelijke geschieden door één van deze verantwoordelijken.

Besluit kostenvergoeding rechten betrokkene Wbp
Het besluit leidt tot aanpassing van de maximumbedragen van de vergoeding die een verantwoordelijke op grond van artikel 39 Wbp aan de betrokkene kan vragen wanneer deze een inzageverzoek heeft gedaan. Verder is een expliciete regeling getroffen voor de vergoeding van afdrukken van röntgenfoto’s.

Rechtbank Arnhem 20 juni 2012, HA ZA 12-16 (Docuwork B.V. tegen Gemeente Ede)

Uitspraak ingezonden door Mark Jansen, Dirkzwager advocaten & notarissen.

Docuwork is gespecialiseerd in het omzetten van papieren in digitale dossiers. Gemeente Ede heeft een offerte aangevraagd voor het digitaliseren van bouwvergunningen van 1903 tot en met 2010; er is gevraagd om een "offerte met een vast prijs per m..." met een meerprijs bij de overschrijding van 250m, afronding uiterlijk 31 december 2010. In de verder communicatie is gesproken over eerste vijf tussentijdse opvragingen die gratis zijn en dat er wat opstartproblemen zijn geweest en dat "uiteraard zullen wij geen kosten in rekening brengen voor mogelijk extra opvragingen".

Docuwork vordert diverse bedragen vanwege 459 extra opvragingen, digitaliseren van meer documenten groter dan A3 en onterecht ingehouden boetebedrag voor te late oplevering. De vraag of Docuwork meerwerk in rekening kan brengen wordt afwijzend beantwoord.

1. Opvragingen (r.o. 4.3.)

De rechtbank oordeelt op grond van de e-mailcorrespondentie van oktober en november 2010 dat de oorspronkelijk overeenkomst is gewijzigd. Anders dan Docuwork heeft gesteld kan uit die e-mails niet worden afgeleid dat nadere afspraak slechts voor een beperkte periode gold en niet voor de resterende duur van de opdracht. (...) De conclusie is dat Docuwork de opvragingen op grond van de (gewijzigde) overeenkomst kosteloos diende te verwerken.

2. Documenten groter dan A3: (r.o. 4.5, 4.7)

Voorop wordt gesteld dat partijen een vaste prijs zijn overeengekomen voor de opdracht. De gemeente had in haar offerteaanvraag gevraagd om een offerte met een vast prijs per meter te digitaliseren bouwdossiers en Docuwork heeft ook een vast prijs per meter geoffreerd. (...) De wijze waarop Docuwork tot de door haar geoffreerde prijzen is gekomen doet daar in beginsel niet aan af. Op grond van de overeenkomst kan Docuwork dan ook geen meerwerk in rekening brengen dat verband houdt met de samenstelling van het archief.

De rechtbank oordeelt dat er geen, althans onvoldoende, termijn zijn om in onderhavige geval toepassing te geven aan aartikel 6:248 lid 2 BW.

3. Boete (r.o. 4.8, 4.10 en 4.11)

4.8 De Gemeente stelt dat Docuwork een boete verschuldigd is op grond van de toepasselijke algemene inkoopvoorwaarden aangezien Docuwork de overeengekomen levertijd met 100 dagen heeft overschreden. Zij was bevoegd de boete te verrekenen met de vordering van Docuwork uit hoofde van de verrichtte werkzaamheden aangezien er sprake is van wederkerige schuldenaarschap en zij middels een breif de door artikel 6:127 BW vereiste verrekeningsverklaring heeft uitgebracht.

[Docuwork] doet echter (wederom) een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en ook deze dit beroep wordt afgewezen.

4.11. In haar offerte heeft Docuwork zich verbonden om de opdracht op 31 december 2010 gereed te hebben. Zij heeft in haar offerte zelfs nog vermeld dat zij meer capaciteit kunnen inzetten indien de gestelde levertijd in gevaar zou komen. Overschrijding van de levertijd [ red. met 100 dagen] komt in beginsel dan ook voor haar risico. Een beroep op overmacht in verband met technische problemen kan Docuwork dan ook niet baten. Er van uitgaande dat de omstandigheid dat de grote hoeveelheid extra A3 documenten de (belangrijkste) reden is geweest voor het niet halen van de opleverdatum, hetgeen de gemeente betwist, oordeelt de rechtbank dat dit evenmin een omstandigheid is die voor rekening en risico van de gemeente behoort te komen. Docuwork wist immers dat het een steekproef betrof en heeft - zoals  hiervoor is overwogen - het risico genomen dat er afwijkingen zouden zijn. Zij heeft ook geen garanties verlangd van de gemeente dat de door de gemeente opgegeven aantallen binnen een zekere marge juist moesten zijn. ook heeft zij ten aanzien van de levertijd geen voorbehoud gemaakt voor het geval de door de gemeente gegeven aantallen sterk zouden afwijken, nog daargelaten dat - gelet op haar stellingen - onaannemelijk is dat de gemeente een dergelijk voorbehoud had geaccepteerd. De omstandigheid dat de opdracht omvangrijker was dan zij verwachtte komt, zoals hiervoor is overwogen, voor haar rekening en risico, evenals de technische en personele problemen die mogelijk aan de (aanzienlijke) vertraging ten grondslag hebben gelegen. Voor de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW bestaat onder deze omstandigheden dan ook geen aanleiding.

HvJ EU 5 juli 2012,  zaak C-49/11 (Content Services Ltd tegen Bundesarbeitskammer)

Prejudiciële vraag gesteld door Oberlandesgericht Wien, Oostenrijk

Overeenkomst op afstand, hyperlink, verstrekken en ontvagen. Website is geen duurzame drager.

Antwoord: Artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie voor de consument enkel toegankelijk te maken via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, niet aan de vereisten van deze bepaling voldoet, aangezien deze informatie niet door deze onderneming wordt „verstrekt” en evenmin door de consument wordt „ontvangen” in de zin van deze bepaling, en dat een website als aan de orde in het hoofdgeding niet als een „duurzame drager” in de zin van dit artikel 5, lid 1, kan worden beschouwd.

Conclusie AG: „Aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, is niet voldaan wanneer de in dat artikel vereiste informatie beschikbaar wordt gemaakt op een website die voor de klant toegankelijk is door te klikken op een hyperlink die hem op het tijdstip van de sluiting van de overeenkomst wordt getoond.”

Vraag: Is voldaan aan het vereiste van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG1, op grond waarvan een consument de bevestiging van de daarin genoemde informatie moet ontvangen op een te zijner beschikking staande duurzame drager, tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst op een te zijner beschikking staande duurzame drager werd verstrekt, indien deze informatie aan de consument via een hyperlink op de website van de ondernemer ter beschikking wordt gesteld, welke link te vinden is in een tekst die de consument door het plaatsen van een vinkje moet markeren als gelezen, alvorens een contractuele relatie tot stand kan komen?

Op andere blogs:
Mediareport (Online verkopers opgepast: HvJEU vindt alleen linken naar verplichte info onvoldoende)

Rechtbank Arnhem 13 juni 2012, LJN BX0094 (Arcelormittal tegen gedaagde)

Bevoegdheidsincident. Forumkeuze in algemene voorwaarden. Vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst, in dit geval door terhandstelling. Bewijsopdracht aan eiseres in de hoofdzaak.

Met samenvatting van Menno Weij, SOLV.

De rechtbank is vooralsnog van oordeel dat indien de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (2007) deel uitmaakten van een door [gedaagde] aanvaard aanbod van ArcelorMittal – wat nog niet vaststaat – deze vermelding op [gedaagde]’s postpapier, niet aan die aanvaarding afdoet. Daarvoor is deze door [gedaagde] gehanteerde clausule in te kleine letters en te algemene bewoordingen opgenomen aan de voet van haar postpapier. Het definitieve oordeel hierover is echter afhankelijk van de vraag of ArcelorMittal een eenduidig aanbod tot aanvaarding van de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (2007) heeft gedaan.

De slotsom luidt dus dat, als ArcelorMittal niet in haar bewijs slaagt ,dan wordt de incidentele vordering toegewezen. Daarmee staat volgens de rechtbank dan echter niet (ook) vast dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] toepasselijk zouden zijn.

Lees gehele bijdrage hier, SOLV-blog

Rechtbank Assen 20 juni 2012, LJN BW9882 (Reclamebureau X tegen Y)

Opdracht tot bouwen website. Vordering tot betaling loon.

X betreft een reclameontwerp- en adviesbureau. Y is ondernemer die zich onder meer richt op de groot- en kleinhandel in centrale verwarmingen en aanverwante apparatuur en onderdelen daarvoor. Vanaf 2004 ontwikkelt X in opdracht van Y webwinkels en verzorgt zij daarvoor de online marketing, met behulp van Google Adwords. Ondanks herhaald verzoek en sommatie betaalt Y niet alle facturen van X. Y bestrijdt de vordering omdat X ondeugdelijk heeft gepresteerd en Y daardoor schade heeft geleden.

De vordering van X wordt toegewezen, nu er geen verweer wordt gevoerd door Y dat hieraan in de weg staat. De vordering in reconventie door Y zal worden afgewezen. Y geeft geen feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat het verzuim is ingetreden zonder voorafgaande ingebrekestelling.

De rechtbank veroordeelt Y om aan X een bedrag ad € 49.968,75 te betalen en veroordeelt Y tot het betalen van beslag- en proceskosten.

4.9. Wat in dit verband te meer klemt, is dat [Y] in conventie niet aanvoert dat hij bevoegd is zijn betalingsverplichting op te schorten, hij geen nakoming door [X] nastreeft en evenmin blijkt dat hij de overeenkomst voor wat betreft de verbintenis waarvan door [X] nakoming wordt verlangd, heeft ontbonden.

4.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat in conventie geen verweer wordt gevoerd dat aan toewijzing van de vordering van [X] in de weg staat. De rechtbank zal in conventie de vordering in hoofdsom voor een bedrag ter grootte van € 49.968,75 toewijzen.

4.14. Bij die beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het recht op schadevergoeding niet louter ontstaat doordat een schuldenaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis. Zo zal, wanneer sprake is van een toerekenbare tekortkoming, de schuldenaar pas tot vergoeding van de schade die het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming kunnen worden aangesproken wanneer de debiteur in verzuim is gekomen. Dat verzuim treedt in wanneer aan de vereisten die de artikelen 6:82 en 6:83 BW stellen, is voldaan. Uit beide artikelen in hun onderlinge verband en samenhang beschouwd, volgt dat het verzuim intreedt als de debiteur met een schriftelijke aanmaning in gebreke is gesteld waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming vervolgens is uitgebleven. Dit is alleen anders wanneer er, kort gezegd, sprake is van een blijvende onmogelijkheid om na te komen.

4.15. Eén en ander brengt met zich dat [X] in de nakoming niet kan tekortschieten, als hij niet schriftelijk is aangemaand en hem daarbij een redelijke termijn is gegeven om alsnog na te komen en nakoming vervolgens is uitgebleven, tenzij nakoming blijvend onmogelijk was. Door [Y] wordt niets gesteld waaruit de rechtbank kan afleiden dat [X] door een (toerekenbare) tekortkoming ontstane schade moet vergoeden omdat hij in debiteursverzuim is gekomen (artikel 6:74 lid 2 BW).

Het Europese agentschap ENISA (European Network and Information Security Agency) beoogt het centrale Europese platform te zijn voor informatie, kennis en best practices inzake informatiebeveiliging. Regelmatig publiceert ENISA aanbevelingen. Dit voorjaar publiceerde ENISA een gids voor het monitoren van clouddiensten.

Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Uit de samenvatting:

"This document is a practical guide aimed at the procurement and governance of cloud services. The main focus is on the public sector, but much of the guide is also applicable to private sector procurement. This guide provides advice on questions to ask about the monitoring of security (including service availability and continuity). The goal is to improve public sector customer understanding of the security of cloud services and the potential indicators and methods which can be used to provide appropriate transparency during service delivery."

U vindt de gids hier.

ENISA heeft ook andere interessante publicaties, zoals de Cloud Computing Security Risk Assessment. Dit document bevat onder meer een hoofdstuk over juridische aandachtspunten, waaronder licentieproblematiek: 

"Licensing conditions, such as per-seat agreements, and online licensing checks may become unworkable in a cloud environment. For example, if software is charged on a per instance basis every time a new machine is instantiated then the cloud customer’s licensing costs may increase exponentially even though they are using the same number of machine instances for the same duration. In the case of PaaS and IaaS, there is the possibility for creating original work in the cloud (new applications, software etc). As with all intellectual property, if not protected by the appropriate contractual clauses (see ANNEX I – Cloud computing – Key legal issues , Intellectual Property), this original work may be at risk."

In mijn praktijk heb ik dit risico al zien verwezenlijken. Veel instellingen en bedrijven zijn zich er niet van bewust dat het onderbrengen van licenties in een shared platform inbreuk kan opleveren op de licentievoorwaarden en het auteursrecht, ook al blijven dezelfde gebruikers de software op dezelfde manier gebruiken. 

Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch 7 juni 2012, LJN BW8396 (Vastgoed Service Center B.V.)

In het tussenvonnis is eiseres in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat een bepaald computerprogramma aan gedaagde was geleverd. Zij heeft hiertoe stukken in het geding gebracht waaruit naar eigen zeggen blijkt dat gedaagde haar nieuwsbrief ontving, dat in die nieuwsbrief op 9 maart 2010 stond vermeld hoe het computerprogramma moet worden geïnstalleerd en dat de nieuwsbrief van 29 maart 2010 slechts bestemd was voor gebruikers van het computerprogramma. Tevens zou het uitleg bevatten over hoe het programma moet worden gebruikt. 

Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de stukken niet zonder meer dat gedaagde de nieuwsbrieven ook daadwerkelijk heeft ontvangen. Het enkele versturen van die nieuwsbrieven levert geen levering van het computerprogramma op.

 Ingevolge artikel 2 Auteurswet juncto artikel 3:96 BW dienen zulke zaken te worden geleverd door een daartoe bestemde akte. De enkele vermelding van de wijze waarop een computerprogramma kan worden geïnstalleerd in een nieuwsbrief kan niet worden gekwalificeerd als een dergelijke leveringsakte. De vordering (tot betaling voor het computerprogramma) wordt afgewezen.

Auteursrecht deel 1

deGryse

Leppink

intro

VIE-prijs

Gommer

Parameter

Rechtbank Amsterdam 14 maart 2012, LJN BW6669 (Driesprong tegen gedaagde)

Totstandkoming koopovereenkomst via marktplaats. Valselijk bewijs. Onverschuldigde betaling.

In het tussenvonnis (LJN BW6665) is overwogen dat tussen partijen een overeenkomst tot verkoop van twee horloges tot stand is gekomen en dat de – op onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde – vordering van Driesprong in beginsel moet worden afgewezen. Dit wordt - vanwege valselijk opgemaakte emails die van marktplaats.nl (lijken te) komen - in dit eindarrest omgekeerd. (afbeelding slechts ter illustratie)

Driesprong heeft vervolgens gesteld dat (uit mededelingen van Marktplaats.nl blijkt dat) de door gedaagde aangevoerde advertentienummers corresponderen met advertenties voor een meisjesjas en een zoomlens. Hieraan heeft Driesprong de conclusie verbonden dat gedaagde de twee horloges niet ten verkoop heeft aangeboden en dat gedaagde daarom niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat een koopovereenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. Driesprong verzoekt het tussenvonnis te heroverwegen en haar vordering op grond van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking alsnog toe te wijzen.

Gedaagde heeft zich beroepen op een email van marktplaats aan zijn advocaat, waaruit, volgens gedaagde, kan worden afgeleid dat de door hem geplaatste advertenties niet meer in de systemen van Marktplaats.nl te vinden zijn omdat een migratie van databases bij Marktplaats.nl niet vlekkeloos is verlopen. Deze email is, aldus gemotiveerd door Driesprong, valselijk opgemaakt en niet door marktplaats.nl verzonden.

De rechter neemt aan dat dat het geval is en nu gedaagde, ter toelichting van het door hem gestelde aanbod, uitsluitend een beroep heeft gedaan op die advertentienummers, volgt hieruit dat Driesprong onverschuldigd heeft betaald.

2.6. (...) Daarom moet worden aangenomen dat de e-mail van 11 januari 2011 valselijk is opgemaakt en niet door Marktplaats.nl is verzonden. Deze e-mail levert dan ook geen gemotiveerde betwisting op van de stelling van Driesprong dat de door [gedaagde] genoemde advertentienummers advertenties voor een meisjesjas en een zoomlens betreffen. Deze stelling is, nu niets anders ter betwisting daarvan is aangevoerd, onvoldoende weersproken. Dit betekent dat de volgende stelling van Driesprong, dat [gedaagde] de twee horloges (voor zover deze al hebben bestaan) niet ten verkoop heeft aangeboden, eveneens onvoldoende is weersproken; [gedaagde] heeft immers ter toelichting van het door hem gestelde aanbod uitsluitend een beroep gedaan op die advertentienummers.

2.7.  Het voorgaande betekent dat, indien eindvonnis zou worden gewezen op de grondslag van het tussenvonnis, sprake zou zijn van een onaanvaardbare feitelijke of juridische misslag. Immers, in dat geval zou tot uitgangspunt worden genomen dat tussen partijen een overeenkomst tot koop en verkoop van de twee horloges tot stand is gekomen, terwijl na het tussenvonnis uit al het voorgaande duidelijk is geworden dat een dergelijke overeenkomst niet kan worden aangenomen. Daarom zal, in afwijking van het tussenvonnis en gelet op al het voorgaande, het beroep van Driesprong op onverschuldigde betaling alsnog worden gehonoreerd.

2.8.  De primaire vordering van Driesprong zal dan ook worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is op zichzelf niet bestreden en zal zoals gevorderd worden toegewezen vanaf 28 januari 2010.