Contracten  

16 juni, Brussel; uitnodiging hier

BeTech is a reference ICT network in Belgium where technology professionals can meet, exchange views and share experiences regarding new ICT trends. BeTech is pleased to invite you to its debate on the future of IT (contracts) in the public sector.

Debate between Saskia Van Uffelen (Bull Benelux) and Frank Robben (CrossRoads Bank for Social Security and Fedict) on “The future of IT (contracts) in the public sector”

With the support of of Prof. Jacques Tiberghien and Prof. Erik De Jonghe; Dominique Deckmyn (De Standaard Online); Jean Delery (BetaGroup); Mathieu Van Overstraeten (Mobistar)

Kantonrechter Rechtbank Utrecht 20 mei 2011, LJN BQ6664 (eisers tegen Proximedia B.V.)

Contractrecht. Websites. reflexwerking colportagewet. Beroep op dwaling, wanprestatie, is er sprake van een kernbeding, is dat beding evenwel onredelijk bezwarend?

Bij overeenkomst van 28 september 2006, genaamd “overeenkomst voor informaticaprestaties”, verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [eisers] van een multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. Binnen een week is er zowel telefonisch als per email aangegeven dat eiser contract wil annuleren, dat kan slechts tegen kosten. 14 mei 2009 wordt beroep gedaan op vernietigbaarheid, ontbinding, onredelijke bezwarend beding, dwaling en wanprestatie. Vorderingen worden afgewezen.

Vergelijk met RB 662, verder in citaten:

4.1.  [eisers] baseren hun vordering in conventie primair op de (reflexwerking van de) Colportagewet. Zij stellen dat zij materieel met een consument zijn te vergelijken, reden waarom hen via reflexwerking de bescherming toekomt van de Colportagewet.
Proximedia betwist dat aan hen die bescherming toekomt, reeds omdat zij niet te kwalificeren zijn als kleine zelfstandige (eenmanszaak) zonder personeel (ZZP-er), maar als een vennootschap onder firma. [eisers] hebben daartegenover naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij vergelijkbaar zijn met een consument. Het enkele feit dat zij geen werknemers in dienst hebben is onvoldoende. Zij hebben niets gesteld omtrent de omvang van hun onderneming, waarin zij beiden werkzaam zijn. Zij stellen dat zij door de vertegenwoordiger zijn bezocht op hun “woon- en/of bedrijfsadres”. De kantonrechter begrijpt uit de dagvaarding dat zij kantoor of filiaal houden op het adres waar de vertegenwoordiger van Proximedia hen beiden heeft bezocht en dat zij door deze derhalve niet zijn bezocht op hun woonadres. Uit de scheiding van zaaks- en woonadres in samenhang met de rechtsvorm van de onderneming kan worden opgemaakt dat het gaat om een iets grotere onderneming, die wat betreft de omvang niet te vergelijken is met de onderneming van een kleine zelfstandige. Daarnaast geldt dat zij vóór het bezoek van de vertegenwoordiger van Proximedia reeds beschikten over een website. Het afsluiten van een overeenkomst als de onderhavige behoort weliswaar niet tot de kernactiviteit van hun onderneming, deze rechtshandeling valt, gelet op de omvang van hun onderneming in samenhang met hun ervaring op het gebied van internetdiensten, echter wel binnen hun deskundigheid als ondernemer.
De kantonrechter komt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [eisers] materieel met een consument zijn te vergelijken. Hun beroep op de reflexwerking van de Colportagewet kan daarom niet slagen.

Dwaling: 4.4 (...) Mede gelet op het tijdsverloop tussen het sluiten van de overeenkomst en hun beroep op dwaling moet dit beroep daarom worden verworpen.

Wanprestatie: 4.5.  [eisers] beroepen zich op de ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie. Zij stellen dat de kwaliteit van de website bedenkelijk is en daarom geen reclame voor hun onderneming. Tijdens de ontwikkeling van de website was de bestaande website uit de lucht gehaald omdat Proximedia hun domeinnaam had weggehaald bij de vorige provider. Toen de website klaar was bleek deze door de zoekmachines niet gevonden te worden.
Proximedia betwist dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou zijn nagekomen. Zij benadrukt dat [eisers] haar nooit hebben verzocht de website conform hun wensen aan te passen. Dat de bestaande website tijdens de ontwikkeling van de nieuwe website uit de lucht is, is niet meer dan logisch. Nadien is deze direct weer on-line gezet.
Op het moment dat [eisers] te kennen hebben gegeven dat de website niet goed en snel genoeg door de zoekmachines werd gevonden heeft Proximedia hen direct van informatie voorzien over hoe zij ervoor kunnen zorgen dat hun website beter wordt gevonden. Zij verwijst naar haar brief aan hen van 2 januari 2007.

4.6.  [eisers] hebben in reactie op dit verweer van Proximedia niet gesteld dat zij Proximedia hebben aangesproken op de door hen thans gestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst. Proximedia heeft bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie als productie 5, 5de pagina een brief van [eisers] aan haar gedateerd 27 december 2006 overgelegd, waarin [eisers] zich erover beklagen dat de website onvindbaar is voor de zoekmachine van Google en waarin zij Proximedia een termijn van 10 werkdagen geven om ervoor te zorgen dat de website goed vindbaar wordt op het internet, bij gebreke waarvan zij de overeenkomst zullen ontbinden wegens wanprestatie. Proximedia heeft daarop schriftelijk gereageerd bij brief van 2 januari 2007 (productie 5,1ste pagina, bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie). Zij schrijft in die brief dat zij heeft gecontroleerd door welke zoekmachines de website op dat moment wel gevonden wordt en zij verstrekken aan [eisers] bij die brief een handleiding om de vindbaarheid van de website door zoekmachines te optimaliseren.
[eisers] hebben niet toegelicht dat en of het probleem na het toepassen van de aanwijzingen in de van Proximedia ontvangen handleiding is opgelost en - voor zover dit niet het geval bleek te zijn - wat zij vervolgens nog hebben ondernomen richting Proximedia.
De kantonrechter concludeert daarom dat Proximedia niet in verzuim is geraakt. Aan [eisers] komt daarom niet het recht toe de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie.

Kernbeding 4.7.  Proximedia betwist de stelling van [eisers] dat artikel 7.1 een beding is in de zin van artikel 7:231 BW. Zij benadrukt dat dit beding voor haar van groot belang is. Zonder dit beding is het voor haar onacceptabel de overeenkomst te sluiten. Proximedia heeft voor [eisers] immers vele investeringen gedaan. In lijn met de parlementaire geschiedenis en de uitspraken van de Hoge Raad van 19 september 1997 (NJ 1998,6) en 21 februari 2003 (JOR 2003,103) dient op grond van objectieve maatstaven aangenomen te worden dat artikel 7.1 een kernbeding is.

2.4.  Artikel 7.1 van de overeenkomst luidt als volgt:
“Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.
In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van € 50,-- per dag vertraging.”

Onredelijk bezwarend: 4.13(...) Gelet op de aard van die overeenkomst kan een beding waarbij de ondernemer bij tussentijdse beëindiging aan Proximedia een vergoeding is verschuldigd voor reeds gemaakte kosten daarom naar het oordeel van de kantonrechter op zich niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)

Menno Weij , SOLV heeft een blog geschreven over een uitspraak van de rechtbank Den Haag, waarbij centraal staat of de tussen partijen geldende geheimhouding in de mediation overeenkomst, blijft staan. De rechtbank vindt van wel, in een uitgebreid en goed gemotiveerd vonnis.   

De rechtbank Den Haag heeft een interessant vonnis gewezen over de houdbaarheid van een mediation overeenkomst (model NMI) bij de rechter . Met name de geheimhoudingsbepalingen worden getest. Goed nieuws voor het NMI, want de bepalingen kunnen de test doorstaan. Hieronder een overzicht van de relevante feiten en overwegingen. 

FEITEN

Het geschil gaat tussen [eiser] en de Staat (een belastinggeschil). Partijen komen mediation overeen, maar de poging mislukt. Het geschil komt dus alsnog bij de rechter terecht.

DE MEDIATION OVEREENKOMST

De relevante bepalingen van de mediation overeenkomst betreffen de volgende:

"1. Mediation
* Partijen hebben besloten het tussen hen bestaande geschil door middel van mediation op te lossen.
(...)
* Het met behulp van mediation op te lossen kwestie laat zich kort omschrijven als: "verschil van inzicht betreffende IB en P V V 1998 en 2006".

2. NMI-reglement
Op deze mediation zijn op het moment van ondertekening van deze overeenkomst geldende regels van het Nederlands Mediation Instituut (NMI) van toepassing, in het bijzonder het NMI-reglement. Dit reglement is onderdeel van deze overeenkomst. Partijen verklaren een afschrift van dit reglement te hebben ontvangen.
(...)

4. Regels van de mediation
De mediator en partijen zullen zich tenminste aan de regels van het NMI-reglement houden. Deze regels gelden ook wanneer en zodra anderen aan de mediation deelnemen, wanneer daartoe is besloten (zie artikel 1). De kernafspraken betreffen in elk geval:
(...)
4.2Geheimhouding
* De mediation is vertrouwelijk, tenzij de mediator en partijen daarover schriftelijk andere afspraken maken. Ieder die geheel of gedeeltelijk bij een mediation aanwezig is verplicht zich tot geheimhouding. Deze geheimhouding geldt ten opzichte van elke derde, ook bijvoorbeeld ten opzichte van rechters of arbiters.
* Wanneer op grond van wettelijke verplichtingen de vertrouwelijkheid van de mediation niet of slechts gedeeltelijk mogelijk is, worden daarover tussen de mediator en partijen afzonderlijke afspraken gemaakt, en als bijlage bij deze overeenkomst gevoegd.
* De mediator en de partijen spreken af elkaar niet als getuige over de mediation en het verloop ervan op te roepen.
* De afspraken over geheimhouding zullen in een voorkomend geval door de mediator en partijen tevens worden opgelegd aan hun vertegenwoordigers (zoals de advocaat en procureur).
(...)
4.4 Onverplichtheid
Partijen kunnen tijdens de mediation vrijuit mondeling en schriftelijk voorstellen doen of standpunten innemen zonder dat zij daardoor verplichtingen aangaan. Alleen schriftelijke overeenkomsten, die door beide partijen zijn ondertekend, kunnen nieuwe verplichtingen opleveren.
4.5 Afspraken
* Wanneer sprake is van tussentijdse afspraken worden partijen daardoor alleen gebonden indien deze afspraken schriftelijk worden vastgelegd, en daarbij staat vermeld dat partijen aan deze afspraak juridisch worden gebonden, ofwel pas tegelijk met de eindovereenkomst, ofwel ook al eerder. De mediator dient in dat geval "voor gezien" mee te tekenen.
* Wanneer de mediation eindigt met een overeenstemming wordt het resultaat deugdelijk schriftelijk vastgelegd. De mediator verstrekt partijen de nodige inlichtingen over het karakter van deze afspraken (bijvoorbeeld of sprake is van een vaststellingsovereenkomst).
(...)

2.3.Het NMI Mediation Reglement 2001 (hierna: het NMI-reglement) bepaalt (onder meer) het volgende:

(...)
Artikel 3 - Toepasselijkheid van het Reglement
Het Reglement is van toepassing op de Mediation waartoe Partijen zich door ondertekening van de Mediation-overeenkomst hebbenverbonden.
(...)

Artikel 5 - Vrijblijvendheid
Partijen kunnen niet worden gehouden aan de door hen tijdens de Mediation ingenomen standpunten en voorstellen alsmede de door hen aan de Mediator of aan de andere Partij gedane mededelingen, behoudens hetgeen tussen hen is overeengekomen in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 14. Partijen kunnen van het vorenstaande afwijken indien en voor zover zij zulks uitdrukkelijk schriftelijk overeenkomen.
(...)

Artikel 7 - Geheimhouding
7.1Partijen verbinden zich om aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - geen mededelingen te doen omtrent het verloop van de Mediation-procedure, de daarbij door Partijen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, door hen verstrekte informatie.
7.2Partijen verbinden zich om geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de Mediation betrokken Partij bekend zijn gemaakt, getoond, geciteerd of geparafraseerd. Deze verplichting geldt niet indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation reeds zelf over deze stukken beschikte of daarover had kunnen beschikken.
Onder stukken als bedoeld in dit artikel worde n mede verstaan: door Partijen of door de Mediator in het kader van de Mediation opgestelde memories, notities, verslagen van zittingen, etc., alsmede andere gegevensdragers zoals geluidsbanden, videobanden en computerdiskettes.
7.3Het gestelde in de voorgaande leden van dit artikel geldt overeenkomstig voor de Mediator.
7.4Partijen verplichten zich nimmer de Mediator, Hulppersonen en/of andere bij de Mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over feiten, stukken, voorstellen, verklaringen etc. - alles in de ruimste zin des woords - die tijdens de Mediation aan de orde zijn geweest, indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation daarover niet reeds zelf beschikte.
(...)
7.6 Dit artikel laat onverlet het gestelde in artikel 15.
(...)

Artikel 14 - Vastlegging van het resultaat van de Mediation
Bij het bereiken van een regeling in der minne wordt deze in een vaststellingsovereenkomst tussen Partijen vastgelegd. De Mediator draagt er zorg voor dat hetgeen Partijen zijn overeengekomen deugdelijk wordt vastgelegd.

Artikel 15 - Nakoming vaststellingsovereenkomst
Partijen zullen geschillen ten aanzien vande door hen gesloten vaststellingsovereenkomst onderwerpen aan Mediation, alvorens deze aan het oordeel van de rechter of arbiter(s) voor te leggen. In uitzondering op het gestelde in artikel 7 kan de door Partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst in een dergelijke procedure aan de Mediator, de rechter of arbiter(s) worden overgelegd."

ONTVANKELIJKHEID

De Staat betoogt dat [eiser] niet onvankelijk is, nu partijen mediation hebben afgesproken. De rechtbank wijst dat af, met de volgende overweging:

4.1.Het beroep van de Staat op niet-ontvankelijkheid van [eiser] wordt verworpen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de als onderdeel van de mediationovereenkomst overeengekomen mediationbepaling in het NMI-reglement niet op één lijn gesteld kan worden met een arbitraal beding of met een overeenkomst tot bindend advies omdat kenmerkend voor arbitrage en bindend advies is dat een door partijen aangewezen derde in plaats van de rechter op voor partijen in beginsel bindende wijze beslist omtrent een geschil dat partijen verdeeld houdt. Dat is niet het geval bij mediation omdat bij mediation partijen zelf, op basis van wederzijdse bereidheid en vrijwilligheid met behulp van een mediator naar een minnelijke oplossing voor hun geschil zoeken. Partijen kunnen terugkomen van een eerder uitgesproken bereidheid tot mediation en zich vervolgens tot de rechter wenden. Het voorgaande leidt er toe dat een partij, daargelaten of dat de Staat of [eiser] is, niet in zijn gang naar de rechter kan worden belemmerd. [eiser] kan dan ook worden ontvangen in zijn vorderingen.

UITLEG GEHEIMHOUDING VAN MEDIATION OVEREENKOMST

Eiser wenst bij de rechtbank informatie te kunnen verstrekken over hetgeen besproken is tijdens de mediation. De Staat betwist dit, onder meer met een beroep op de geheimhoudingsbepalingen in de mediation overeenkomst. De rechtbank honoreert het beroep van de Staat. 

Aan de hand van Haviltex en de maastaven van redelijkheid en billijkheid, interpreteert de rechtbank de bepalingen alsmede bekijkt de rechtbank of er in dit specifieke geval  reden is om de bepaling in de mediation overeenkomst buiten beschouwing te laten.  Dat is niet het geval. Zie hieronder de relevante overwegingen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de toezegging of afspraak waarop [eiser] zich beroept dient te worden beoordeeld in het kader van de mediation. Partijen verschillen echter van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten mediationovereenkomst waarvan het NMI-reglement deel uitmaakt. Bij de uitleg van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bedoelde bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.5.De rechtbank overweegt dat in de mediationovereenkomst in artikel 4.2 en in het NMI-reglement in artikel 7 uitdrukkelijk is bepaald dat zowel partijen als de mediator zich tot geheimhouding verplichten over al hetgeen in het kader van de mediation aan de orde is gekomen met betrekking tot hetonderwerp van de mediation. De geheimhouding betreft het doen van mededelingen en het bekendmaken van stukken. Daarbij zijn partijen nadrukkelijk overeengekomen dat de geheimhoudingsplicht die zij op zich hebben genomen ook geldt ten opzichte van de rechter. Uitzondering op deze geheimhoudingsplicht voor het overleggen van stukken in een procedure wordt gemaakt, zoals is beschreven in artikel 15 van het NMI-reglement, voor een door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst. In artikel 4.5 van de mediationovereenkomst is bepaald dat partijen alleen zijn gebonden aan tussentijdse afspraken indien deze schriftelijk zijn vastgelegd en de mediator "voor gezien" heeft meegetekend en daarbij is vermeld dat partijen aan de betreffende afspraak juridisch zijn gebonden. Artikel 4.4 van de mediationovereenkomst, dat als opschrift "onverplichtheid" heeft, beschrijft dat er een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen voorstellen en uiteenzettingen van standpunten die vrijelijk mondeling en schriftelijk tussen partijen kunnen worden gewisseld zonder dat zij daaraan gebonden zijn en schriftelijke, door beide partijen ondertekende overeenkomsten die tot verplichtingen van partijen kunnen leiden. Artikel 5 van het NMI-reglement bepaalt, onder het opschrift "vrijblijvendheid", in andere bewoordingen hetzelfde.

4.6.Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat blijkens de formulering van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement feitelijk sprake is van een bewijsovereenkomst waarbij partijen het bewijs met betrekking tot het bestaan van afspraken hebben beperkt tot de in artikel 15 van het NMI-reglement bedoelde vaststellingsovereenkomst en mogelijk de in artikel 4. 5 van de mediationovereenkomst bedoelde tussentijdse afspraken. Daarbij hebben partijen andere bewijsmiddelen, zoals bewijs door middel van het horen van getuigen en door andere dan de genoemde stukken, uitgesloten. Expliciet is door partijen vastgelegd dat dit ook geldt ten opzichte van de rechter. Partijen hebben een duidelijk onderscheid aangebracht tussen enerzijds de in artikel 15 van het NMI-reglementbedoelde door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst en de in artikel 4.5 van de mediationovereenkomst bedoelde tussentijdse afspraken waaraan zij gebonden zijn en anderzijds andere stukken en mededelingen die tussen hen kunnen worden gewisseld en waaraan zij uitdrukkelijk niet gebonden zijn. Ingevolge artikel 153 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat het partijen vrij bewijsmiddelen tussen hen uit te sluiten tenzij het gaat om het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Nu gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is, neemt de rechtbank tot uitgangspunt voor de verdere beoordeling dat de mediationovereenkomst en het NMI-reglement tezamen hebben te gelden als een bewijsovereenkomst in voormelde zin op grond waarvan partijen zich hebben verplicht tot geheimhouding, welke geheimhouding ook geldt in deze procedure.

4.7.Het is denkbaar dat de hier bedoelde afspraken over geheimhouding in strijd komen met de in artikel 21 Rv neergelegde verplichting van partijen om in een civiele procedure de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Echter, ook wanneer veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de wettelijke verplichting om de rechter naar waarheid en volledig in te lichten in dit concrete geval zwaarder dient te wegen dan de overeengekomen geheimhouding, heeft te gelden dat [eiser] de Staat niet kan houden aan toezeggingen die volgens [eiser] door de Staat zijn gedaan tijdens de mediation. Partijen zijn immers overeengekomen dat zij alleen gebonden zijn aan de in artikel 15 van het NMI-reglement bedoelde vaststellingsovereenkomst en eventueel aan de conform artikel 4.5 van de mediationovereenkomst vastgelegde tussentijdse afspraken. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat zij geen vaststellingsovereenkomst of tussentijdse afspraken zoals hiervoor bedoeld hebben opgemaakt, komt de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van een tijdens de mediation gedane toezegging van de zijde van de Staat of van een tijdens de mediation gemaakte afspraak waaraan [eiser] de Staat kan houden.

Redelijkheid en billijkheid / algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.8.Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is het mogelijk dat de door de Staat aangehaalde bepalingen van de mediationovereenkomst of het NMI-reglement buiten toepassing dienen te blijven omdat onverkorte gelding daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is(zie artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek) dan wel omdat de Staat door zijn beroep op deze bepalingen in strijd handelt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. [eiser] voert in dit verband aan dat artikel 4.5 van de mediationovereenkomst en de geheimhoudingsplicht buiten toepassing dienen te blijven omdat het hier gaat om een mediationovereenkomst tussen een burger en de overheid waarbij een en ander speelt in het kader van een overheidstaak, te weten belastingheffing. [eiser] beroept zich daarbij op de rechtszekerheid en stelt dat hij ook onder de gegeven omstandigheden er als de burger op moet kunnen vertrouwen dat de Staat gedane toezeggingen nakomt.

4.9.De rechtbank overweegt dat uit de mediationovereenkomst en het NMI-reglement duidelijk blijkt dat partijen geheimhoudingsplichten en vormvoorschriften op de mediation van toepassing hebben verklaard en dat partijen daarmee een duidelijk onderscheid hebben gemaakt tussen stukken en mededelingenwaaraan zij niet gebonden zijn en stukken waaraan zij wel gebonden zijn. Zonder meer valt dan ook niet in te zien dat het beroep op de geheimhoudingsplicht en de vormvoorschriften door de Staat, waar het de vraag betreft of de door [eiser] gestelde toezegging of afspraak partijen bindt, strijd oplevert met het beginsel van de rechtszekerheid. Dat in een geval als het onderhavige voor een partij als de Staat een andere afweging dient te worden gemaakt, is door [eiser] onvoldoende concreet onderbouwd. Overigens heeft [eiser] geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die in het voorgaande niet zijn meegewogen en die een beroep op toepassing van maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan wel van algemene beginselen van behoorlijk bestuur zouden kunnen doen slagen."

Rechtbank Breda 25 mei 2011, LJN BQ6459, (sector kanton, eiseres tegen KPN)

Eiseres heeft overeenkomst met KPN sinds 1995. Vanaf 2007 brengt KPN extra kosten in rekening voor betaling per acceptgiro. Eiseres weigert deze extra kosten te betalen, nu zij via internetbankieren haar rekeningen voldoet. Kantonrechter oordeelt: op grond van overeenkomst en op grond van wet (art. 6:47 lid 1 jo. 6:114 BW) niet gehouden tot betaling van acceptgirokosten nu eiseres deze verandering nooit aanvaard heeft en deze dienst niet gebruikt. Eiseres krijgt ook schadevergoeding i.v.m. afsluiten telefoon. In redelijkheid en billijkheid kon KPN de telefoonlijn niet afsluiten, nu er maar sprake was van zeer geringe betalingsachterstand (€2.52) en eiseres altijd correct en op tijd betaald heeft. Geen immateriële schadevergoeding.

Lees het vonnis hier (link / pdf)

Rechtbank Breda 25 mei 2011, LJN BQ6178 (sector kanton - De Nederlandse Energie Maatschappij B.V. tegen gedaagde)

De Nederlandse Energie Maatschappij (NEM) vordert gedaagde ter betaling van de kosten van levering van gas en elektriciteit. Zij heeft meerdere malen facturen gestuurd naar gedaagde maar deze weigert te betalen terwijl er volgens NEM wel een overeenkomst voor levering van gas en electriciteit tussen beide partijen is gesloten. Gedaagde betwist dat deze overeenkomst is gesloten. Heeft correspondentie van NEM niet ontvangen, nu hij op ander adres woont dan het door NEM gebruikte correspondentieadres. Heeft ook geen incassomachtiging van NEM getekend.

Rechtbank overweegt dat er geen overeenkomst tussen partijen is gesloten. Gedaagde ontkent bevestigingsbrief van NEM ontvangen te hebben. Nu NEM niet heeft bewezen dat brief door gedaagde is ontvangen, beschouwt de kantonrechter de brief als niet ontvangen. Hierdoor is niet voldaan aan constitutief element (art. 7:46c lid 1 BW) van consumentenkoop op afstand. Vordering NEM wordt afgewezen.

"3.4 De vraag die allereerst beantwoord moet worden is of er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen betreffende de levering van energie op het adres [straatnaam en huisnummer] te Roosendaal. In verband hiermee wordt het volgende overwogen.
[gedaagde] heeft ontkend de bevestigingsbrief van NEM d.d. 31 december 2009 te hebben ontvangen. De kantonrechter constateert dat deze brief (productie 2 bij conclusie van repliek) is geadresseerd aan [gedaagde], [straatnaam en huisnummer] te Roosendaal. Nu de NEM niet heeft aangeboden de ontvangst door [gedaagde] te bewijzen, houdt de kantonrechter het er voor dat de ontvangst van een dergelijke brief door [gedaagde] niet heeft plaatsgevonden. NEM heeft derhalve niet (tijdig) die informatie verstrekt waartoe zij op grond van artikel 7:46c, lid 1 Burgerlijk Wetboek is gehouden. Aldus is niet voldaan aan een constitutief element voor de totstandkoming van een consumentenkoop op afstand als de onderhavige. Dit betekent dat de vordering van NEM zal worden afgewezen".

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf) 

Afgelopen woensdag is het ICT-dashboard van het Rijk gelanceerd. Doel van dit dashboard is om inzichtelijk te maken hoe grote ICT-projecten en ICT-projecten met een hoog risico bij de ministeries en publiekrechtelijke ZBO’s lopen. Relevant voor de vraag of een project ‘goed’ verloopt is of de doorlooptijd en de kosten op schema liggen. Dit dasboard zal nog verder doorontwikkeld worden. Zo zal binnenkort aan alle projecten toegevoegd worden wie de betrokken leveranciers zijn.

Met dank aan Annechien ten Kate-Sloots, ICT~Office.

Hof Arnhem 3 mei 2011, LJN BQ5240 ([Appelante] B.V. tegen [geïntimeerde])

Auteursrecht. Emailverzameling. Arbeidsrechtelijke verhouding. Geheimhoudingsverplichting. Ex-werknemer / directeur. heeft een back-up van e-mailbestand. Afgifte/revindicatie beroep op art. 7 Auteurswet. Kopie wordt niet door art. 1 jo. 10 Aw bestreken, omdat geschrift niet bestemd is voor openbaarmaking.

5.13  Het beroep op de IE-rechten heeft [appellante] slechts onderbouwd door te verwijzen naar artikel 7 Auteurswet (Aw). In dit kort geding kan evenwel niet worden vastgesteld dat [appellante] aan de Auteurswet een rechtsgrond tot afgifte van de dvd als hiervoor bedoeld kan ontlenen. Dat [geïntimeerde] in strijd met (artikel 1 in verbinding met artikel 7 van) de Aw heeft gehandeld is niet voldoende komen vast te staan. Van openbaarmaking van de e-mails/documenten is geen sprake, [appellante] heeft dit ook niet gesteld, terwijl [geïntimeerde] heeft aangevoerd deze e-mails te bewaren voor het geval hij mogelijk in een arbeidsrechtelijk geschil over zijn functioneren als directeur verzeild zal raken.

Hij heeft voorts gesteld dat hij zich houdt aan zijn geheimhoudingsverplichting, hetwelk door [appellante] niet is weersproken en waarvan het hof dus uitgaat. Dat de enkele verveelvoudiging door middel van de back-up bestreken zou worden door het verbod van artikel 1 Aw is onvoldoende komen vast te staan. Immers, de auteursrechtelijke bescherming van digitale documenten als een ander geschrift in de zin van artikel 10 Aw is beperkt tot de situatie dat het geschrift is (bestemd om) openbaar gemaakt (te worden). Daarvan is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen sprake. Of het aan [geïntimeerde] verboden is in de toekomst eventueel gebruik te maken van de e-mails en documenten ingeval sprake zou zijn van een arbeidsrechtelijk conflict, ligt hier niet voor en behoeft dus ook geen bespreking. Het hof roept voorts in herinnering dat de vraag of [geïntimeerde] [appellante] door en met zijn kennis beconcurreert, dan wel [X B.V.] zich als zijn nieuwe werkgever daarvan gebruik maakt, in dit geding niet voorligt.

Lees het vonnis hier (link en pdf).

Reeds eerder in Computable verschenen artikel van Robert Grandia (Van Harmelen Beijneveld Van Houten) en Gert-Jan Vlasveld (CM Partners) inzake contractmanagement en ARBIT. 

De Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-Overeenkomsten (ARBIT) onderschrijven het belang van zorgvuldig contractmanagement. Het is echter de vraag of de ARBIT zorgvuldig contractmanagement ook mogelijk maken. 
Lees het artikel hier (link) of hier (pdf).

HR 15 april 2011, LJN BP0603 (melkmachines)

Met dank aan Reinout Rinzema, Ventoux. Een interessante uitspraak over conformiteit, klachtplicht en verjaringstermijnen. Weliswaar gewezen in een materie die ondeugdelijke melkmachines (robots) betreft, maar tevens toepasbaar op situaties waarin computersystemen ondeugdelijk zijn. In deze zaak is sprake van de in de ICT-sector gebruikelijke combinatie van koop- en onderhoudsovereenkomsten. Als partijen een onderhoudsovereenkomst aangaan, aanvaardt een gebruiker daarmee dan dat de geleverde zaak gebreken mag bevatten?

In deze zaak ging het kort gezegd om het volgende. Leverancier heeft robots verkocht en geleverd aan gebruiker. Partijen zijn terzake van de robots een onderhoudsovereenkomst aangegaan. De robots werken niet goed. Er volgt een periode waarin gebruiker steeds weer gebreken aanmeldt en leverancier steeds weer tevergeefs probeert de gebreken te herstellen. Uiteindelijk is gebruiker het zat en ontbindt hij de koopovereenkomst. Leverancier betoogt dat gebruiker zijn ontbindingsbevoegdheid heeft verloren, omdat gebruiker niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht onder de koopovereenkomst. Gebruiker heeft weliswaar geklaagd over gebreken, maar, aldus leverancier, dat betrof slechts aanmeldingen van gebreken in het kader van de onderhoudsovereenkomst en niet een conformiteitsklacht onder de koopovereenkomst. De Hoge Raad volgt leverancier echter niet in dit argument:

"3.4 Onderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] tijdig heeft geklaagd, onjuist is omdat het enkele feit dat [verweerder] klachten over het functioneren van het systeem heeft geuit, nog niet betekent dat ([eiser] had moeten begrijpen dat) het systeem volgens [verweerder] niet aan de overeenkomst beantwoordde, nu partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten. Daarom had het op de weg van [verweerder] gelegen om [eiser] niet alleen op de hoogte te stellen van zijn klachten, maar ook mede te delen dat hij vond dat het systeem gelet op die klachten niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Dit betoog treft geen doel. Het hof heeft zijn oordeel dat het geleverde melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 28) vooral hierop gegrond, dat het systeem ten gevolge van de herhaalde storingen telkens een of meer uren, oplopend tot een of meerdere dagdelen, plat ligt, hetgeen een aanzienlijk negatieve invloed op de bedrijfsvoering (welzijn van de koeien en kwaliteit van de melk) heeft, hetgeen [verweerder] niet behoefde te verwachten (rov. 24 en 26). In dat licht moet het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] met zijn "voortdurende stroom van klachten" over de gebreken "binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt" aldus verstaan worden, dat [verweerder] heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de overeenkomst, en dat zulks voor [eiser] ook duidelijk was. Dat partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan [eiser] verplicht was tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg."

Een andere vraag die opkomt is wanneer de verjaringstermijn is gaan lopen. Gaat die termijn uitsluitend lopen bij de eerste klacht of begint de termijn steeds opnieuw bij vervolgklachten. Het laatste is het geval:

"3.5.3 Volgens onderdeel 2.2 is voor ieder gebrek waarover [verweerder] heeft geklaagd een aparte verjaringstermijn gaan lopen, zodat zijn vordering verjaard is voor zover die is gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting van de verjaring ter kennis van [eiser] zijn gebracht.
Dit betoog kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden na verloop van de in art. 7:23 lid 2 bedoelde verjaringstermijn. [eiser] was immers - ook afgezien van de onderhoudsovereenkomst - op grond van de koopovereenkomst gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat [eiser] daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (vgl. Kamerstukken I 2001-2002, 27 809, nr. 323b, blz. 10). Daarom was de bevoegdheid van [verweerder] om tot ontbinding over te gaan niet verjaard. Hij heeft immers van die bevoegdheid gebruik gemaakt (ruim) binnen twee jaren nadat hij had geklaagd over het feit dat het melkwinningsysteem - ook na de levering van het 4-KGM-systeem dat volgens [eiser] tot een verbetering van het functioneren van het gehele systeem zou leiden, en ondanks de ook daarna nog gevolgde pogingen tot herstel - nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.

3.5.4 Voor zover onderdeel 2.2 mede zou strekken ten betoge dat de vordering tot vergoeding van de gevolgschade is verjaard voor zover deze de in de beginperiode geleden gevolgschade betreft, kan zulks niet tot cassatie leiden. [Eiser] heeft in zijn conclusie van antwoord (onder 42-46) het beroep op de verjaring van art. 7:23 lid 2 uitsluitend gedaan ter zake van de ontbinding, en hij heeft - ook waar hij nadien stelde dat "de rechtsvordering" was verjaard - niet aangevoerd dat ter zake van de geleden gevolgschade(s) (telkens) een aparte verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof heeft derhalve begrijpelijkerwijze slechts ter zake van de ontbinding onderzocht of sprake was van verjaring. Een beroep op verjaring ter zake van de vordering tot vergoeding van gevolgschade uit de beginperiode, dat een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, kan dan ook niet voor het eerst in cassatie gedaan worden.

3.5.5 Opmerking verdient overigens dat ingevolge art. 7:23 lid 2 een schadevordering in beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

3.6 De overige in cassatie aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling."

Lees de uitspraak hier.

Rechtbank Arnhem 13 april 2011, LJN BQ3855 (eisers tegen ECHOBOOMERS B.V.)

Auteursrecht. Contractueel gemeenschappelijk auteursrecht. Software-ontwikkeling (PlanDrive) voor rijscholen.  Ontbinding van samenwerkingsovk en vordering broncode.

Gemeenschappelijk beheer, conform 3:170 lid 2 jo. 3:168 lid 1 BW, tenzij anders overeengekomen. Samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat het vrijstaat het product al niet niet zelfstandig te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en exploiteren. Verplichting ter beschikking stellen van broncode. Broncode moet door ECHOBOOMERS worden afgegeven aan [eisers]. Samenhang vanDatabase behoeft niet te worden afgegeven: vordering onvoldoende geconcretiseerd. Portretrecht succesvol ingeroepen tegen gebruik van beeltenissen van eiser en familieleden.

4.8.  Derhalve volgt uit de artikelen 6 en 9 van de samenwerkingsovereenkomst, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het in artikel 6 van de samenwerkings-overeenkomst geregelde zelfstandig recht van ieder der partijen om de generieke software PlanDrive te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en te exploiteren, zich ook uitstrekt over de rechtsverhouding tussen partijen na de beëindiging van die samenwerkings¬overeenkomst. Aangenomen moet daarom worden dat beide partijen thans ieder zelfstandig gebruik maken van de in artikel 6 van de samenwerkings¬overeenkomst aan hen toegekende rechten. Het verweer van Echoboomers dat Rijschool [eiser sub 1] c.s. geen belang heeft bij de afgifte van de broncode van de generieke software PlanDrive, omdat voor iedere exploitatiehandeling Rijschool [eiser sub 1] c.s. toestemming nodig heeft van Echoboomers, die Echoboomers niet verleent, faalt dan ook.

Lees de uitspraak hier (link en pdf)

Artikel 6 – Intellectueel eigendom
Alle rechten van Intellectueel en Industrieel eigendom die betrekking hebben op de producten (het product) berusten bij alle partijen van deze samenwerkingsovereenkomst. Deze rechten zijn niet-exclusief en overdraagbaar aan derden. Het staat zowel Youngdog BV als Rijschool [eiser sub 1] vrij de producten (het product) al dan niet zelfstandig te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en te exploiteren. Hiermee vervalt het artikel “Intellectueel en industrieel eigendom” in de overeenkomst tussen Youngdog BV en Rijschool [eiser sub 1], d.d. 6 mei 2008, volledig.

Artikel 8 – Wijze besteding winst (inkomsten)
Een partij dient voor een exclusief (wereldwijde) exploitatierecht van een product (de producten) een afdracht doen plaatsvinden aan het samenwerkingsverband van 25% van de netto-inkomsten van de verkoop van een product (de producten); (…)

Artikel 9 – Looptijd van de overeenkomst en ontbinding
De overeenkomst is van kracht gedurende de looptijd van het project en wordt daarna stilzwijgend verlengd, totdat een van de partijen de overeenkomst beëindigt. Beëindiging kan tussentijds, met onmiddellijke ingang, zonder dat rechterlijke tussenkomst is vereist en zonder dat de ontbindende partij ter zake tot enige vorm van schadevergoeding aan de andere partijen gehouden is, geheel of gedeeltelijk ontbonden worden. Bij beëindiging van de overeenkomst zal Youngdog BV binnen 7 dagen de broncode van de meest recente versie van de producten (het product) aan de samenwerkingspartners leveren.