Contracten  

Prejudiciële vraag aan het HvJ EU 6 maart 2012, zaak C-119/12 (Probst tegen mr.nexnet GmbH)

Een samenvatting via het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Trefwoorden: telecommunicatie

Onderwerp: richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (Pb L 201, blz. 37)

Het bedrijf mr.nexnet, verweerster in de herzieningsprocedure, vordert van verzoeker Probst op grond van gecedeerd recht vergoeding van geleverde telecomdiensten. Probst heeft een telefoonaansluiting met internettoegang (‘inbellen’) bij Deutsche Telekom AG. Hij gebruikt daarvoor een toegangsnummer van Verizon Deutschland, volgens verzoekster de rechtsvoorganger van Probst.

Probst blijft met betalen in gebreke, de vordering wordt gecedeerd, waarna verzoekster hem dagvaardt en betaling van de dienstverrichting + nevenkosten eist.

Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat de cessieovereenkomst nietig is wegens schending van de telecommunicatiewet. De rechtbank verwerpt het beroep, de beroepsrechter acht het ‘in wezen gegrond’, waarna de zaak voor herziening (en tot verwerping) bij het ‘Bundesgerichtshof’ voorligt.

Volgens de Duitse Telecomwet is het bij cedering van vorderingen verplicht om de cessionaris de noodzakelijke inlichtingen te verstrekken, waaronder het verstrekken van verkeersgegevens die onder het communicatiegeheim vallen omdat deze noodzakelijk zijn voor berekening van de kosten. Dit kan ook zonder toestemming van de abonnee. Dat is slechts anders bij inning van vorderingen ter zake van honoraria van artsen of advocaten. Hier gaat het echter om een ‘gekochte vordering’.

De verwijzende Duitse rechter stelt het Hof van Justitie van de Europese Unie de volgende prejudiciële vraag:

“Staat artikel 6 van richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (Pb L 201, blz. 37) toe dat door een aanbieder van diensten aan de cessionaris van een vordering ter zake van vergoedingen voor telecommunicatiediensten verkeersgegevens worden doorgezonden, wanneer voor de cessie ten behoeve van de inning van openstaande vorderingen ter zake van door de bank geweigerde betalingen, naast de algemene verplichting met betrekking tot het communicatiegeheim en de gegevensbescherming krachtens de desbetreffende wettelijke regeling, de volgende contractvoorwaarden gelden:

- De aanbieder van de diensten en de cessionaris verplichten zich ertoe de beschermde gegevens slechts in het kader van hun samenwerking en uitsluitend voor de aan de overeenkomst ten grondslag liggende doelstelling en op de telkens aangegeven wijze te verwerken en te gebruiken;
- zodra de kennisneming van de beschermde gegevens niet langer voor het bereiken van deze doelstelling noodzakelijk is, moeten alle in dit verband beschikbare beschermde gegevens onherroepelijk wordt gewist of worden teruggegeven;
- de contractpartijen hebben het recht om de naleving van de gegevens-bescherming en de beveiliging van de gegevens bij de andere contractpartij in de zin van deze overeenkomst te controleren; de toevertrouwde vertrouwelijke stukken en informatie mogen slechts toegankelijk worden gemaakt voor de medewerkers die deze voor de nakoming van de overeenkomst nodig hebben;
- de contractpartijen zullen deze medewerker conform deze overeenkomst tot geheimhouding verplichten; op verzoek, doch uiterlijk bij de beëindiging van de samenwerking tussen de contractpartijen moeten alle in dit verband beschikbare vertrouwelijke gegevens onherroepelijk worden gewist of aan de andere contractpartij worden teruggegeven?”

Hof Leeuwarden 17 april 2012, LJN BW4226 (appellante tegen Ribank)

Algemeen contractenrecht. Ook als de handtekening onder contract vervalst is, kan degenen wiens handtekening is vervalst aan overeenkomst gebonden zijn, indien er bijzondere omstandigheden zijn die tot de slotsom hopen dat het aan hem is toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijs ook mocht houden.

8. De tweede en derde grief lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat Ribank de kredietovereenkomst niet met [ex partner van appellante] maar met [appellante] heeft gesloten. Bij de beoordeling van deze grieven wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer ie-mand iets voor een ander verklaart door valselijk de handtekening van die ander te plaatsen, kan deze ander zich in het algemeen tegen degene tot wie de verklaring is gericht, erop beroepen dat de handte-kening en daarmede de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verkla-ring was gericht, heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was. Dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn, maar dan moeten deze wel van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dit is bij-voorbeeld het geval wanneer degene wiens handtekening is vervalst, de onbetrouwbaarheid van dege-ne die zijn handtekening heeft vervalst, kende of behoorde te kennen, maar er niettemin aan heeft meegewerkt of zonder voorzorgsmaatregelen te treffen heeft toegelaten dat deze de mogelijkheid kreeg door het vervalsen van zijn handtekening jegens de wederpartij de schijn te wekken dat het een door hem ondertekende verklaring betrof (HR 7 februari 1992, NJ 1992, 809).

9. Naar het oordeel van het hof brengen de omstandigheden van het onderhavige geval mee dat [appellante] zich er ten overstaan van Ribank niet op kan beroepen dat de handtekening en daarmee haar wilsverklaring onder de overeenkomst van geldlening niet van haar afkomstig is. Veronderstellenderwijs aannemende dat de overeenkomst van geldlening met Ribank de facto inderdaad niet is aangegaan door [appellante] zelf maar door [ex partner van appellante] die zich daarbij heeft voorgedaan als [appellante], is dat niet uitsluitend gebeurd doordat [ex partner van appellante] de handtekening van [appellante] heeft vervalst. [ex partner van appellante] blijkt dan tevens te hebben kunnen beschikken over schriftelijke stukken van [appellante], zoals bankafschriften, loonstroken en haar identiteitskaart, en dat terwijl [appellante] vóór februari 2007 al had ervaren dat [ex partner van appellante] dergelijke stukken had misbruikt om op haar naam een overeenkomst van geldlening te sluiten.(...) Die omstandigheid laat onverlet dat de overeenkomst op naam van [appellante] is gesteld. Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat [appellante] de contractspartij is van Ribank en terecht tot terugbe-taling van de hoofdsom is aangesproken.

Conclusie AG HvJ EU 24 april 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft) - persbericht

Prejudiciële vragen gesteld door het Bundesgerichtshof, Duitsland.

Gebruikte software, tweedehands softwarelicenties, begrip "rechtmatige verkrijger".

In steekwoorden: Uitleg van artikel 4, lid 2, eerste alinea, en van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 111, blz. 16). Downloaden van internet, op basis van een softwarelicentie en met toestemming van de rechthebbende, kopieëren van gedownloade computerprogramma’s op een gegevensdrager. De vraag of een beroep op uitputting kan worden gedaan terzake van het recht van de rechthebbende om controle uit te oefenen op de verdere distributie van kopieën van het computerprogramma. Handel in „tweedehandse” softwarelicenties van programma’s die de eerste verkrijger heeft gedownload. Begrip „rechtmatige verkrijger”.

Conclusie AG (Nederlandse of Engelse vertaling nog niet beschikbaar):
„1) Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s moet aldus worden uitgelegd dat het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput, wanneer de rechthebbende, die toestemming heeft verleend voor het downloaden van internet van deze kopie op een digitale gegevensdrager, tevens tegen betaling en voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht op deze kopie heeft overgedragen.
Ingevolge deze bepaling moet namelijk als verkoop worden aangemerkt, elke beschikbaarstelling in de Unie – ongeacht op welke wijze en in welke vorm – van een kopie van een computerprogramma voor het gebruik ervan voor een onbeperkte tijd en tegen betaling van een vaste prijs.
2) De artikelen 4, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van het gebruiksrecht van de kopie van een computerprogramma de tweede verkrijger dit programma niet met een beroep op de uitputting van het recht op distributie van deze kopie mag reproduceren door een nieuwe kopie te maken, ook al heeft de eerste verkrijger zijn kopie gewist of gebruikt hij deze niet meer.”

Op andere blogs:
BlogIT (Interessante ontwikkelingen in rechtspraak over software)
IPKat (UsedSoft: "Would they have wiped their own? " Bot advises CJEU)
SCL the IT Law Community (Resale of Software Licences: Advocate General’s Opinion)

Rechtbank 's-Hertogenbosch 18 april 2012, LJN BW2456 (partij A & B)

Als randvermelding. Arbitrage overeenkomst. Incident onbevoegdheid i.v.m. arbitragebeding in algemene voorwaarden, opgeworpen door wederpartij van gebruiker van deze voorwaarden. De gebruiker (!) van de voorwaarden doet een beroep op het zijn van een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 van Richtlijn 93/13 EEG. Dit beroep wordt verworpen: rechtbank is onbevoegd.

2.5.  [Partij A] beroept zich nog op artikel 17 van de Grondwet, waarin is bepaald dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter, die de wet hem toekent, te weten de rechterlijke macht, zoals omschreven in de Wet op de Rechterlijke Organisatie. [Partij A] verliest echter uit het oog dat hij door de AVA 1992 te gebruiken als zijn standaardvoorwaarden tevens de keuze heeft gemaakt voor het gebruiken van artikel 21 van deze voorwaarden en dus afstand heeft gedaan van zijn recht geschillen aan de gewone rechter voor te leggen.

2.6.  [Partij A] beroept zich er voorts nog op dat [Partij B] misbruik maakt van zijn recht door zich te beroepen op artikel 21 van de AVA 1992. Volgens [Partij A] beoogt [Partij B] met de incidentele vordering slechts om de afwikkeling van het geschil en daardoor haar betalingsverplichting te traineren. [Partij B] heeft reeds tijdens de bouw en bij de discussie omtrent zijn betalingsachterstand veelvuldig zijn methode van traineren toegepast. Volgens [Partij A] is een procedure bij de RvA een zeer langdurige kwestie. Ook dient [Partij A] op voorhand een waarborgsom van € 10.000,-- te storten.

[Partij B] voert gemotiveerd aan waarom hij er behoefte aan heeft om de handelwijze van [Partij A] voorafgaand, tijdens en na de bouw te laten toetsen door een deskundig college met ervaring in de bouw en het bouwproces en dat daarom de specifieke deskundigheid van de RvA in deze zaak noodzakelijk is.

De rechtbank verwerpt het beroep van [Partij A] op misbruik van recht door [Partij B], nu [Partij B] voldoende gemotiveerd aangeeft waarom zij behoefte heeft aan arbitrage. Bovendien zou de rechtbank voor het nemen van een juiste beslissing zijn aangewezen op door haar te benoemen deskundigen, hetgeen over het algemeen ook tijdrovend is en ook met aanzienlijke kosten gepaard gaat.

Rechtbank Arnhem 28 maart 2012, LJN BW1398 (CTA Consulting tegen Sound Sight Music)

Vervolg van tussenvonnis IT 631. Overeenkomst van opdrachten. Database gebruik hosting. De rechtbank wijst beide onderdelen (eenmalige items en gederfde winst ter zake van abonnement) toe.

Eenmalige items

2.4.  Het door CTA ter zake van de eenmalige items berekende bedrag van € 6.842,50(€ 5.750,- exclusief btw) is als volgt opgebouwd:
Gefactureerd voor eenmalige items  €  8.000,00
-/- 10 niet bestede uren aan ‘frontoffice software’     500,00
-/- ‘third party software’ die niet is ingekocht      750,00
-/- 20 niet bestede uren aan opstellen overeenkomsten  1.000,00
Besparingen op eenmalige items            2.250,00-/-
Vordering ter zake eenmalige items (excl. btw)  €  5.750,00

Gederfde winst ter zake van abonnement

2.9.  CTA heeft gesteld dat de maandelijkse vergoeding van € 340,- (exclusief hosting van € 25,- per maand) voor drie gebruikers inherent is aan haar verdienmodel en bovendien alleszins redelijk is in vergelijking tot andere dienstverleners. Haar verdienmodel is gericht op de lange termijn en zij maakt uitsluitend winst op het driejarige abonnement dat gekoppeld is aan het leveren van de website met databank. Op de onderdelen uit de itemlijst maakt zij geen winst en in veel gevallen zelfs verlies. Vergeleken met andere dienstverleners die soortgelijke diensten leveren behoort CTA met een tarief van € 340,- per maand tot de middenmoot. Er is een groot verschil in tarieven, die variëren van ongeveer € 40,- tot € 600,- per maand. Die verschillen vloeien met name voort uit de uiteenlopende verdienmodellen van de betreffende dienstverleners, aldus CTA.

2.14.  Anders dan Sound Sight, vergelijkt de rechtbank het bedrag van € 22.640,- niet met het gemiddelde van de aanbiedingen van Websols, Danda en Vanderwest voor de eenmalige items. Het moge zo zijn dat deze aanbieders uitgaan van een verdienmodel dat gebaseerd is op een totale projectsom zonder verplicht abonnement, maar zoals in het tussenvonnis is overwogen omvat de overeenkomst die Sound Sight met CTA is aangegaan een abonnement voor drie jaar. Een redelijke vergelijking noopt dan ook tot het optellen van de door deze aanbieders gehanteerde tarieven voor support en hosting bij de totale projectsom. Aldus kan worden geconcludeerd dat het gemiddelde van de totale vergoeding van de drie andere dienstverleners € 17.663,- bedraagt. Indien hierop in mindering wordt gebracht de door CTA geoffreerde vergoeding van € 9.500,- voor de eenmalige items, resteert een bedrag van € 8.163,- voor een abonnement van drie jaar. Nu CTA geen andere aanknopingspunten heeft aangereikt terwijl zij daartoe wel in de gelegenheid is geweest, moet het ervoor worden gehouden dat dit bedrag van € 8.163,- als een redelijke vergoeding voor het door CTA aangeboden abonnement kan worden aangemerkt. Van dit bedrag dienen de besparingen van CTA te worden afgetrokken die het gevolg zijn van de voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Zoals hiervoor is aangegeven, heeft CTA onderbouwd gesteld dat haar besparingen maandelijks € 65,47 bedragen, wat over een periode van drie jaar resulteert in een totale besparing ter zake van het abonnement van € 2.356,92. De stelling van Sound Sight dat deze besparingen onaannemelijk zijn en dat CTA hiervoor geen representatief bewijs heeft geleverd is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Ter staving van de besparingen op licentiekosten en telefoonkosten heeft CTA facturen overgelegd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om van een ander bedrag aan besparingen uit te gaan. Zij komt volgens deze berekening op een bedrag aan gederfde winst ter zake van het abonnement van € 5.806,08 (€ 8.163,00 -/- € 2.356,92) exclusief btw en € 6.909,22 inclusief btw.

2.15.  Op basis van het voorgaande is toewijsbaar:
-  ter zake van de eenmalige items     6.842,50
-  ter zake van het abonnement       6.909,22
Totaal hoofdsom        13.751,72

Een bijdrage van Menno Weij, SOLV advocaten.

Per 1 januari dit jaar is artikel 6:234 BW aangepast om een eerdere wetgevingsfout te herstellen met betrekking tot de dienstverrichters en algemene voorwaarden (Wet van 27 oktober 2011 tot partiële wijziging van een aantal wetten op het gebied van Veiligheid en Justitie, Stb. 2011, 500).

De fout zag op de verhouding tussen enerzijds de verplichtingen voor dienstverrichters met betrekking tot algemene voorwaarden en anderzijds de afdeling algemene voorwaarden, meer in het bijzonder de vereisten voor wat betreft terhandstelling als neergelegd in artikel 6:234 BW.

Wat was nu precies het probleem?

De zogenaamde Dienstverrichters-richtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) is in het BW in artikel 6:230b en 6:230c geïmplementeerd. Voor wat betreft algemene voorwaarden, bepaalt artikel 6:230(c) met zoveel woorden dat een dienstverrichter die voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk dient te maken, op een door de dienstverrichter meegedeeld adres. Een hyperlinkje dus, zou je zeggen.

In de literatuur ontstond daardoor discussie. Immers, het destijds nieuwe artikel 6:234 lid 3 in de afdeling algemene voorwaarden, stelde de verplichting om tevoren uitdrukkelijke toestemming te vragen aan de afnemer om de algemene voorwaarden langs elektronische weg ter beschikking te stellen. Deze verplichting  geldt  alleen indien de onderliggende overeenkomst niét langs elektronische weg tot stand was gekomen. Kortom, bij een offline overeenkomst mag je verwijzen naar online voorwaarden, mits tevoren toestemming van de afnemer. Maar gezien voornoemd artikel 6:230c, gold die toestemmingsverplichting gek genoeg dus niet voor dienstverrichters. 

Wat was er gebeurd?
Bij één van de wijzigingen van artikel 6:234, was per ongeluk de koppeling naar 6:230c weggevallen. De Hoge Raad (11 februari 2011, LJN BO7108, IT 232, First Data/KPN) had hier ook al de vinger op gelegd:  "opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen".

Staatssecretaris Teeven heeft vervolgens aangegeven artikel 6:234 te zullen aanpassen. Hij zei met zoveel woorden dat een dienstverrichter zijn algemene voorwaarden elektronisch toegankelijk mag maken via een website, als de afnemer is gevraagd of hij uitdrukkelijk instemt met die wijze van terbeschikkingstelling. Kortom, Teeven heeft beloofd de verplichting voor dienstverrichters gelijk te stellen met de algemene verplichtingen uit de afdeling algemene voorwaarden.

De wetswijziging
De wettekst van artikel 6:234 BW is inderdaad veranderd, namelijk door de Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2011 die per 1 januari 2012 in werking is getreden. Deze wijzigt echter alleen art. 6:234 lid 1 BW. In artikel 234, eerste lid, eerste volzin, is na de woorden «heeft gesteld» ingevoegd: , “de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c voorziene wijze heeft verstrekt”.

Artikel 6:234 lid 1 luidt nu dus als volgt:

“De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.” [onderstreping Menno Weij]

In de Memorie van Toelichting (Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2011, Kamerstukken II 2010/11, 32 863, nr. 3) wordt hierover het volgende gezegd:

“Bij de behandeling van het wetsvoorstel voor een Dienstenwet in de Eerste Kamer is gebleken dat de verhouding tussen enerzijds de artikelen 6:233 en 6:234 BW en anderzijds de nieuwe artikelen 6:230b en 6:230c BW tot onduidelijkheid kan leiden (Kamerstukken I 2008/09, 31 579, nr. C, p. 18/19). Deze potentiële onduidelijkheid werd aanvankelijk weggenomen met een wijziging opgenomen in artikel Ia van de Aanpassingswet dienstenrichtlijn (Stb. 2009, nr. 616). Door de wijziging voorzien in artikel II, B, vierde onderdeel, van de nadien in werking getreden Wet tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer (Stb. 2010, 222) zou deze mogelijke onduidelijkheid zich opnieuw kunnen voordoen, nu daarin een verwijzing naar artikel 6:230c BW ontbreekt. Om dit te vermijden wordt voorgesteld artikel 6:234, eerste lid, BW aldus te wijzigen dat de handelaar ook aan zijn informatieverplichting, als bedoeld in artikel 6:234 BW, kan voldoen op de in artikel 6:230c BW voorziene wijze.”

Lost dit het probleem op?

Ik vraag het me eerlijk gezegd af. In mijn optiek blijft het spanningsveld tussen enerzijds het nieuwe lid 1 van 6:234 en anderzijds lid 3 van 6:234 bestaan. Immers, 234 lid 1 verwijst naar 6:230c en dat betekent dat een hyperlink voldoende is. Echter,  6:234 lid 3 bevat het vereiste dat je tevoren instemming van de afnemer moet hebben.

Ik ben benieuwd hoe dit zich gaat ontwikkelen. Ik sta overigens open voor input op dit punt, dus aarzel niet te reageren of mij te mailen.

Hof Amsterdam 14 februari 2012, LJN BV7744 (Mypoint tegen IPG Nederlands)

Met samenvatting van Reinout Rinzema, Ventoux Advocaten.

De waarde en betekenis van de in ICT contracten veel gehanteerde 'entire agreement' clause is in het Nederlands recht niet onomstreden. Zie bijv. H.N. Schelhaas in 'Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten' in NTBR 2008/4.

Het Hof Amsterdam (14 februari 2012, LJN BV7744) kent bij de keuze voor een taalkundige uitleg van een koopovereenkomst aan deze bepaling betekenis toe. Daarnaast acht het Hof van belang dat het gaat om een commerciële overeenkomst die strekt tot de overdracht van aandelen en die is gesloten tussen professionele partijen. Dat één van partijen zich niet heeft laten bijstaan door een advocaat is voor het Hof niet doorslaggevend. Die partij werd wel bijgestaan door een deskundige op fiscaal gebied en de keuze geen juridisch advies in te winnen in het kader van de onderhandelingen en over de tekst van de door de advocaat van de andere partij opgestelde overeenkomst, komt voor haar rekening.

3.6.2 Het hof is van oordeel dat de rechtbank bij de uitleg van de koopovereenkomst de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Het komt immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de omstreden bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient in het onderhavige geval beslissende betekenis te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van desbetreffende bewoordingen, gelezen in samenhang met de overige voor de uitleg relevante bepalingen van de koopovereenkomst. De grond daarvoor is dat het gaat om een commerciële overeenkomst die strekt tot de overdracht van aandelen, die is gesloten tussen professionele partijen en die een zogenoemde entire agreement clause bevat. Dat IPG deel uitmaakt van een wereldwijd concern wil nog niet zeggen dat IPG enerzijds en MyPoint en [appellant sub 2] anderzijds niet als gelijkwaardige partijen bij de overeenkomst kunnen worden aangemerkt. [appellant sub 2] heeft zich volgens zijn stelling weliswaar niet laten bijstaan door een advocaat, maar hij is wel bijgestaan door een deskundige op fiscaal gebied. Voor zover hij ervoor heeft gekozen niet ook juridisch advies in te winnen in het kader van de onderhandelingen met IPG en over de tekst van de door de advocaat van IPG opgestelde overeenkomst, komt dat voor zijn rekening.

Rechtbank Haarlem 14 december 2011, LJN BV9757 (Communication Security Net tegen Pretium)

CS Net houdt zich bezig met het beheren van communicatienetwerken van derden en het ontwikkelen van communicatieve software en hardware ten behoeve van automatiseringsystemen. Op grond van een overeenkomst heeft CS Net in opdracht en voor rekening van Pretium (onder meer) een Internet Service Provider-Hostingomgeving gebouwd en geleverd.

In't kort: De zaak betreft een vordering tot betaling van facturen. Gedaagde beroept zich op gebreken in de prestatie. Klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW geldt voor ieder verweer en elke rechtvordering voor zover gegrond op een gebrek in de geleverde prestatie. Bewijsopdracht gegeven met betrekking tot de vraag of is voldaan aan die klachtplicht.

4.8.  CS Net betwist dat de door Pretium gestelde (en door [A]) geconstateerde gebreken aan de ISP-Hostingomgeving tijdens de bespreking op 13 februari 2008 aan de orde zijn geweest. Volgens CS Net is tijdens die bespreking gesproken over verschillende toegangstechnologieën. Voorts heeft [A] tijdens die bespreking vragen gesteld omtrent de ISP-Hostingomgeving, welke door CS Net (kennelijk naar tevredenheid) waren beantwoord. Ook tijdens de bespreking op 23 januari 2009 zijn de gestelde gebreken niet aan de orde gesteld. CS Net betwijfelt dan ook dat het Beslissingsdocument destijds reeds was opgesteld.

4.9.  De rechtbank verwerpt het standpunt van Pretium dat de in artikel 6:89 BW neergelegde klachtplicht slechts is gegeven voor de weren en vorderingen voor zover die gebaseerd zijn op een toerekenbare tekortkoming. De klachtplicht geldt voor ieder verweer en elke rechtsvordering voor zover deze vordering is gegrond op een gebrek in de geleverde prestatie. Indien vast zou komen te staan dat Pretium niet binnen bekwame tijd nadat zij de gestelde gebreken aan het systeem heeft ontdekt, terzake bij CS Net heeft geprotesteerd, zou dat betekenen dat zij op die gebreken geen beroep meer kan doen. Gelet op het volgens Pretium door [A] verrichte onderzoek naar de ISP-Hostingomgeving, waarvan de resultaten zijn neergelegd in de Technische inventarisatie DSL Telecom aanbod Pretium en het Beslissingsdocument (2.7 en 2.8), stelt de rechtbank vast dat Pretium in ieder geval in februari 2008 geacht moet worden bekend te zijn geweest met de door haar gestelde gebreken. Gelet op het tijdsverloop en gelet op het feit dat door Pretium geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd welke de conclusie rechtvaardigen dat sprake zou zijn van bekwame tijd, indien de gestelde gebreken voor het eerst tijdens de bespreking op 23 januari 2009 door Pretium aan de orde zouden zijn gesteld, overweegt de rechtbank dat op 23 januari 2009 geen sprake meer was van ‘binnen bekwame tijd’ in de zin van artikel 6:89 BW. Dit brengt mee dat vastgesteld dient te worden of door Pretium tijdens de bespreking met CS Net op 13 februari 2008 de in het Beslissingsdocument van [A] gestelde gebreken aan de ISP-Hostingomgeving aan CS Net zijn voorgehouden, zoals door Pretium gesteld. Anders dan door Pretium gesteld is in de email van 14 februari 2008 (r.o. 2.9) geen bevestiging van die stelling te lezen en is het bewijs daarvan dan ook geenszins door die email geleverd. Gelet op de onderbouwde betwisting door CS Net en gelet op het terzake gedane specifieke bewijsaanbod van Pretium, zal Pretium worden toegelaten tot het bewijs hiervan.

Hof ’s-Hertogenbosch 7 februari 2012, LJN BV3620, (Cofely/CFS)

Met samenvatting vanTessa Stallaert, Vondst Advocaten.

Het gaat hier om de levering door CFS aan haar dealer Cofely van brandblussystemen voor computer- en serverruimtes. Vanaf 2007 kwamen er klachten binnen bij Cofely, doordat het blusmateriaal van de brandblussystemen stoffen bevat die schadelijk zijn voor mainframes en overige computerelementen. Cofely stelt CFS aansprakelijk voor deze schade. Gevolgschade, zo stelt CFS, en met een beroep op de exoneratie uit haar algemene voorwaarden weigert zij de schade te vergoeden. Cofely brengt daar tegenin dat CFS de goede werking van de brandblussers had gegarandeerd en dat de geschiktheid van de brandblussers voor computer- en serverruimtes essentieel is. Aansprakelijkheid kan naar haar idee daarom niet worden beperkt. Het hof is van oordeel dat de exoneratie wel degelijk kan worden ingeroepen.

Op 27 juli 2001 hebben CFS en Cofely een dealerovereenkomst gesloten waarbij is overeengekomen dat Cofely als dealer van FirePro brandblussystemen zal gaan fungeren. Onderdeel van deze overeenkomst is onder meer een garantiebepaling:

“CFS Trading garandeert de dealer de constante, afgesproken kwaliteit van de geleverde Producten. Bij eventuele gebreken, voor zover deze aan het licht komen binnen 12 maanden na de datum van de aflevering aan de dealer, zal CFS Trading de kosten voor vervanging of herstel van het FirePro® Product dragen.” 

Naast de garantiebepaling wordt tevens verwezen naar de algemene voorwaarden, die onder meer het volgende inhouden:

“9.3 CFS verleent voor geleverde, door CFS zelf vervaardigde zaken of onderdelen, alsmede voor door CFS uitgevoerde bewerking van zaken een garantie voor de uitgevoerde werkzaamheden, daaruit bestaande dat eventuele fouten voor rekening van CFS zoveel mogelijk worden hersteld en/of het geleverde geheel of gedeeltelijk wordt teruggenomen en door een nieuwe levering wordt vervangen. […]
10.1 Behoudens bepalingen van dwingend recht, alsmede behoudens het bepaalde onder 9.1 tot en met 9.9. (hof: is CFS) niet tot enige handeling of betaling verplicht in geval zich, door wat voor oorzaak dan ook, schade voordoet, tenzij die schade is veroorzaakt door opzet of daarmee gelijk te stellen grove schuld van de directie van CFS en/of de personeelsleden die met de uitvoering van de overeengekomen prestatie zijn belast.
10.2 CFS is met name niet aansprakelijk voor schade anders dan aan het geleverde, bewerkte en/of geïnstalleerde goed zelf.
10.3 CFS is niet aansprakelijk voor gevolgschade en voor schade die noodzakelijkerwijs moest worden aangebracht om de overeengekomen prestatie te kunnen leveren.
10.4 Mocht CFS op enigerlei wijze voor enige schade aansprakelijk zijn, dan is die aansprakelijkheid beperkt tot de door CFS voor de desbetreffende prestatie in rekening gebrachte c.q. in rekening te brengen vergoeding met een maximum van 5.000, -.[…]”

Vanaf 2007 kwamen er klachten binnen bij Cofely, doordat het blusmateriaal van de brandblussystemen stoffen bevat die schadelijk zijn voor mainframes en overige computerelementen. Wegens non-conformiteit houdt Cofely CFS aansprakelijk en vordert vergoeding van de schade als gevolg van de gebreken aan het product. CFS beroept zich op haar beurt op het exoneratiebeding uit de algemene voorwaarden.

Cofely heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat CFS de garantieverplichtingen in de overeenkomst niet is nagekomen, door producten te leveren die niet voldeden aan de overeengekomen kwaliteit, terwijl CFS aanbevelingen en mededelingen over deze producten heeft gedaan die niet conform de werkelijkheid zijn gebleken. Cofely stelt dat de in art. 7.1 van de dealerovereenkomst opgenomen garantie voor haar een dermate essentieel beding is (in haar woorden een “kernbeding”), dat zij de dealerovereenkomst zonder dat beding niet zou hebben gesloten en waarvan in algemene voorwaarden niet kan worden afgeweken. Het hof oordeelt als volgt:

“4.7. […] De stelling van Cofely dat zij niet had hoeven begrijpen dat de exoneratie ook gold voor schade als gevolg van een gebrekkig product, volgt het hof niet. De tekst van artikel 7.1 van de dealerovereenkomst is op dat punt duidelijk. Het garandeert de constante, afgesproken kwaliteit van het product en bepaalt dat CFS bij eventuele gebreken in het product de kosten van vervanging of herstel van het product zal dragen. In aanvulling daarop sluit het exoneratiebeding aansprakelijkheid voor gevolgschade uit. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgschade in algemene voorwaarden bij contracten als het onderhavige gebruikelijk is en dat Cofely zich ervan bewust had moeten zijn dat CFS geen risico wenste te lopen om tot vergoeding van voor haar niet overzienbare schade gehouden te zijn. Zowel als het product faalt in de zin dat het niet gaat blussen als het wordt geactiveerd, zoals Cofely wel stelt te hebben begrepen, als dat het faalt in de zin dat de bij het blussen vrijgekomen aerosol de computers beschadigt, gaat het om een gebrek in (de kwaliteit van) het product als bedoeld in art. 7.1 van de dealerovereenkomst. In beide gevallen kunnen de schadelijke gevolgen groot zijn. Dat Cofely het beding anders heeft begrepen, komt het hof niet aannemelijk voor, maar zo dat al het geval is, kan dat gezien het voorgaande niet tot gevolg hebben dat partijen de beperking in aansprakelijkheid voor gevolgschade niet zouden zijn overeengekomen.
[…]
4.9. De stelling dat de onschadelijkheid van de aerosol en de geschiktheid van de FirePro aerosol blussystemen voor computer- en serverruimte zo wezenlijke eigenschappen van het product betreffen dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat CFS zich beroept op het overeengekomen exoneratiebeding, verwerpt het hof eveneens. Nog los van de vraag of de garantie uit artikel 7.1 is afgegeven als door Cofely wordt betoogd, sluit het exoneratiebeding de schade die het gevolg is van de afwezigheid van het gegarandeerde niet volledig uit. Uitsluitend gevolgschade wordt uitgesloten. Anders was dat in het door Cofely aangehaalde arrest. Die zaak betrof de verkoop van (naar kopers achteraf bleek vervuilde) grond met bouwplicht en een totale uitsluiting van aansprakelijkheid voor onzichtbare gebreken. In die zaak werd geoordeeld dat de door verkoper opgelegde bouwplicht een stilzwijgende garantie inhield dat grond geschikt is voor bouw en dat die garantie een zo wezenlijke eigenschap betrof dat de redelijkheid zich ertegen verzette aan het standaard exoneratiebeding de betekenis toe te kennen dat het die garantieverplichting uitschakelde. Van dergelijke omstandigheden is hier geen sprake. Het gaat in onderhavige zaak om koop en verkoop van blusinstallaties - waaronder blusinstallaties die aangeprezen worden als geschikt om te worden gebruikt in computerruimtes - die door koper zullen worden gebruikt om te worden geïnstalleerd in grotere brandblussystemen bij afnemers. Ze worden verkocht met een installatie- en gebruiksinstructie en of en hoe ze feitelijk worden gebruikt wordt aan de koper gelaten. Daarnaast bevat het exoneratiebeding niet een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor gebreken aan het verkochte. Zou het betoog van Cofely gevolgd worden, dan zou dat betekenen dat aansprakelijkheid voor gebreken nooit zou mogen worden uitgesloten. Het contractueel uitsluiten van aansprakelijkheid tussen zakelijke (gelijkwaardige) partijen is echter in beginsel toegestaan. Bijzondere omstandigheden die meebrengen dat het in onderhavige zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om het exoneratiebeding in te roepen heeft Cofely niet gesteld en zijn het hof niet gebleken.”

Zowel rechtbank als hof zijn overigens van oordeel dat de garantiebepaling niet geldt als een kernbeding. Omdat het hof de overwegingen van de rechtbank tot de zijne maakt, en het rechtbankvonnis niet is gepubliceerd, is onduidelijk op basis waarvan dat wordt aangenomen. Zie ook T.J. de Graaf, Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen, paragraaf 5.12. De Graaf spreekt van “hoofdverplichtingen”, vergelijkbaar met de hier bedoelde kernbedingen. Hij concludeert, overigens met wederom hof ’s-Hertogenbosch (9 maart 2004, NJ Feitenrechtspraak 2004, 469), dat exoneraties juist zien op schending van hoofdverplichtingen. In paragraaf 5.1.3 concludeert De Graaf bovendien dat de schending van een uitdrukkelijke garantie niet tot gevolg heeft dat een beroep op een exoneratie in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Ik kan mij vinden in de uitspraak van het hof. In de IT-contractpraktijk wordt aansprakelijkheid voor gevolgschade vaak uitgesloten ook voor hoofdverplichtingen, juist omdat gevolgschade niet overzienbaar is. Probleem bij de uitsluiting van gevolgschade is dat dit begrip niet in de wet is gedefinieerd. In onderhavige zaak beperkte artikel 10.2 van de algemene voorwaarden aansprakelijkheid tot schade aan de brandblussystemen zelf. Hiermee is aansprakelijkheid voor schade aan computers en servers per definitie uitgesloten. Voor een contractpartij zijn claims van derden op haar wederpartij in de regel niet overzienbaar. Schade voor dit soort claims wordt doorgaans (contractueel) dan ook onder gevolgschade begrepen. Het kan nog sterker, zie het PON modelsourcingscontract, waarin de volgende bepaling is opgenomen:

“23. Vrijwaring
23.1. Klant verplicht zich Leverancier te vrijwaren van alle vorderingen van contractpartijen van Klant die er direct of indirect op zijn gebaseerd dat Leverancier te kort is geschoten in de nakoming van deze Overeenkomst.”

Conclusie AG HvJ EU 22 maart 2012, C-55/11 (Vodafone España, S.A.) - dossier

Vraag 1: Moet artikel 13 van richtlijn 2002/20/EG1 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (machtigingsrichtlijn), aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan een vergoeding voor rechten om faciliteiten te installeren op het gemeentelijke publieke domein kan worden gevraagd aan exploitanten die geen exploitant van het netwerk zijn maar het gebruiken voor de levering van mobieletelefoniediensten?

Conclusie: vertaald: Art. 13 autoriseert lidstaten niet om een vergoeding voor rechten om faciliteiten te installeren op het gemeentelijke publieke domein kan worden gevraagd aan exploitanten die geen exploitant van het netwerk zijn maar het gebruiken voor de levering van mobieletelefoniediensten?

Conclusie 1) Article 13 of Directive 2002/20/EC of the European Parliament and of the Council of 7 March 2002 on the authorisation of electronic communications networks and services (Authorisation Directive) does not authorise Member States to charge mobile telephony operators a fee for the use of facilities installed on public property and owned by another undertaking.

Vraag 2) Indien de heffing als verenigbaar wordt beschouwd met artikel 13 van richtlijn 2002/20/EG, voldoen de omstandigheden waarin de bestreden plaatselijke verordening de vergoeding oplegt aan de vereisten van objectiviteit, evenredigheid en non-discriminatie uit dit artikel, en aan de noodzaak om het optimale gebruik van de betrokken hulpbronnen te waarborgen?
Conclusie 2) On a proper construction of the second sentence of Article 13 of the Authorisation Directive, a fee does not satisfy the requirements of an objective justification, proportionality and non-discrimination, and the need to ensure the optimal use of the resources concerned if it is based on the revenue or market share of an undertaking or on other parameters that bear no correlation to the availability of access to a ‘scarce’ resource as a result of the undertaking’s actual use of that resource.

Vraag 3) Heeft artikel 13 van richtlijn 2002/20/EG rechtstreekse werking?
Conclusie 3) Article 13 of the Authorisation Directive has direct effect.