Internet  

F.J. van Eeckhoutte, noot onder Vzr. Rechtbank Haarlem 1 september 2011, LJN BR6505 (ministerpresidentrutte.nl) 
Zie IEF 10135 voor de onderliggende zaak, met dank aan Filip van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte Advocaten

Inhoudsopgave
1. De casus
2. De belangenafweging
3. Zeer bijzondere omstandigheden
4. Noodzakellijkheidsvereiste
5. Toetsing in casu
6. Conclusie

1. De casus

's Nederlands onderdaan [A] had op 28 maart 2010, dus nog vóór het aantreden van het kabinet Rutte in oktober dat jaar de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl geregistreerd bij het SIDN. [A] gebruikte www.ministerpresidentrutte.nl als doorway site naar www.klokkenluideronline.nl, op welke site gal gespuwd werd over politici en andere hoogwaardigheidsbekleders. Vijf dagen na het aantreden van het kabinet Rutte bood de RVD [A] aan om ministerpresidentrutte.nl tegen vergoeding van de registratiekosten aan de Staat over de dragen. [A] weigerde onder opgaaf van redenen. Na een sommatie van de landsadvocaat stelde [A] voor om tegen € 6.000,- en later € 2.500,- ministerpresidentrutte.nl over te dragen. Daarmee riep [A] de toorn van de Staat over zich heen.

Bij uitspraak van de Haarlemse voorzieningenrechter van 1 september 2011  werd [A] veroordeeld om onder verbeurte van een dwangsom de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl aan de Staat over te dragen. De voorzieningenrechter hing het vonnis op aan misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 lid 2 BW. Lid 2 (2e zinsdeel) van dat artikel bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

2. De belangenafweging

Sinds Gaos/Passie  kan een loutere afweging van belangen van partijen, zonder dat overigens een normschending kan worden aangewezen, geen grondslag (meer) bieden voor toewijzing van de vordering tot overdracht van de domeinnaam. Dus, eerst bijv. een onrechtmatige daad vaststellen gevolgd door een afweging van belangen, en dus niet belangen afwegen om op grond daarvan tot onrechtmatigheid te concluderen. Dat juridisch obstakel kan verklaren waarom sinds 2001 enkele malen art. 3:13 lid 2 BW van stal werd gehaald om domeinnaamkwesties beoordelen . De tekst van 3:13 lid 2 BW, die zo op het eerste gezicht voor een jurist zo klaar als een klontje lijkt , bood de Haarlemse voorzieningenrechter de grondslag om de belangen van partijen i.c. af te wegen. Het vaststellen van misbruik van bevoegdheid ingevolge 3:13 lid 2 BW door slechts wederzijdse belangen af te wegen, is echter een onjuiste rechtsopvatting  .

De figuur van misbruik van bevoegdheid strekt ertoe de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende, rechtmatige bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die niet aanvaardbaar is.  Artikel 3:13 lid 2 BW wil uiting geven aan het besef dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen.

3. Zeer bijzondere omstandigheden

De onevenredigheidsmaatstaf uit art. 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) BW vond zijn beslag in een arrest van de Hoge Raad uit 1970  en werd gecodificeerd om duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de belangen van de bevoegde niet "op voet van gelijkheid" moeten worden afgewogen tegen die van degenen waarmede hij bij de uitoefening van zijn recht in conflict zou komen.   De nadruk moet liggen op het belang van degene die zijn recht uitoefent, zij het dat die grens kan worden getrokken daar waar voor hem geen redelijk belang meer aanwezig is. Een juiste toepassing van 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) vergt dat wordt onderzocht wat het belang van de bevoegde is bij de uitoefening van zijn bevoegdheid en of dát belang in wanverhouding staat ten opzichte van het belang van de gelaedeerde. De uitoefening van deze bevoegdheid kan onder zeer bijzondere omstandigheden onevenredig zijn, maar dergelijke omstandigheden zullen zich niet spoedig voordoen, aldus Langemeijer .

Dergelijke bijzondere omstandigheden kunnen gelegen zijn in het feit dat er voor de bevoegde een redelijk alternatief bestaat – lees: an offer you can’t refuse -  of een zwaarwegend belang zijdens de gelaedeerde , waardoor aan de uitoefening van de bevoegdheid de rechtmatigheid ontvalt. De aard en kwaliteit van het alternatief voor de bevoegde geven aan wanneer het verbod tot bevoegdheidsuitoefening geacht moet worden met voldoende waarborgen te zijn omkleed en wanneer zijn belang in verhouding tot alle overige belangen geacht kan worden slechts een gering gewicht in de schaal te leggen .

4. Noodzakellijkheidsvereiste

Om de uitoefening van een bevoegheid te kunnen verbieden, is bovendien noodzaak tot respectering van het belang van de gelaedeerde vereist . Dit noodzakelijkheidvereiste betekent zoveel als dat voor de gelaedeerde geen enkele redelijke oplossing bestaat ter bescherming van zijn belang dan het wijken van de bevoegdheid van diegene die zijn bevoegdheid wenst uit te oefenen.

5. Toetsing in casu

Door 3:13 BW van stal te halen, staat a priori vast dat [A] rechtmatig houder van ministerpresidentrutte.nl is en [A] er dus in principe mee kan doen en laten wat hem goeddunkt. Dat ligt ook in lijn met het 'first come, first served'-principe  dat aan de basis ligt bij de verdeling van domeinnamen.

Door te overwegen dat [A] wil meeliften op de naamsbekendheid en positie van premier Rutte, er voor [A] geen noodzaak is om voor het aan de kaak stellen van die misstanden juist ministerpresidentrutte.nl te gebruiken en dat als [A] zijn gedachtegoed aan de man wil brengen, hij dat dient te doen op eigen kracht en niet d.m.v. ministerpresidentrutte.nl, lijkt de rechter de rechtmatigheid van de bevoegheid van [A] te miskennen. Eigenlijk vindt de rechter dat [A] door het registreren en in stand houden van de domeinnaam onrechtmatig handelt. Ten onrechte. In het kader van artikel 3:13 lid 2 BW had de rechter behoren te overwegen dat [A] in beginsel ministerpresidentrutte.nl rechtmatig had geregistreerd en in stand hield, en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden én bij gebleken noodzaak aan de zijde van de Staat, die rechtmatigheid kon ontvallen.

Maar los daarvan, had [A] belang bij registratie van ministerpresidentrutte.nl en instandhouding van de daaraan gekoppelde website om zijn mening te uiten, welk belang de kern van het in de grondwet en EVRM neergelegde beginsel van vrijheid van meningsuiting raakt. Dat hij via www,ministerpresidentrutte.nl meeliftte op de naamsbekendheid en de positie van de minister-president valt in het licht van dat grondrecht goed te plaatsen. Ook het meeliften was een valide belang van [A].

Het belang van de Staat bij verkrijging van ministerpresidentrutte.nl was er volgens de voorzieningenrechter in gelegen informatievoorziening van het publiek aangaande de premier via ministerpresidentrutte.nl mogelijk te maken en het voorkomen van een verwarrende situatie. Volgens de rechter verwachten bezoekers van ministerpresidentrutte.nl informatie aan te treffen over de minister-president. Het is niet aanstonds duidelijk dat respectering van die belangen noodzakelijk is. Informatievoorziening kan ook plaatsvinden via andere domeinnamen, sterker nog: is gecentraliseerd via www.rijksoverheid.nl .Bovendien kon de internetgebruiker op ministerpresidentrutte.nl direct zien dat de daarop geboden informatie niet van de overheid afkomstig was. Niet de domeinnaam is doorslaggevend, maar de aard van de informatie op de website . Dat een domeinnaam associeert met de overheid betekent niet automatisch dat er mag worden vanuit gegaan dat de informatie op die website van de overheid afkomstig is. Wie daar anders tegenaan kijkt, onderschat het cognitief vermogen van de gemiddelde burger danig.
Voorts mogen we ons in het kader van de toetsing aan het noodzakelijkheidvereiste afvragen hoe serieus de Staat haar eigen belangen neemt. Eerst trekt de Staat onder aanvoering van verwarringsgevaar ten strijde tot en met appel om de domeinnamen 2ekamer.com en tweedekamer.com  binnen te halen, om die registraties vervolgens te laten verlopen; tweedekamer.com is geparkeerd  bij Sedo en 2ekamer.com is vrij.

6. Conclusie

Al met al kan men zich afvragen of de in het ministerpresidentrutte.nl-proces opgevoerde belangen van de Staat wel de belangen zijn waar het in werkelijkheid om heeft gedraaid. Net zoals door advocaten straatjes worden geruimd voor houders van intellectuele eigendomsrechten, zal het me niet verbazen als een spindoctor van het in oktober 2010 kersvers aangetreden kabinet de landsadvocaat heeft geïnstrueerd het blazoen van Rutte opgepoetst te houden. Wat daar ook van zij, het lijkt me dat in deze zaak niet zozeer misbruik van bevoegdheid, maar aantasting van eer en goede naam van Rutte versus de vrijheid van meningsuiting van [A]  centraal had moeten staan.

In de zaak van ministerpresidentrutte.nl komen alle oude grondslagen  van onrechtmatigheid terug , maar nu in het jasje van artikel 3:13 lid 2 BW. Een correcte toepassing van dit wetartikel had m.i. niet kunnen leiden tot verplichte overdracht van ministerpresidentrutte.nl aan de Staat. Het debacle heeft [A] echter niet de mond gesnoerd.

Zie pdf voor de volledige noot inclusief uitgebreide voetnoten; foto van Brand Me Up.

Rechtbank Utrecht 8 juni 2011, HA ZA 10-1607 (Parfip Nederland B.V. tegen Hulsenboom Holding B.V.)

In't kort: Overeenkomst zaken verhuur en onderhoud website en domeinnaam. Kwalificatie van de overeenkomst. Geen ontbinding, wel rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst. Ten aanzien van het bepalen van het redelijk loon wordt het nemen van een akte opgedragen.

Tussen Proximedia en Hulsenboom Elektrotechniek is op 8 juli 2004 een “Overeenkomst tot licentie, verhuur en onderhoud ” (hierna: de overeenkomst) voor een periode van 48 maanden tot stand gekomen. De overeenkomst houdt in dat Proximedia voor Hulsenboom Elektrotechniek een website bouwt, de hosting en het onderhoud daarvan verzorgt en een domeinnaam aanmaakt, alsmede dat Proximedia aan Hulsenboom Elektrotechniek een laptop met internetaansluiting ter beschikking stelt. Als vergoeding hiervoor is overeengekomen dat Hulsenboom Elektrotechniek B.V. maandelijks een bedrag van EUR 201,11 (inclusief BTW) betaalt.

(...)

Loon

Uitgangspunt is derhalve dat de overeenkomst op 22 juli 2005 door opzegging rechtsgeldig is geëindigd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:411 lid 1 BW heeft de opdrachtnemer, nu de overeenkomst is geëindigd voordat de tijd waarvoor zij is verleend is verstreken en de verschuldigdheid afhankelijk is van het verstrijken van die tijd, recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Krachtens artikel 7:411 lid 2 BW heeft de opdrachtnemer recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijk is.

 

De rechtbank acht het, daargelaten de vraag of de opzegging is toe te rekenen aan Hulsenboom Holding, niet redelijk om het volle loon, bestaande uit het geheel van overeengekomen maandelijkse vergoedingen, toe te kennen. Immers, de overeenkomst met een looptijd van 48 maanden is reeds na 12 maanden opgezegd, zodat nog te verrichten werkzaamheden Proximedia bespaard zijn gebleven en de vrijgekomen tijd aan andere opdrachten kon worden besteed.

(...)
Om een eindbeslissing te kunnen nemen over de hoogte van het naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon dient de rechtbank de beschikking te hebben over nadere gegevens met betrekking tot de waarde van de reeds door Proximedia geleverde prestaties. Derhalve wordt Parfip opgedragen om bij akte gemotiveerd en met stukken onderbouwd een berekening hiervan in het geding te brengen met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 4.16. is overwogen. De inhoud van de akte dient hiertoe beperkt te zijn. Vervolgens zal partij Hulsenboom Holding de gelegenheid krijgen om uitsluitend daarop bij antwoordakte te reageren.

Parallelle publicatie IE-Forum IEF 10376. Met dank aan Neeltje Beens, BRight advocaten.

Op 22 september 2011 heeft de Europeana Foundation, de Europeana Data Exchange Agreement (DEA) goedgekeurd. Europeana werd in 2008 gelanceerd met als doel het Europese culturele en wetenschappelijke erfgoed toegankelijk te maken voor het publiek. De DEA regelt de relatie tussen Europeana en de data providers. Deze bestaan uit Europese bibliotheken, musea, archieven en multimediahuizen die hun digitale erfgoed collecties via Europeana toegankelijk maken.

De DEA bepaalt onder meer de auteursrechtelijke status van previews en geschreven metadata (= data over data) die door Europeana toegankelijk gemaakt worden. In de DEA wordt namelijk bepaald dat alle previews en metadata die door de dataproviders aan Europeana verstrekt worden door Europeana onder de voorwaarden van de Creative Commons Zero (hierna CC0) verklaring gepubliceerd mogen worden.

Zoals wellicht bekend biedt Creative Commons auteurs, kunstenaars, wetenschappers, docenten en alle andere creatieve makers de vrijheid om op een flexibele manier met hun auteursrechten om te gaan. Met een keuze uit een aantal standaardlicenties bepaalt de maker in welke mate zijn of haar werk verder verspreid en bewerkt mag worden, en onder welke voorwaarden dit mag. De CC0 is hierin echter een vreemde eend in de bijt omdat daarin volledig afstand wordt gedaan van de  auteursrechten.

Volgens Creative Commons is de CC0 is geen licentie, maar een verklaring waarmee een auteursrechthebbende aan kan geven dat hij of zij afstand van alle auteursrechten doet. Anders dan bij een licentie kan er dus geen inbreuk op een met een CC0 verklaring beschikbaar gesteld werk gemaakt worden. Door CC0 op een werk van toepassing te verklaren stelt de maker zijn werk beschikbaar aan de ‘Commons’ door, voor zover dit wettelijk is toegestaan, afstand te doen van alle rechten die op het werk in de zin van het auteursrecht en alle andere aanverwante of naburige rechten, rusten. Onder CC0 beschikbaar gestelde werken kunnen dus door iedereen voor alle doeleinden gebruikt worden en naamsvermelding kan daarbij niet geeistgeëist worden.

De CC0 is met name door Creative Commons in het leven geroepen om duidelijkheid omtrent het gebruik van werken te creëren. Hetgeen natuurlijk een goede zaak is. De CC0 zorgt er mijns inziens voor dat er duidelijkheid en dus rechtszekerheid wordt gecreëerd. Immers, indien een werk onder de CC0 valt, is er geen twijfel of misinterpretatie meer mogelijk over het gebruik ervan.

De nieuwe Europeana Data Exchange Agreement ligt nu bij de instellingen die hun collecties via Europeana toegankelijk maken. Zij hebben tot 31 december 2011 de tijd om met de nieuwe voorwaarden van Europeana akkoord te gaan. Het moge duidelijk zijn dat Europeana zich met de DEA positioneert in het erfgoedveld als pionier en aanjager van open data nu de onder CC0 gepubliceerde previews en metadata door iedereen zonder enige restricties en dus ook voor het ontwikkelen van commerciële diensten hergebruikt mogen worden.

Het is nog afwachten of de DEA in de huidige vorm door het merendeel van de instellingen zal worden ondertekend en daarnaast of de DEA uiteindelijk in rechte afdwingbaar is. Want, ondanks dat een data provider in de DEA “ensures” dat er toestemming is om eventuele wèl auteursrechtelijk beschermde werken van derden ook onder de CC0 licentie te mogen gebruiken, is het natuurlijk nog maar de vraag wat er gebeurt indien er onverhoopt auteursrechtelijk beschermde werken worden gepubliceerd waarvan de maker géén toestemming heeft gegeven om onder de CC0 licentie te publiceren.

Kantonrechter Tilburg Rechtbank Breda 12 oktober 2011, LJN  BT8423 (Direct Pay Services tegen gedaagde)

Koop op afstand. Proefpakket tot wederopzegging met een daaraan gekoppeld abonnement telefonisch afgesloten. Natuals is een detailhandel in gezondheids- en schoonheidsproducten welke haar producten aanbiedt via internet (homeshopping). Het abonnement betreft (telkens?) een vervolgzending, zijnde een pakket van 90 capsules, goed voor een periode van 3 maanden, welke zending achteraf maandelijks (telkens € 15,90) wordt gefactureerd door middel van een door [gedaagde] mondeling afgegeven automatische incasso. Het abonnement is niet vrijblijvend, aldus Direct Pay, daartoe verwijzend naar een voicelog op CD-rom van een deel van het telefoongesprek zoals dat op 6 november 2009 met [gedaagde] is gevoerd. Uit dat gesprek blijkt namelijk dat geen sprake is van een vrijblijvend proefpakket maar dat [gedaagde] het abonnement zelf diende op te zeggen.

In de gegeven omstandigheden is het aan eiseres om te stellen en zo nodig te bewijzen, niet alleen dat het bedoelde proefpakket is verzonden, maar vooral dat gedaagde dat pakket, inclusief de welkomstbrief waarin de informatie over de concrete wijze van opzegging is vermeld, heeft ontvangen. Nu eiseres zich bedient van deze wijze van uitvoering is het ook redelijk dat daarin gelegen risico’s in de eerste plaats op haar drukken. Aangezien ontvangst niet vast staat wordt de vordering afgewezen.

3.8 Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het te ver te concluderen dat geen enkele overeenkomst tot stand is gekomen. Overeenstemming bestond immers in ieder geval over het feit dat een proefpakket met vitaminepillen zou worden geleverd waarvoor de verzendkosten door [gedaagde] zouden worden betaald en trouwens zijn betaald. Voor de conclusie dat een verder reikende overeenkomst tot stand is gekomen is echter mede van belang of [gedaagde] het proefpakket, inclusief welkomstbrief met relevante informatie over de wijze van opzegging en de vervolgzending daadwerkelijk heeft ontvangen. Direct Pay stelt immers dat daaruit de betalingsverplichting van [gedaagde] voortvloeit. Het is bovendien van belang omdat de niet-ontvangst van de goederen en van die bij wet voorgeschreven informatie de bedenktijd en de bevoegdheid/mogelijkheid voor de consument om de koop alsnog te ontbinden of om af te zien van de vervolgzending en de daaraan verbonden betalingsverplichting verlengt, zoals voortvloeit uit artikel 7:46c lid 2 juncto 46d lid 1 BW. Overigens ligt, behoudens andersluidende afspraken, voor de hand dat geen betalingsverplichting bestaat of ontstaat zolang goederen die zijn besteld niet zijn ontvangen.

3.9 Aangezien [gedaagde] dat heeft betwist is het aan Direct Pay om te stellen en zo nodig te bewijzen, niet alleen dat het bedoelde proefpakket is verzonden, maar vooral dat [gedaagde] wel dat pakket, inclusief de welkomstbrief waarin de informatie over de concrete wijze van opzegging is vermeld, en de vervolgzending heeft ontvangen. Dat geldt te meer waar Natuals zich bedient van deze wijze van uitvoering van de koop op afstand. Dan is ook redelijk dat daarin gelegen risico’s toch in de eerste plaats op haar dienen te drukken.

3.10 Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Direct Pay met betrekking tot de bedoelde ontvangst onvoldoende gesteld en heeft zij die ook overigens niet genoegzaam aannemelijk kunnen maken. Getekende afleveringsbewijzen, en pakbonnen evenals verzendlijsten ontbreken. Een verklaring van het verzendhuis, waarvan Direct Pay stelt dat daarvan gebruik is gemaakt, is niet in het geding gebracht. Hetzelfde geldt voor onderliggende stukken ter staving van de door Direct Pay genoemde verzendcodes. Uit het feit dat goederen niet retour zijn gekomen kan evenmin de conclusie worden getrokken dat [gedaagde] dus de goederen heeft ontvangen. Facturen zijn er verder niet, aangezien Natuals volgens Direct Pay werkt met abonnementen en betaling geschiedt via automatische incasso. Ten slotte is geen afschrift van de welkomstbrief inclusief code, overgelegd. Onder deze omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding Direct Pay (nog) tot bewijslevering toe te laten.

3.11 Aangezien aldus niet vast staat dat [gedaagde] het proefpakket c.a. en de vervolgzending heeft ontvangen, moet de slotsom zijn dat op haar geen betalingsverplichting rust en dat de vordering dient te worden afgewezen. In die zin zal worden beslist, met verwijzing van Direct Pay in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen. Aangezien [gedaagde] in persoon procedeert en is gesteld noch gebleken van door haar gemaakte kosten als bedoeld in artikel 238 Rv., zullen die worden gesteld op nihil.

WIPO Arbitration and Mediation Center 12 oktober 2011, D2011-1446 (Mediq N.V. tegen DomainsByProxy en Janelle Fausett; arbiter Dr. Clive N.A. Trotman)

Domeinnaam. Merkenrecht. Domeinnaam <yourmediq.com> is verwarrend gelijkelijk aan de merken van MEDIQ. Geen recht of legitiem belang en domein wordt niet niet-commercieel of fair gebruikt.

Verweerder had click-through of pay-per-click business model ontwikkeld voor de site en bood dit aan pharmacie- en medicijnwebsites aan te adverteren. Dat is gebruik te kwader trouw. Domeinnaam overgedragen.

Betreft Identiteit van de verweerder: DomainsByProxy biedt een privacy service, zodat contactgegevens van daadwerkelijke registeerder verborgen blijven. Na start van de procedure werden contactgegevens overlegd aan WIPO en werd Janelle Fausette eveneens betrokken in deze procedure. Via emailadres en fysiek adres aan Janelle, postmaster en via DomainsByProxy en aan adres van laatste betekend. Dus voldoende pogingen gedaan om verweerders te contacteren.

Onder C (...)
According to the evidence, the disputed domain name resolves to a website managed by GoDaddy, a company that trades in domain names, website hosting and other Internet services. The GoDaddy website resolved to by the disputed domain name displays the line: “Want to buy this domain? Our Domain Buy Service can help you get it.” The Panel interprets that line as meaning that the disputed domain name is offered for sale to visitors who may have reached it in the process of searching for the Complainant’s trademark or accepting search results containing the Complainant’s trademark. In the absence of any explanation to the contrary, and on the balance of probabilities, it may reasonably be concluded that the Respondent intends to sell the disputed domain name for a price in excess of the costs of registration, and that the registration was made primarily for that purpose, constituting bad faith within the meaning of paragraph 4(b)(i) of the Policy.

A screen capture made on August 22, 2011, produced in evidence, displays the website to which the disputed domain name resolved at that time. The Respondent’s website offered links to other websites generally related to pharmacies and medicines. It may reasonably be concluded that the Respondent has enabled the provision of these links in return for revenue through the business model known as click-through or pay-per-click. By this model the advertiser pays a commission, at least part of which would be received by the Respondent, in return for referrals received through links. Such an operation may be entirely legitimate and is routinely used to provide partial funding for public service or news websites, or as a legitimate stand-alone business.

In order to succeed commercially, however, the operator of a pay-per-click website must attract visitors. The Respondent in the present case must expect to attract visitors seeking the Complainant’s trademark, to which the Respondent does not have rights, thus rendering the operation not bona fide. The Panel finds on the balance of probabilities that the Respondent, pending the primary purpose of selling the disputed domain name, has put it to use in order to attract visitors in the expectation of commercial gain resulting from their initial interest confusion, constituting bad faith within the contemplation of paragraph 4(b)(iv) of the Policy.

Kantonrechter Lelystad, rechtbank Zwolle-Lelystad 12 oktober 2011, LJN BT7640 (Daisycon B.V. tegen Kantoorcentrum.nl B.V.) en 15 juni 2011, CV 10-12685 (Daisycon B.V. tegen Kantoorcentrum.nl, zie tweede helft)

Als randvermelding, parallel gepubliceerd RB 1154. Reclamerecht. Adverteren op internet. Affiliate marketing. Is de adverteerder ook een vergoeding verschuldigd voor de kliks op de banner (advertentie) van de adverteerder indien die banner door de affiliate is doorgeplaatst naar sub-affiliates (andere websites)?

In beginsel alleen als dat contractueel is geregeld. In dit geval had de adverteerder het redelijkerwijs duidelijk moeten zijn via welke affiliates (en sub-affiliates) de kliks werden gegeneerd. Dat had de adverteerder beter moeten bewaken en zij had haar toestemming voor plaatsing van de banner bij de affiliate eerder moeten intrekken indien zij geen doorplaatsing naar sub-affiliates wenste. Voor de maanden / kliks dat adverteerder een en ander op zijn beloop liet, is een vergoeding verschuldigd.

Alvorens verder te beslissen zal Daisycon daarom in de gelegenheid worden gesteld om haar stelling dat de betreffende “affiliates” bevoegd waren om de banner van Kantoorcentrum door te plaatsen naar “subaffiliates” nader te onderbouwen.

6.
Daisycon heeft niet weersproken dat in de “overeenkomst affiliatieprogramma” niet is bepaald dat een “affiliate” de mogelijkheid heeft om de banner van een adverteerder ook door te plaatsen naar “subaffiliates”.
Dat werkt ook door in de verhouding tussen de adverteerders en de “affiliates”.Uitgangspunt bij de beoordeling van deze zaak is daarmee dat een “affiliate” geen bevoegdheid heeft om een banner door te plaatsen en dat hij dus ook geen aanspraak heeft op een vergoeding voor kliks op een doorgeplaatste banner. Daisycon heeft dan ook geen aanspraak op betaling van facturen voor zover daarin vergoedingen voor dergelijke kliks (en commissie en trafficvergoedingen daarover ) zijn opgenomen.

7.
Dat ligt anders indien de adverteerder heeft ingestemd met (de mogelijkheid van) doorplaatsing door een “affiliate”. In dat geval is de adverteerder in beginsel wél gehouden tot betaling aan de “affiliate” van een vergoeding voor de kliks op doorgeplaatste banners.
Van een dergelijke instemming zal in het algemeen eerst kunnen worden gesproken indien de “affiliate” in zijn aanbieding op de website van Daisycon zodanig duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij zich de mogelijkheid van doorplaatsing voorbehoudt, dat acceptatie van zijn aanbieding bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen mocht wekken dat de adverteerder daar ook mee instemde.
Een dergelijke toestemming kan in beginsel dus niet geacht worden te zijn gegeven, indien de mogelijkheid van doorplaatsing weliswaar in de aanbieding was opgenomen, maar de informatie daaromtrent onduidelijk en/of niet (voldoende) opvallend was.

8.
Of zich hier de situatie heeft voorgedaan dat de onderhavige “affiliates” uit de aanvaarding door Kantoorcentrum van hun aanbod om de banner van Kantoorcentrum op hun site te plaatsen, er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Kantoorcentrum ook instemde met de mogelijkheid om die banner door te plaatsen naar “subaffiliates”, is voor de kantonrechter vooralsnog (volstrekt) onduidelijk. Het ligt op de weg van Daisycon om dit te onderbouwen en aan te tonen.
Hierbij wordt opgemerkt dat de kantonrechter uit de stellingen van Daisycon in dit verband niet meer afleidt dan dat de “affiliates” zich in hun informatie de mogelijkheid van doorplaatsing hadden voorbehouden en dat dit aan Kantoorcentrum kenbaar had kunnen zijn.
Dat is, in het licht van de stellingen van Kantoorcentrum –zij lijkt niet te weerspreken dat de mogelijkheid van doorplaatsing kenbaar was uit de informatie, maar is van opvatting dat die mogelijkheid in de informatie “verstopt” zat- echter niet toereikend om te oordelen dat Kantoorcentrum geacht moet worden te hebben ingestemd met de mogelijkheid van doorplaatsing.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf)

HvJ EU 13 oktober 2011, C-439/09 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS tegen Président de l’Autorité de la concurrence, Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi)

Parallelle publicatie van RB 1152. Prejudiciële vragen van Cour d´appel de Paris
„[L]evert het algemene en absolute verbod om de contractgoederen op internet aan de eindgebruikers te verkopen, dat in het kader van een selectief distributienetwerk aan de erkende distributeurs wordt opgelegd, inderdaad naar zijn strekking een hardekernbeperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG [artikel 101, lid 1, VWEU] op die niet onder de groepsvrijstelling voorzien in verordening nr. 2790/1999 valt, maar eventueel wel voor een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG [artikel 101, lid 3, VWEU] in aanmerking kan komen?”

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een contractbepaling die in het kader van een selectief distributiestelsel vereist dat de verkoop van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten plaatsvindt in een fysieke ruimte waarin een gediplomeerde apotheker aanwezig moet zijn, met als gevolg dat het gebruik van het internet voor die verkopen verboden is, de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van die bepaling, indien, na een individueel en concreet onderzoek van de bewoordingen en het oogmerk van deze contractbepaling en de juridische en economische context waarbinnen zij moet worden geplaatst, naar voren komt dat deze contractbepaling, gelet op de eigenschappen van de betrokken producten, niet objectief gerechtvaardigd is.

2)      Artikel 4, sub c, van verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, moet aldus worden uitgelegd dat de groepsvrijstelling in artikel 2 van die verordening niet van toepassing is op een selectieve distributieovereenkomst die een bepaling bevat die de facto het gebruik van internet als verkoopmethode voor de contractgoederen verbiedt. Een dergelijke overeenkomst kan daarentegen voor toepassing van de wettelijke uitzondering in artikel 101, lid 3, VWEU in aanmerking komen, mits aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan.

Rechtbank Almelo 5 oktober 2011, LJN BT7211 (Shetland Pony Park Slagharen B.V. tegen gedaagde)

Auteursrecht broncode. Opdrachtgeversauteursrecht. Bewijs. Incidentele vordering.

Gedaagde is sinds jaren ´80 werknemer en betrokken bij automatisering. De auteursrechten van de door hem vervaardigde software in opdracht van Slagharen zijn nooit aan Slagharen overgedragen. Dus van onbevoegd toegang verschaffen tot email, LinkedIn en Twitter accounts is geen sprake, en voor zover hij dat deed is dat in opdracht.

Betwisting van auteursrecht overtuigt niet, stukken (continuïteitsverklaringen) waarin staat: "heeft voor u programmatuur ontwikkeld dat gemaakt is in Windev/Webdev/Winde Mobile for Windows. (….) De broncode is eigendom van Attractiepark Slagharen.". Veroordeling volgt.

De incidentele vordering ex 843a Rv betreft vertrouwelijke en concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens (email) is voldoende duidelijk, concreet en specifiek omschreven. Met dwangsommen €10.000 / dag(deel) met maximum van €200.000. Proceskostenuitspraak aangehouden tot eindvonnis.

2.5. Uit die feiten, zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 1.1., komt duidelijk naar voren dat [gedaagde] bij herhaling en op verschillende manieren heeft gehandeld in strijd met de elementaire zorgvuldigheid die Slagharen van hem als haar ICT-functionaris/systeembeheerder mocht verwachten, met name door actief te bewerkstelligen dat evident vertrouwelijke, en daarom met wachtwoorden en dergelijke beveiligde gegevens, zowel van zakelijke als van persoonlijke aard, in handen kwamen of konden komen van onbevoegden, als gevolg waarvan een aanzienlijke kans ontstond dat van die gegevens misbruik werd gemaakt, waardoor aan Slagharen en/of aan haar medewerkers aanmerkelijke schade kon worden toegebracht. Die onzorgvuldigheid beschouwt de rechtbank als zowel een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde] uit hoofde van de tussen hem en Slagharen bestaande contractuele relatie, als een jegens Slagharen onrechtmatige daad.

2.6. De rechtbank verwerpt de overigens door [gedaagde] gevoerde verweren als volgt. [gedaagde] betwist de stelling van Slagharen, dat Slagharen het auteursrecht heeft op de door [gedaagde] in opdracht van Slagharen geschreven software. Die betwisting overtuigt echter niet, gezien de volgende door Slagharen overgelegde stukken:
- Een brief (een zgn. ‘continuïteitsverklaring’) d.d. 21 februari 2005 van [gedaagde] aan Slagharen, onder meer inhoudende: “[K-B] automatisering heeft voor u programmatuur ontwikkeld dat gemaakt is in Clarion voor Windows. (….) De broncode is eigendom van Attractiepark Slagharen.”
- Een brief (eveneens een ‘continuïteitsverklaring’) d.d. 17 maart 2008 van [gedaagde] aan Slagharen, onder meer inhoudende: “[K-B] automatisering heeft voor u programmatuur ontwikkeld dat gemaakt is in Windev/Webdev/Winde Mobile for Windows. (….) De broncode is eigendom van Attractiepark Slagharen.”
Op grond van deze stukken gaat de rechtbank er vooralsnog van uit, dat niet [gedaagde], maar Slagharen het auteursrecht heeft, zoals Slagharen heeft gesteld.

2.9. Anders dan [gedaagde] acht de rechtbank de incidentele vordering in het licht van artikel 843a Rv. duidelijk, concreet en specifiek genoeg omschreven, gezien de omstandigheden van dit geval. Slagharen somt de stukken, waarvan zij inzage verlangt, weliswaar niet stuk voor stuk op, maar dit valt van haar ook niet in redelijkheid te vergen. Nu het in de gegeven situatie zeer aannemelijk is dat [gedaagde] e-mailverkeer en (andere) documenten van Slagharen onrechtmatig naar zijn eigen mailadres(sen) heeft gestuurd, behoort Slagharen in de gelegenheid te worden gesteld om door raadpleging van de inbeslaggenomen data te bezien, welke documenten enz. dat zijn, en hoeft zij die stukken niet eerst individueel op te sommen en/of nader te beschrijven.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf) 

Beschikking Vzr. Rechtbank Zutphen 7 oktober 2011, LJN BT7213 (Stichting E-Court)

E-Court verzoekt namens eiser verlof tot tenuitvoerlegging van door E-Court gewezen arbitraal verstekvonnis. Exequatur wordt geweigerd. Bij gebrek aan het arbitraal geding inleidend stuk, staat niet vast dat gedaagde in de gelegenheid is geweest om in de arbitrageprocedure verweer te voeren. Uit het arbitragereglement van E-Court blijkt niet op welke wijze een persoon die geen eigen internetaansluiting heeft in een arbitrageprocedure bij E-Court verweer kan voeren. Schending van fundamenteel beginsel van procesrecht: hoor en wederhoor. Wijze van totstandkoming arbitraal vonnis is kennelijk in strijd met de openbare orde. Bovendien is er geen geldige overeenkomst tot arbitrage.

1.6. E-Court heeft niet geprotesteerd tegen de in deze laatste e-mail gestelde termijn. E-Court heeft het verlangde stuk tot op heden niet over gelegd. Dit betekent dat er van uit gegaan moet worden dat [naam A] niet in de gelegenheid is gesteld om in het arbitraal geding tegen de vordering van T-Mobile verweer te voeren. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat de wijze waarop het arbitrale vonnis tot stand is gekomen kennelijk in strijd is met de openbare orde. Dit heeft tot gevolg dat de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis dient te worden geweigerd.

Ten overvloede
1.8. Op grond van artikel 1052 lid 1 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv), is het scheidsgerecht gerechtigd over zijn bevoegdheid te oordelen. In het arbitrale vonnis wordt overwogen dat de eisende partij met de gedaagde partij is overeengekomen hun geschil te beslechten via het Arbitragereglement van E-Court, van welke (schriftelijke) overeenkomst arbiter is gebleken. De overgelegde algemene voorwaarden van T-Mobile bevatten geen arbitrageclausule, zodat er van wordt uitgegaan dat de arbiter het oog heeft op een overeenkomst tot arbitrage die na het ontstaan van het geschil tussen T-Mobile en [naam A] is ontstaan. Dat zou dan een nieuwe overeenkomst zijn, die niet voortvloeit uit de bestaande contractuele relatie tussen T-Mobile en [naam A]. De voorzieningenrechter heeft niet de beschikking over de overeenkomst tot arbitrage. Indien echter sprake is van een aanbod van T-Mobile aan [naam A] om het geschil door middel van arbitrage te laten beslechten, tenzij [naam A] aangeeft dat hij het geschil door de overheidsrechter wil laten beslechten, is het enkele feit dat [naam A], een consument, in het geheel niet heeft gereageerd op dat aanbod onvoldoende om te kunnen oordelen dat [naam A] stilzwijgend arbitrage heeft aanvaard. Stilzitten is nu eenmaal niet gelijk te stellen aan stilzwijgende aanvaarding. Er is immers geen rechtsregel die dwingt om te reageren op een ongevraagd aanbod tot het sluiten van een overeenkomst, in dit geval een overeenkomst tot arbitrage. Dit alles klemt in dit geval temeer nu [naam A] door dit stilzitten zou worden afgehouden van de bevoegde overheidsrechter. Indien E-Court zou hebben geconcludeerd dat haar bevoegdheid is gegeven nu [naam A] niet heeft gereageerd op het aanbod van T-Mobile (dan wel dat [naam A] niet heeft gereageerd op een uitnodiging van E-Court om het geschil door E-Court te laten beslechten, tenzij [naam A] voor de overheidsrechter te kiest), is de wijze waarop het arbitrale vonnis is tot stand gekomen kennelijk in strijd met de openbare orde. Immers, in dat geval is er geen overeenkomst tot arbitrage tot stand gekomen en is [naam A] ten onrechte -in eerste instantie- de toegang tot de bevoegde overheidsrechter ontnomen.

1.9. Bij dit alle komt dat uit artikel 26 lid 1 van het arbitragereglement van E-Court kan worden afgeleid dat gedaagde (anders dan eiser) in de arbitrage niet de mogelijkheid heeft om te verzoeken om zijn standpunt mondeling op een zitting te mogen toelichten. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel van artikel 1039 lid 1 Rv, dat voor dit geval zijn uitwerking heeft gekregen in lid 2 van dat artikel. Ook hier is sprake van strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel en daarmee van kennelijke strijd met de openbare orde.

1.10. Tot slot wordt overwogen dat niet iedereen in Nederland over een eigen toegang tot internet beschikt. Uit het arbitragereglement van E-Court blijkt niet op welke wijze een persoon die geen eigen internetaansluiting heeft in een arbitrageprocedure bij E-Court verweer kan voeren. Indien die mogelijkheid er niet is, kan de conclusie geen andere zijn dan dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden.

RVD 28 september 2011, email (geanonimiseerd, hyperlinks naar privéfoto's van leden KH)

Met dank aan Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan.

Naar nu blijkt heeft de Rijksvoorlichtingsdienst vorige week een nogal bijzondere e-mail verstuurd naar journalisten die zich bezighouden met het koninklijk huis. In een poging de Mediacode uit te breiden worden de journalisten gewaarschuwd dat het verboden is te linken naar ongeautoriseerde privéfoto’s van leden van de koninklijke familie. Hier een fragment van de e-mail van het Ministerie van Algemene Zaken (waar ook de RVD onder valt):

Zoals bekend hebben leden van het Koninklijk Huis, net als ieder ander, het recht om zich in privéomstandigheden vrij en onbespied te wanen. Er is alleen een juridische rechtvaardiging om met het publiceren van privéfoto’s een inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer wanneer met de publicatie van de foto’s een bijdrage wordt geleverd aan een publiek debat van algemeen belang.

Het plaatsen van een link naar een privéfoto van een lid van het Koninklijk Huis staat in zoverre gelijk aan het publiceren van die privéfoto, dat wanneer de bewuste foto geen bijdrage levert aan een publiek debat van algemeen belang ook met het plaatsen van de link onrechtmatig gehandeld wordt.

Uit jurisprudentie blijkt onder meer dat een onderliggend document dat met één handeling (te weten het klikken/dubbel klikken op de link) kan worden opgevraagd geacht wordt zodanig verbonden te zijn met de link dat het document door het plaatsen van de link in zekere zin onderdeel is geworden van het stuk waarin de link is geplaatst. In die zin wordt door het plaatsen van de link ook het onderliggende document verspreid. …

Kennelijk wilde de RVD wat duidelijkheid scheppen. Punt is alleen dat dit niet in lijn is met de jurisprudentie, zoals  de RVD wel wil doen geloven. In de (auteursrechtelijke) jurisprudentie is bepaald dat het “gewoon” (dus niet embedded) linken naar content  niet gelijk staat aan openbaarmaking daarvan. Voor linken is dus geen toestemming nodig van de auteursrechthebbende.

In de e-mail van de RVD lijkt te worden geciteerd uit een strafzaak uit 2007 [red. Rechtbank Rotterdam 30 oktober 2007, LJN BB7174]. Die zaak ging over links naar fundamentalistische islamitische teksten waarin werd opgeroepen tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag. Volgens de rechter was dit strafbare opruiing. De RVD lijkt uit deze strafzaak ten onrechte een algemene regel te destilleren dat linken naar een document gelijkstaat aan het publicatie van dat document. Die algemene strekking heeft deze uitspraak niet. Het gaat om een strafzaak waarin de exacte delictomschrijving en de omstandigheden bepalend zijn. In deze zaak lag de civielrechtelijke vraag of linken naar onrechtmatige content zelf ook onrechtmatig is helemaal niet voor.

Het linken naar onrechtmatige content kan in uitzonderingsgevallen overigens wel onrechtmatig zijn. Het voorbeeld dat meestal van stal wordt gehaald is een uitspraak uit 2002 waarin de rechter vond dat een aantal links op de website Indymedia onrechtmatig was. De links leidden naar artikelen waarin stond hoe het treinverkeer van Deutsche Bahn kan worden gesaboteerd. Er stond onder andere beschreven hoe een haakklauw kan worden gemaakt, waarmee de elektrische bovenleidingen van het spoorwegnetwerk kunnen worden vernield. De artikelen waren in een eerdere rechtszaak al onrechtmatig geoordeeld.

De zaak Indymedia was uitzonderlijk. Het ging allereerst om een soort terrorisme-handboek, dat volgens de rechter gevaar kon opleveren voor personen en zaken. Ten tweede had de rechter de teksten al eerder onrechtmatig geoordeeld. Ten derde was de link niet opgenomen in een journalistieke productie, maar in reacties op het forum van Indymedia. Het waren die omstandigheden die de rechter deden oordelen dat de links naar het artikel onrechtmatig waren. Deze uitspraak is dan ook de uitzondering op de regel.

Ook de auteursrechtelijke jurisprudentie weerspreekt de claim van de RVD. Volgens die rechtspraak is het “gewoon” (niet embedded) linken naar content geen openbaarmaking daarvan.

Op de stelling van de RVD dat de publicatie van een privéfoto van een royal per definitie onrechtmatig is als deze geen bijdrage levert aan een publiek debat van algemeen belang valt al veel af te dingen. Maar de claim dat het linken naar een privéfoto van de Oranjes onrechtmatig is, is helemaal opmerkelijk. Desondanks sluit de RVD af met de volgende waarschuwende woorden:

“Ik adviseer u in de toekomst rekening te houden met bovenstaande en bij het plaatsen van een link naar privéfoto’s van leden van het Koninklijk Huis die elders op internet staan net als bij publicatie van dergelijke foto’s eerst af te wegen of er een bijdrage wordt geleverd aan een publiek debat van algemeen belang.”

Het moge bekend zijn dat de RVD maatregelen treft tegen media die zich niet aan de regels van de RVD houden. Zo worden deze niet meer toegelaten tot de officiële fotomomenten met de koninklijke familie. En daar wringt het. Vanzelfsprekend heeft de koninklijke familie recht op privacy. En het is ook volstrekt begrijpelijk dat bijvoorbeeld Willem Alexander en Maxima er scherp op letten dat hun kinderen voor zover mogelijk een normaal leven kunnen leiden, zonder al te veel media-aandacht. Maar het is opmerkelijk dat de koningin, als deel van de regering, en de RVD, die valt onder het Ministerie van Algemene Zaken, eigen regels creëren die strenger zijn dan de regels die voor hun eigen onderdanen gelden. En als de media zich niet aan die door de RVD in het leven geroepen regels houden, dan wordt als “straf” hun vrijheid van nieuwsgaring ingeperkt.

Het is de vraag of de RVD met dit soort mails de koninklijke familie een dienst bewijst.

Parallele publicatie MR 10004.