Dossiers

Rechtbank Rotterdam 16 september 2014, IT 1664; ECLI:NL:RBROT:2014:7633 (Ijsselkids tegen verweerder)
Bewijs. Ontslag. Naar aanleiding van een bezoekersklacht omtrent ongewenste benadering van een minderjarige scholier via Facebook door verweerder stelt Ijsselkids (werkgever) een onderzoek in. Verweerder verstrekt vrijwillig inloggegevens voor zijn Facebook-account. Daarin wordt een vriendschapsverwijdering aangetroffen, terwijl verweerder heeft gesteld nooit ‘bevriend’ geweest te zijn. Ook worden intimiderende chat-berichten aangetroffen, waarvan het versturen door werknemer wordt ontkend. De kantonrechter acht het verweer niet overtuigend en ontbindt van de arbeidsovereenkomst.

5.5.2 Vast staat dat [verweerder] de 12-jarige [de scholiere]aan zijn vriendenaccount van Facebook heeft toegevoegd, waardoor hij de gedragsregel, zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven, met voeten heeft getreden. Dat [de scholiere](tot nog maar kort daarvoor) geen gebruik meer maakte van de buitenschoolse opvang, maakt dit, gelet op hetgeen hiervoor in 5.5.1 is overwogen, niet anders. Dat [verweerder] wist dat een dergelijk contact niet de bedoeling was, althans dat dit binnen de organisatie van IJsselkids niet wenselijk was, is eveneens voldoende gebleken, aangezien [verweerder] besloot, direct nadat hij met de klacht werd geconfronteerd, om [de scholiere]uit zijn Facebook-account te verwijderen, haar account te blokkeren en een gemanipuleerde versie van zijn vriendenlijst uit te printen, die hij tijdens het gesprek met zijn leidinggevende heeft overhandigd. Door aldus te verdoezelen dat [de scholiere]wel degelijk tot zijn vriendengroep behoorde, is [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter alle grenzen van goed werknemerschap te buiten gegaan. De enkele stelling van [verweerder] dat hij dit in een opwelling zou hebben gedaan, waarbij zijn angst leidend was, overtuigt de kantonrechter niet, nu hij hierna ruim de tijd heeft gehad om zijn handelen te overdenken en alsnog open kaart te spelen, waarmee hij uiteindelijk nog ruim een week heeft gewacht. Bovendien is voor een ontbinding op grond van een dringende reden verwijtbaarheid niet per se vereist.

5.5.4 Tegenover de – blote – ontkenning door [verweerder] staat het onderzoeksrapport, dat op 19 juni 2014 is uitgebracht. Opvallend is dat het Facebook-account van [verweerder] vanaf 11 juni 2014 – een dag na de schorsing – frequent gedeactiveerd en weer geactiveerd is en er wijzigingen zijn aangebracht. Hoewel [verweerder] betwist dat het betreffende IP-adres van hem afkomstig is, merkt de kantonrechter op dat net nadat [verweerder] de door hem op 10 juni 2014 gedownloade – bewerkte – vriendenlijst heeft uitgeprint (10 juni 2014 om 19:02 uur, vgl. productie 5) de eerste “Checkpoint” is gemaakt en het “Password” is gewijzigd, zoals blijkt uit het rapport (om 19:18 uur). Ook blijkt uit het rapport dat de chatberichten handmatig uit de historie zijn verwijderd op het moment dat de klacht over [verweerder] is ingediend. Hoewel [verweerder] zijn bedenkingen heeft geuit tegen de conclusies van dit rapport, heeft hij daartegenover niets gesteld om de inhoud van dit rapport ongeloofwaardig te doen zijn.

Hof Amsterdam 9 december 2014, IT 1665; ECLI:NL:GHAMS:2014:5206 (X B.V. tegen ARN)
Overeenkomstenrecht. Uitleg van afspraak over bonus in overeenkomst van opdracht inzake vervanging van software programmapakketten/automatisering. Is voldaan aan de voorwaarde om tot uitkering over te gaan? Dat door het management van ARN op bepaalde afdelingen soms prioriteit is gegeven aan de reguliere werkzaamheden in plaats aan de introductie van de nieuwe software doet niet af aan de bereidwilligheid van ARN om software te testen. Het betreft een resultaatsverbintenis en er wordt geen bonus toegewezen. Het besluit van de directie om de ingebruikname van de nieuwe software is een besluit dat tijdig genomen moet worden.

3.9. De afspraak over de bonus brengt mee dat [X] daarop geen aanspraak kan maken omdat het resultaat van een daadwerkelijke ingebruikname door ARN van de nieuwe software op 1 januari 2012 niet is gerealiseerd. In beginsel draagt [X] dus het risico dat dit resultaat niet is bereikt. Daaraan doet niet af dat [X] voor de succesvolle ingebruikname van de software afhankelijk was van de inzet van het personeel van ARN en haar management. Ook [X] moet bij het maken van de afspraak hebben geweten dat de ingebruikname van nieuwe software door bedrijven een ingewikkeld proces is waarvan het succes mede afhankelijk is van voldoende medewerking van (de werknemers van) het betrokken bedrijf, in dit geval ARN, als opdrachtgever. Dat [X] daarmee daadwerkelijk bekend was, blijkt uit het feit dat zij zelf in deze procedure met zoveel woorden heeft gesteld dat de inzet en betrokkenheid van de uiteindelijke gebruikers van de programmapakketten, de werknemers en het management van ARN, vanaf het opstellen van de ‘business case’ in 2010 bij aanvang van het project als een (zelfs groot) “risico” is aangeduid (inleidende dagvaarding onder 9). [X] heeft desondanks bij het maken van de bonusafspraak niet bedongen dat zij de bonus ook zou ontvangen indien de software niet tijdig gebruiksklaar zou zijn vanwege onvoldoende medewerking van de zijde van het personeel of het (lijn)management van ARN.

3.10. Een redelijke uitleg van de afspraak brengt echter mee dat [X] toch aanspraak kan maken op de afgesproken bonus indien zou komen vast te staan dat ARN bewust de introductie van de nieuwe software heeft willen vertragen, opdat de datum van de geplande ingebruikname van 1 januari 2012 niet gehaald zou worden. Dat ARN in die zin verwijtbaar heeft gehandeld en geen medewerking aan de implementatie van de softwarepakketten heeft gegeven, is echter door [X] niet gesteld noch is dit gebleken. Uit de door [X] als productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde e‑mails (voor het belangrijkste deel door de kantonrechter in het bestreden vonnis geciteerd) kan zulk verwijtbaar optreden van ARN niet worden afgeleid. Uit de overgelegde e-mails volgt wel dat [A] met regelmaat er indringend op heeft gewezen dat bepaalde afdelingen van ARN meer tijd dienden te besteden aan de inrichting en het testen van de software, maar niet dat het personeel, het (lijn)management en/of de directie van ARN daartoe niet bereidwillig waren. Dat door het management van ARN op bepaalde afdelingen soms prioriteit is gegeven aan de reguliere werkzaamheden in plaats aan de introductie van de nieuwe software doet daaraan niet af.

3.11. [X] heeft nog aangevoerd dat het besluit van de directie op 7 december 2011 om de ingebruikname van de nieuwe software uit te stellen, te vroeg is genomen, waardoor kostbare tijd, die gebruikt had kunnen worden voor de inrichting en het testen van de software, verloren is gegaan. Dat verwijt aan de directie van ARN treft naar het oordeel van het hof geen doel omdat een besluit als dit tijdig genomen moet worden en het te billijken is dat de directie niet tot daags voor 1 januari 2012 heeft afgewacht of de softwarepakketten wellicht nog tijdig gebruiksklaar zouden kunnen worden opgeleverd.

3.12. Op grond van het voorgaande dient te worden geconcludeerd dat [X] geen recht kan doen gelden op uitbetaling van de bonus. Voor een gedeeltelijke uitbetaling van de bonus, zoals door [X] bij pleidooi nog gesuggereerd, biedt de bonusafspraak geen grondslag.

3.13. Van een tekortkoming van ARN is geen sprake en [X] kan het bonusbedrag daarom evenmin vorderen als vervangende schadevergoeding. [X] kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat ARN een onrechtmatige daad heeft gepleegd door de bonus niet uit te betalen, zodat ook de door [X] meer subsidiair aangevoerde rechtsgrond niet tot toewijzing van de gevorderde bonus leidt.

Op andere blogs:
Dirkzwager

Uit het persbericht: Brinkhof NV, het internationaal opererende advocatenkantoor gespecialiseerd in techniek & recht, heeft zich per 1 januari versterkt met twee nieuwe partners: Daan de Lange en Wieke van Angeren.

Daan de Lange (1977)
Daan begon als advocaat bij Stibbe in 2003 en is sinds 2007 bij Brinkhof werkzaam. Daan is een expert op het gebied van Europees octrooirecht en gidst tal van internationale bedrijven door dit zeer specialistische vakgebied, met name in de farmaceutische en biotechnologische industrie. Hij is een scherp en succesvol ‘litigator’.

Wieke van Angeren (1975)
Wieke is advocaat sinds 1998. Tot 2015 werkte zij als counsel bij Freshfields Bruckhaus Deringer in Amsterdam, waar zij de IT- en sourcingpraktijk heeft opgezet en geleid. Wieke is een all-rounder op het gebied van IT & sourcing: niet alleen adviseert en procedeert zij over strategische positionering, maar ook stelt zij de daarvoor benodigde commerciële contracten op en onderhandelt zij die scherp uit. Wieke is daarnaast expert op het gebied van licentie-, distributie- en franchiseovereenkomsten, en wordt vanwege haar ‘negotiation & drafting skills’ regelmatig gevraagd in het kader van M&A transacties.

Ernst-Jan Louwers en Sabine van Rienen, 'One copy, one use?', IT 1666; eerder in: Tijdschrift voor Internetrecht, 5.11.2014.
Bijdrage ingezonden door Ernst-Jan Louwers en Sabine van Rienen, Louwers IP|Technology advocaten. Auteursrecht. Op 21 juli 2014 deed de Voorzieningenrechter in Amsterdam uitspraak over het recht om een ‘gebruikt’ e-book door te verkopen [IEF14055]. De verkoop vindt plaats via het online platform www.tomkabinet.nl. Het businessmodel van Tom Kabinet is duidelijk geïnspireerd door de eerdere UsedSoft-arrest 1 waarover de Europese rechter in 2012 zijn oordeel gaf. In de Tom Kabinet-zaak stond dus de vraag centraal of tweedehands e-books digitaal zijn uitgeput.

(...) Commentaar
In een procedure over het uitlenen van e-books worden al wel prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld.21 In deze bodemprocedure zijn overwegingen gewijd aan de uitputtingsvraag die ook interessant zijn voor de Tom Kabinet-zaak. De rechtbank overwoog dat het door middel van downloaden ter beschikking stellen van een werk letterlijk valt onder de definitie van het recht op mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn.22 Een dergelijke mededeling leidt op grond van art. 3 lid 3 Auteursrechtrichtlijn niet tot uitputting van het recht mededeling aan het publiek. Het HvJ EU heeft daarentegen in het UsedSoft-arrest bepaald dat een handeling bestaande in een dergelijke mededeling aan het publiek door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling in de zin van art. 4 Auteursrechtrichtlijn moet worden gezien en tot uitputting van het distributierecht kan leiden in de zin van art. 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn dan wel art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn.23 De vraag die zou moeten worden beantwoord bij Tom Kabinet, is dus of er sprake is van eigendomsoverdracht bij de verkoop van tweedehands e-books door Tom Kabinet. Naar ons oordeel is de uitputtingsregel niet van toepassing bij het online ter beschikking stellen van auteursrechtelijke beschermd werk, zijnde niet software. Uit overweging 29 van de Auteursrechtrichtlijn volgt dit immers uitdrukkelijk. Daarbij kan uit overweging 28 van de Auteursrechtrichtlijn worden afgeleid dat het uitsluitende recht om zeggenschap over distributie van het werk uit te oefenen, beperkt is tot een tastbare zaak.24

Aan de beantwoording van de vraag of sprake is van verkoop dan wel eigendomsoverdracht in de zin van art. 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn bij het online ter beschikking stellen van e-books kom je naar onze mening helemaal niet aan toe omdat uitputting bij voorbaat al is uitgesloten. Bovendien vereist het te koop aanbieden van een e-book een niet toegestane reproductie. Om een e-book te verkopen moet er namelijk een kopie worden gemaakt.25 In de Softwarerichtlijn wordt reproductie zonder de toestemming van de rechthebbende toegestaan wanneer de reproductie nood zakelijk is om het computerprogramma te gebruiken.26 Een dergelijke bepaling mist in de Auteursrechtrichtlijn.27 Deze uitkomst is naar onze mening niet bevredigend. Een dergelijke strikte beoordeling op grond van de Auteursrechtrichtlijn levert een weinig moderne uitkomst op. Denk aan de situatie wanneer er een e-book wordt gekocht op een Cdrom. Hiervan kan een kopie op een Cd-rom worden gemaakt voor de gebruiker zelf. Dit is namelijk op grond van art. 16c Auteurswet (thuiskopie exceptie) geoorloofd. Vervolgens kan de Cd-rom met daarop het e-book worden verkocht omdat het auteursrecht ten opzichte van dit exemplaar is uitgeput vanwege het feit dat het intellectuele eigendom in een materiële drager is belichaamd. Echter als een e-book wordt gekocht via een online winkel, is het niet mogelijk om het te verkopen. Het auteursrecht op het e-book is niet uitgeput en doordat voor de verkoop van een e-book een kopie moet worden gemaakt, is dit ook een niet toegestane reproductiehandeling. Het wringt dat hetzelfde werk van letterkunde verschillende rechten oplevert voor de koper van het e-book dan voor de koper van een papieren boek.

Zoals Neelie Kroes al zei in een recente speech moet het wettelijk kader rekening houden met de behoeften van de
samenleving.28 Regels moeten niet onpraktisch, onzeker, of onredelijk zijn voor de gewone gebruiker. En dit laatste lijkt nu precies het gevolg te zijn van de – nu al gedateerde – Auteursrechtrichtlijn.

Daarnaast ligt de bal ook bij de uitgeverijen. Aan de opmars van e-books is niet te ontkomen. Het percentage valt nu met 4,7% van de totale Nederlandstalige boekenmarkt in de categorie literaire fictie29 voor het derde kwartaal van 2014 nog mee, maar uiteraard is dat exclusief de illegale kopieën en overigens ook exclusief andere uitgaven zoals educatieve uitgaven.30 Boekenuitgevers komen geleidelijk in beweging met nieuwe modellen zoals het abonnementsmodel voor ebooks Elly’s Choice dat in augustus werd gelanceerd.31 En ook bijv. een streamingdienst voor e-books (een soort Spotify voor boeken) waaraan een aantal grote uitgeverijen werken, zou een mooi antwoord op de realiteit kunnen worden. Maar als de uitgeverijwereld niet snel zelf met slimme antwoorden en aantrekkelijke business modellen komt, zal het haar kunnen opbreken. Denk hierbij aan het gebruik van de forward-and-delete technologie. Deze technologie controleert bij digitale inhoud, zoals e-books, of de digitale inhoud na de verkoop daadwerkelijk onbruikbaar is gemaakt.32 Met de nodige technische en juridische waarborgen zou een model als Tom Kabinet een passend antwoord op wensen van de markt kunnen zijn.

Bijdrage ingezonden door Polo van der Putt & Herwin Roerdink, Vondst Advocaten. Het CBP heeft op een nog niet veel opgemerkte pagina van haar site een handleiding gepubliceerd voor het privacyvriendelijk gebruik van Google Analytics. De handleiding bevat een aantal opmerkelijke standpunten. Raadpleeg het document hier.

Vier stappen
In de handleiding worden vier stappen besproken om Google Analytics privacyvriendelijk te gebruiken. Deze vier stappen zijn:
1.    afsluiten van een bewerkersovereenkomst met Google;
2.    ‘anonimiseren’ van het volledige IP-adres (door het laatste octet van het IP-adres te verwijderen);
3.    gegevens delen met Google uitzetten; en
4.    informeren over het gebruik van Google Analytics en bieden van de opt-out mogelijkheid.

In de handleiding, die alleen te vinden is als specifiek op de naam wordt gezocht en nog niet breed onder de aandacht is gebracht, wordt gedetailleerd uitgelegd hoe deze vier stappen moeten worden doorlopen. De handleiding is overigens zonder enige toelichting op de nieuwe CBP-website gezet en loopt vooruit op het wetsvoorstel voor de wijziging van artikel 11.7a Telecommunicatiewet.

Wijziging cookiewet
Met het wetsvoorstel wordt een versoepeling van de eisen ten aanzien van onder meer analytic cookies voorgesteld. Ook voor cookies die geringe gevolgen hebben voor de persoonlijke levenssfeer hoeft straks geen geïnformeerde toestemming meer te worden gevraagd, waar deze uitzondering op dit moment geldt alleen nog voor puur functionele cookies.

Overigens kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd dat alle analytic cookies geringe privacygevolgen hebben. Van belang is wat er met de informatie die via dergelijke cookies wordt verkregen gebeurt. De mate waarin er met het gebruik van analytic cookies inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer bepaalt of de uitzondering uit artikel 11.7a van toepassing is. Het doel van de cookiebepaling is immers steeds de bescherming van de privacy van eindgebruikers.

IP-adres
Opmerkelijk is dat het CBP in de handleiding haar opvatting bevestigt dat IP-adressen, ook als het laatste octet wordt verwijderd, (voor Google) persoonsgegevens zijn, omdat het gaat om een groep van maximaal 256 computers. Het CBP merkt op dat Google dit - in de ogen van het CBP kennelijk onterecht - ‘anonimiseren’ noemt.

Informatieplicht
Een ander interessant punt is de vierde paragraaf over de informatieplicht. De nieuwe cookiewet bepaalt dat ten aanzien van analytische cookies met een lage privacy-impact de informatieplicht uit artikel 11.7a lid 1 Tw niet van toepassing is. Dat neemt niet weg dat via Google Analytics-cookies persoonsgegevens worden verwerkt en in het kader van de belangenafweging uit artikel 8f van de Wbp in samenhang met artikel 33 Wbp over het gebruik daarvan moet worden geïnformeerd.

De invulling die het CBP vervolgens geeft aan de informatieplicht strekt wel erg ver. Zo moet niet alleen worden gemeld dat Google Analytics-cookies worden gebruikt, maar ook dat er een bewerkersovereenkomst is gesloten, dat er gekozen is voor het maskeren van de laatste drie cijfers van het IP-adres, dat ‘gegevens delen’ is uitgezet en dat er geen gebruik wordt gemaakt van andere Google-diensten in combinatie met de Google Analytics-cookies. Dat standpunt van het CBP gaat ver.

Het is dan ook de vraag of het CBP dit overweegt omdat het Google betreft (in november 2014 is aan Google een last onder dwangsom opgelegd), of dat het CBP van mening is dat bij gebruik van bewerkers altijd zeer gedetailleerd geïnformeerd dient te worden. Als dat het geval is, zullen veel privacy statements aangepast moeten worden om aan de eisen van het CBP te voldoen.

Polo van der Putt & Herwin Roerdink
Vondst advocaten, Amsterdam

Rechtbank Rotterdam 19 december 2014, IT 1669; ECLI:NL:RBROT:2014:10701 (Steens Consultants tegen Stone Business Associates c.s.)
Conservatoir bewijsbeslag is ten onrechte gelegd. Niet bewezen is dat vertrouwelijke gegevens op USB-media zijn gekopieerd, nu slechts is aangetoond dat deze USB-media contact hebben gemaakt met computersystemen van eiser. Ook verstuurde mails met databestanden naar privéadressen van de gedaagde werknemers vormen geen sluitend bewijs, omdat regelmatig werd thuisgewerkt en deze verzending reeds ruim voor beëindiging van de arbeidsrelatie heeft plaatsgevonden. De herkomst van bepaalde informatie die in bezit is van gedaagde, kan evenmin met zekerheid worden herleid tot de bestanden die gedaagde aan zichzelf heeft verzonden. Bepaalde gegevens waren immers ook via LinkedIn beschikbaar. De oud-werkgever wordt in reconventie veroordeeld om op grond van art. 1019g Rv schadevergoeding te betalen.

Rechtbank Midden-Nederland 7 januari 2015, IT 1670; ECLI:NL:RBMNE:2015:4 (Webapplicatie)
Wanprestatie. Eigen schuld. Verweerder ontwikkelt voor eiseres een webapplicatie voor o.a. het uploaden van PDF’s. Ondanks wetenschap van (erkende) gebreken in de software kiest eiseres voor het uploaden van bestanden, welke vervolgens verloren gaan. De daardoor ontstane schade blijft voor rekening van eiseres, omdat het niet bezwaarlijk of onmogelijk was om de verloren bestanden ook zelf (als back-up) op te slaan. Van belang is daarbij dat eiseres kennis had van het gebrek. De vorderingen worden afgewezen en eiseres wordt veroordeeld in de proceskosten.

4.6. Zoals hiervoor als uitgangspunt is genomen, wordt de vergoedingsplicht in beginsel verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Tussen partijen staat vast, dat [eiseres] in februari 2011, dus kort nadat zij de webapplicatie in gebruik had genomen, aan [gedaagde] heeft laten weten dat de upload-functie niet goed functioneerde. [gedaagde] heeft daarop aanpassingen aan de webapplicatie uitgevoerd en heeft [eiseres] schriftelijk geadviseerd om ‘alle bestanden’ die op de website werden gezet voor de zekerheid ook als kopie achter de hand te houden op de eigen computer. Ter comparitie heeft [eiseres] verklaard dat haar gebruikelijke werkwijze inhield dat zij de papieren adviesrapporten in haar computer inscande, om vervolgens het aldus zich in haar computer bevindende (PDF-)bestand te uploaden in de webapplicatie en daarna dat (PDF-)bestand uit haar computer te verwijderen. De papieren adviesrapporten werden ofwel meegegeven aan de (potentiële) verzekeringsnemer ofwel door haar vernietigd. Gesteld noch gebleken is dat het voor [eiseres] niet of bezwaarlijk mogelijk was om de in haar computer ingescande (als PDF-bestanden) adviesrapporten niet te bewaren. Het was de eigen verantwoordelijkheid van [eiseres], die zich, anders dan [gedaagde], bewust was van het belang van de door haar opgemaakte en door de (potentiële) verzekeringsnemer ondertekende adviesrapporten en die kort na het in gebruik nemen van de webapplicatie al geconfronteerd werd met een niet goed functionerende upload-functie, om de door haar ingescande rapporten uit haar computer te verwijderen, en niet aldaar (of elders) te bewaren, en aldus niet te handelen overeenkomstig hetgeen [gedaagde] haar nu juist naar aanleiding van het geconstateerde probleem met de upload-functie uitdrukkelijk had geadviseerd. Door zo te handelen heeft [eiseres] het risico, welk risico zich thans in de stelling van [eiseres] heeft geopenbaard, genomen dat, indien zich opnieuw problemen zouden voordoen met de upload-functie, zij de betreffende documenten niet (meer) ter beschikking had en bijgevolg niet opnieuw zou kunnen uploaden. Indien zij het advies van [gedaagde] wél zou hebben opgevolgd, had de door haar in de onderhavige procedure gestelde schade, die voortvloeit uit de omstandigheid dat die adviesrapporten niet elders zijn bewaard, volledig kunnen worden voorkomen.

HvJ EU 22 januari 2015, IT 1671, ECLI:EU:C:2015:24; zaak C-282/13 (T-Mobile Austria tegen Telekom-Control-Kommission)
Telecomrecht. Prejudiciële vraag. Begrip 'onderneming die wordt getroffen door een beslissing van een nationale regelgevende instantieʼ. Hernieuwde toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties na de fusie van twee ondernemingen. Recht op beroep tegen een beslissing van een nationale regelgevende instantie.

Het hof verklaart voor recht:
De artikelen 4 (lid 1) en 9 van de machtigingsrichtlijn moeten aldus worden uitgelegd dat een onderneming kan worden gekwalificeerd als 'getroffen' indien deze, die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt, concurreert met de onderneming die partij is bij een procedure voor machtiging van overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties en adressaat is van de beslissing van de nationale regelgevende instantie, en deze beslissing de marktpositie van deze eerste onderneming kan beïnvloeden.

Gestelde vraag: Moeten de artikelen 4 en 9 ter van [de kaderrichtlijn], juncto artikel 5, lid 6, van [de machtigingsrichtlijn] aldus worden uitgelegd dat op grond daarvan een concurrent in een in artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn bedoelde nationale procedure de hoedanigheid van getroffen onderneming in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn heeft?

32. Volgens vaste rechtspraak moet voor de uitlegging van een bepaling van het recht van de Unie niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen die worden nagestreefd door de regeling waarvan zij deel uitmaakt [zie in die zin arresten Tele2 Telecommunication, EU:C:2008:103, punt 27, en The Number (UK) en Conduit Enterprises, C‑16/10, EU:C:2011:92, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
(...)
39. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat een onderneming als T‑Mobile Austria kan worden beschouwd als getroffen in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn door een beslissing van een NRI in een procedure die in de elektronischecommunicatierichtlijnen is neergelegd wanneer een dergelijke onderneming, die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt, concurreert met de onderneming of ondernemingen waartoe de beslissing van de NRI is gericht, de NRI deze beslissing heeft genomen in een procedure die de bescherming van de mededinging dient en deze beslissing de marktpositie van deze eerste onderneming kan beïnvloeden.
(...)
48. Gelet op het voorgaande moet op de vraag worden geantwoord dat de artikelen 4, lid 1, en 9 ter van de kaderrichtlijn en artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een onderneming in omstandigheden als die van het hoofdgeding kan worden gekwalificeerd als een getroffen persoon in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, indien deze onderneming, die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt, concurreert met de onderneming of ondernemingen die partij zijn bij een procedure voor machtiging van de in artikel 5, lid 6, bedoelde overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties en adressaat van de beslissing van de NRI, en deze beslissing de marktpositie van deze eerste onderneming kan beïnvloeden.

Rechtbank Gelderland 1 september 2014, IT 1672; ECLI:NL:RBGEL:2014:6417 (Rima tegen Komexo-Mex Solutions)
Rima is ijzer/metaalwarengroothandel gespecialiseerd in schroeven en moeren. Komexo en Mex leveren applicatiesoftware voor productieprocesbeheersing en logistiek management. De gesloten licentieovereenkomst wordt opgezegd voor het onderhoudsgedeelte. Rima is voor haar onderneming afhankelijk van de programmatuur en de daarbij behorende jaarlijks te verstrekken licentiecodes. Zonder deze licentiecodes kan zij de programmatuur (software) niet raadplegen. Het is voldoende aannemelijk dat daarna onverschuldigd is betaald, de geldvordering wordt in kort geding toegewezen.

4.4. Vastgesteld kan worden dat de licentieovereenkomst is gesloten door Mex (die in de overeenkomst als dealer wordt aangeduid) als vertegenwoordiger van Unit 4. Unit 4 heeft Rima (dus) het gebruiksrecht van de licentie verleend en haar via Mex, en later via Komexo, steeds de licentiecodes verstrekt. In artikel 9, tweede lid van de overeenkomst is bepaald dat Rima de vergoeding voor het onderhoud van de standaardprogrammatuur via de dealer aan Unit 4 dient te betalen. Mex en later Komexo stuurde Rima jaarlijks facturen voor het onderhoud. In artikel 3, tweede lid van diezelfde overeenkomst is opgenomen dat het onderhoudsgedeelte van de overeenkomst door de gebruiker kan worden opgezegd, mits een opzegtermijn van drie maanden in acht wordt genomen, en dat gebruiker ook na opzegging van het onderhoudsgedeelte gerechtigd blijft de software te gebruiken. De voorzieningenrechter leest de overeenkomst zo dat Rima hieruit had mogen begrijpen dat zij, indien zij het onderhoudsgedeelte van de overeenkomst zou opzeggen, niet langer een vergoeding verschuldigd zou zijn voor het gebruik van de software, zij het dat zij dan verstoken zou blijven van updates en hulp bij technische storingen. Dit geldt temeer nu Rima bij aanvang van de overeenkomst reeds een vast bedrag van € 14.500,00 (eenmalige licentievergoeding) had betaald voor het gebruik van de standaardprogrammatuur, terwijl gesteld noch gebleken is dat Rima na haar opzeggingsbrief van 21 december 2011 (nog) updates heeft ontvangen en hulp bij storingen heeft gevraagd en gekregen.

4.5. Dit betekent dat voldoende aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden beslist dat aan Komexo in 2012 (vanaf 1 april) en in 2013 bedragen voor het onderhoud onverschuldigd zijn betaald, zodat Komexo en/of Mex (nu zij – zij het als vertegenwoordiger van Unit 4 – die bedragen in rekening in rekening hebben gebracht en hebben geïncasseerd) deze terug dienen te betalen aan Rima. In totaal heeft Rima in 2012
€ 3.210,05 (€ 793,17 + € 2.416,88) aan Komexo betaald en in 2013 € 3.345,51 (€ 831,51 +
€ 2.514,00). Rima heeft opgezegd tegen 1 april 2012, zodat ¾ x € 3.210,05 = € 2.407,54 over 2012 plus € 3.345,51 over 2013, zijnde in totaal € 5.753,05 aan haar dient te worden terugbetaald. De vordering onder I., inclusief de wettelijke handelsrente, ligt dan ook voor toewijzing gereed.

Vzr. Rechtbank Overijssel 23 januari 2015, IT 1673; ECLI:NL:RBOVE:2015:369 (Christine Le Duc tegen Lefemme)
Een erotiekwinkel in Zwolle en de bijbehorende webshop moeten dicht. De kortgedingrechter van de rechtbank Overijssel oordeelt dat de eigenaresse in strijd handelt met het concurrentiebeding van haar voormalig werkgever Christine le Duc. Op straffe van een dwangsom van 5000 euro ineens en 500 euro per dag mag de vrouw tot en met 1 oktober 2015 geen erotiekwinkel of soortgelijke webshop starten.

De vrouw nam in september 2014 ontslag bij Christine le Duc en begon een eigen erotiekwinkel en webshop in Zwolle. Haar oude werkgever spande een kort geding aan omdat zij hiermee het concurrentiebeding overtrad. In haar contract stond dat zij voor vier jaar geen vergelijkbaar werk zou mogen doen. Zo kon ze de kennis en bedrijfsinformatie die ze bij Christine le Duc had opgedaan niet als concurrent gebruiken tegen haar voormalige werkgever.

5.1. gebiedt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis haar werkzaamheden neer te leggen ter zake de in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel ingeschreven eenmanszaak (mede) handelend onder de naam Lefemme (kvk-nummer: 60779160), alsmede haar winkel aan de Thomas a Kempistraat 30 te Zwolle te staken en gestaakt te houden en de website en webshop www.lefemme te verwijderen en verbiedt [gedaagde] om gedurende een periode van één jaar na 1 oktober 2014, op welke wijze en in welke vorm dan ook, betrokken te zijn bij activiteiten die gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van CLD of aan haar gelieerde ondernemingen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 ineens indien [gedaagde] nalaat aan deze veroordeling te voldoen en € 500,00 per dag of dagdeel dat die niet-nakoming voortduurt, zulks met een maximum van € 50.000,00;