IT 33

Gebroken kabel - schade IT-dienstverlener

Rechtbank Utrecht , 11 augustus 2010, 276289 / HA ZA 09-2473 (LJN: BN3793). Boorwerkzaamheden door BAM waarbij een kabel van BT geraakt is. BT vordert herstelkosten van BAM en de vordering wordt toegewezen. Met dank aan Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

Wat opvalt is dat BT slechts kosten voor herstel van de kabel vordert, en bijvoorbeeld geen schade die zij heeft geleden wegens verstoring van haar dienstverlening. Vermoedelijk is het netwerk van BT zo ingericht, dat de onderhavige kabelbreuk niet tot verstoringen heeft geleid.

Lees de uitspraak hier:

IT 32

"Fraudulent misrepresentation" in RFP fase

Op 26 januari 2010 heeft de High Court of Justice in Engeland uitspraak gedaan in een van de meest omvangrijke IT procedures die ooit in Europa zijn gevoerd (pdf). De uitspraak geeft in het bijzonder een interessante blik op hoe je je (vooral niet) dient te gedragen in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van een contract. EDS (inmiddels onderdeel van HP) deed het niet zoals het hoort, en moest daar flink voor betalen. Met dank aan Joost van Ooijen, De Brauw Blackstone Westbroek.

 

Mediabedrijf BSkyB zocht een nieuw CRM systeem. Zij schreef hiervoor in 2000 een tender uit. EDS was een van de kandidaat leveranciers. EDS heeft tijdens het tender proces aangegeven dat op basis van een “proper analysis” goede gronden waren aan te nemen dat het project binnen de door EDS gewenste tijdslijnen kon worden afgerond. Mede op grond van deze geruststellende woorden heeft BSkyB gekozen voor EDS.

Door de uitspraken van EDS te kwalificeren als bedrog, worden de aansprakelijkheidsbeperkingen uit de overeenkomst tussen EDS en BSkyB opzij gezet. EDS was onbeperkt aansprakelijk voor de door BSkyB geleden schade. De rechter heeft deze schade voorlopig begroot op 200 miljoen pond.

 

 
 
Het project is uitgelopen op een mislukking. BSkyB heeft in 2002 de werkzaamheden van EDS overgenomen en de klus zelf afgemaakt. Toen begon de juridische strijd. Een taaie, omvangrijke en langdurige strijd. De rechtszaak telde 109 zittingsdagen, waarbij 70 getuigen werden gehoord en 500.000 documenten werden ingebracht. Dit leidde uiteindelijk tot een vonnis van 468 pagina’s.
 
Een van de belangrijkste overwegingen uit het vonnis is dat de rechter oordeelt dat de uitspraak van EDS over de haalbaarheid van het project een “fraudulent misrepresentation” was (bedrog!) omdat er helemaal geen “proper analysis” was gedaan naar de haalbaarheid. EDS had dan ook niet kunnen aannemen dat het project tijdig zou kunnen worden afgerond. Als EDS niet deze onjuiste voorstelling van zaken had gegeven, zou BSkyB voor een andere leverancier hebben gekozen, aldus de rechter.
 
Wat EDS overigens niet hielp is dat haar belangrijkste getuige als ongeloofwaardig werd bestempeld, mede omdat hij had gelogen over zijn opleiding. Het bleek om een MBA diploma te gaan dat online te koop was. De advocaat van BSkyB toonde dit fijntjes aan door zijn hond aan de bewuste “universiteit” te laten afstuderen, overigens met hogere cijfers dan de liegende EDS getuige. 
De zaak is inmiddels geschikt, HP heeft BskyB een bedrag betaald van 318 miljoen pond.
IT 29

Lease, exoneratie, niet onredelijk bezwarend, toch onredelijk

Rechtbank Leeuwaarden, 23 december 2009 (100499 / KG ZA 09-351). Siemens Lease heeft een gebrekkige machine (een drukpers, okay, niet helemaal IT) in lease gegeven aan Drukkerij x. Die spreekt Siemens aan voor schade. Het beroep op het exoneratiebeding faalt wegens onredelijkheid, ook al is het niet een onredelijk bezwarend beding (pot-verwijt-de-ketel-verweer via een u-bocht). Redegevend is dat een gebruiker een goed functionerende machine mag verwachten, de machine niet goed functioneert, de gebruiker geen verwijt valt te maken, de gebruiker zelf geen actie tegen de leverancier kan instellen en Siemens de leverancier wel kan aanspreken. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Allereerst roept Drukkerij x de nietigheid van de voorwaarden van Siemens in wegens niet ter hand stellen en onredelijke bezwarendheid. Siemens verdedigt zich tevergeefs met het pot-verwijt-de ketel-verweer:

"5.7. Siemens heeft betoogd dat [x] op grond van artikel 6:235 lid 3 BW geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. Dit artikel bepaalt dat een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt geen beroep kan doen op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 sub b jo. 6:234 BW. Deze uitzondering dient beperkt te worden opgevat: het moet gaan om algemene bepalingen die als geheel volledig of verregaand overeenstemmen met die van de wederpartij, niet om individuele bedingen uit die bepalingen (zie gerechtshof Amsterdam, 20 juli 2006, NJ 2006, 604). Voor een ruime uitleg van genoemde bepaling is geen plaats, omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die erop gericht is zoveel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter kennis worden gebracht (zie HR 6 april 2001, NJ 2002, 385). Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat het enkele feit dat er in de - blijkens haar website - door [x] gehanteerde leveringsvoorwaarden voor de Grafische industrie een soortgelijke beperking van aansprakelijkheid is opgenomen als in de algemene voorwaarden van Siemens onvoldoende is om aan [x] een beroep op de vernietigbaarheid van bedingen uit de algemene voorwaarden van Siemens te ontzeggen. Verder is voorshands onvoldoende gesteld of gebleken dat de algemene voorwaarden van Siemens en [x] volledig of in verregaande mate overeenstemmen. De slotsom is dan ook dat [x] een beroep op de hiervoor genoemde vernietigingsgronden toekomt."

Dat Drukkerij x echter een vergelijkbaar exoneratiebeding hanteert (pot verwijt de ketel), is voor de Rechtbank desondanks tóch reden om te concluderen dat het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend is:

"5.9. Ingevolge artikel 6:233 aanhef en sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. In aansluiting hierop bepaalt artikel 6:237 aanhef en sub f BW dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. [x] kan geen rechtstreeks beroep op artikel 6:237 onder f BW doen, nu zij geen natuurlijke persoon is. Voor het aannemen van reflexwerking van dit artikel bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden geen aanleiding. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat het beding als zodanig niet onredelijk bezwarend is jegens [x], nu het hier een bij transacties tussen ondernemingen veel voorkomend standaardbeding betreft, dat ook in de door [x] zelf gehanteerde algemene voorwaarden voorkomt. Het voorgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat het beroep zijdens [x] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden niet zal slagen."

Is de race dan gelopen voor Siemens? Nee, toch niet:

"5.10. Desalniettemin is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Siemens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het onderhavige beding kan doen jegens [x], nu (i) [x] mocht verwachten dat zij een deugdelijk functionerende drukpers ter beschikking gesteld kreeg, (ii) de drukpers vanaf het begin van de leaseovereenkomst herhaaldelijk niet deugdelijk heeft gefunctioneerd, (iii) voldoende aannemelijk geworden is dat het niet deugdelijk functioneren van de drukpers voortvloeit uit een gebrek aan de drukpers, waarvoor de leverancier kan worden aangesproken en dat niet aan [x] te verwijten valt, (iv) [x] de leverancier van de drukpers niet kan aanspreken op het gebrekkige functioneren van de drukpers, nu zij geen contractuele relatie met deze leverancier heeft, en (v) Siemens als contractspartij van de leverancier het in haar macht heeft om deze aan te spreken op het gebrekkige functioneren van de door haar gekochte drukpers."

Lees de uitspraak hier.

IT 27

Duitse aansprakelijkheid voor openstaand draadloos internet

Sommer unseres lebensHet Bundesgerichtshof heeft bij uitspraak van 12 mei 2010 (pdf) geoordeeld dat een particulier aansprakelijk kan zijn voor misbruik van zijn verbinding door derden als hij zijn draadloos internet (de technische naam is een WLAN) onvoldoende heeft beveiligd.

Hij moet de beveiligingsmaatregelen treffen die op moment van aankoop van de router gangbaar zijn. Voldoende was in casu een WPA-sleutel, maar de gebruiker had het standaard-wachtwoord niet gewijzigd. De aansprakelijkheid lijkt wel beperkt te zijn tot de kosten van een aanmaning tot stopzetting van de inbreuk.

Het is niet duidelijk of deze aansprakelijkheid ook geldt voor commerciële terbeschikkingstelling van draadloos internet, nu daarvoor de Richtlijn e-commerce kan gelden.

De zaak betrof auteursrechtelijke inbreuk op het nummer Sommer Unseres Lebens (voor de geïnteresseerden, zie Youtube).

IT 80

ARBIT: de eerste indruk

Op 19 juli jl. werden de nieuwe Algemene Rijksvoorwaarden Bij IT-overeenkomsten (ARBIT) gepubliceerd in de Staatscourant. Hoog tijd dus voor een eerste analyse. Zie voor de ARBIT-voorwaarden overigens artikel IT 28 op IT en Recht, makkelijk benaderbaar via de menu optie "Veel gebruikte voorwaarden". Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten

Algemeen

De eerste indruk van de inhoud van de ARBIT is positief. De opzet van de voorwaarden is overzichtelijk, het taalgebruik is in het algemeen duidelijk en het gebruik van juridisch en technisch jargon is gelukkig heel beperkt. In die zin vormen de ARBIT een duidelijke verbetering ten opzichte van de BIZA-modelcontracten uit 1996, waarin het taalgebruik vaak erg wollig is. Ook de keuze om in de ARBIT geen opties op te nemen waaruit de gebruiker nog een selectie moet maken, zoals bij de BIZA-modellen het geval was, vormt mijns inziens een verbetering.

Dit betekent overigens niet dat overheden bij de toepassing van de ARBIT niet meer hoeven na te denken over de juridische aspecten van de samenwerking met de IT-leverancier en dat zij met de enkele van toepassing verklaring van de ARBIT kunnen volstaan. De ARBIT zijn echte inkoopvoorwaarden: ze vormen een juridisch raamwerk, dat aangevuld zal moeten worden met een overeenkomst waarin door partijen de punten op de i worden gezet en de concrete rechten en plichten nader worden uitgewerkt. De ARBIT gaat er ook vanuit dat een dergelijke overeenkomst wordt opgesteld. Eén van de sleutelbegrippen in de ARBIT is “het overeengekomen gebruik”, dat onder meer heel belangrijk is voor het vaststellen van de leveringsomvang en de inhoud van de garanties. Dit begrip moet door partijen zelf worden ingevuld in de overeenkomst en de stukken uit het voortraject. Overheden die de ARBIT gaan gebruiken, doen er goed aan om in het kader van offertetrajecten of aanbestedingsprocedures zelf al een aanvullende overeenkomst op te stellen en mee te sturen, zodat voor leveranciers exact duidelijk is onder welke voorwaarden de overheid wil contracteren en al in de selectiefase op deze voorwaarden kunnen reageren.

Implementatie en acceptatie

Wat ik mis in de ARBIT is een duidelijk juridisch raamwerk voor de implementatiefase van een IT-project. Als een IT-project mislukt, is dat nogal eens te wijten aan een onduidelijke verdeling van taken en verantwoordelijkheden bij de implementatie. Ook de acceptatieprocedure is in de ARBIT wel erg summier uitgewerkt. Zo is bijvoorbeeld niet aangegeven wat er moet gebeuren indien de software na de acceptatietest wordt afgekeurd: binnen welke termijn moeten gebreken dan worden hersteld, hoeveel kansen krijgt de leverancier en welke rechten heeft de afnemer? Deze onderwerpen moet nu dus worden opgenomen in de overeenkomst, in combinatie met het plan van aanpak.

Open source software

Voorts is opvallend dat er in de ARBIT-voorwaarden niet of nauwelijks aandacht wordt besteed aan open source software. Dit terwijl de rijksoverheid via het programmabureau Nederland Open in Verbinding (NOIV) overheden juist zoveel mogelijk stimuleert om waar mogelijk gebruik te maken van open source software. Inmiddels is uit een nadere toelichting van het Ministerie van Binnenlandse Zaken gebleken dat er in het najaar een specifiek addendum bij de ARBIT zal verschijnen voor de aanschaf van open source software. Mede gezien het jarenlange voorbereidingstraject van de ARBIT, rijst de vraag waarom er niet voor gekozen is om open source software direct in de ARBIT te integreren. Nu zal in elk geval bij een substantieel deel van de IT-opdrachten van de overheid nog geen gebruik gemaakt kunnen worden van de ARBIT, in elk geval niet zonder een aanvullende overeenkomst die wel op open source is toegesneden en waarin op veel plaatsen van ARBIT wordt afgeweken. Het lijkt erop dat de opstellers van de ARBIT zich te laat het belang van open source hebben gerealiseerd.

ARBIT evenwichtig?

In de toelichting bij de ARBIT wordt aangegeven dat er een trendbreuk is beoogd met het verleden, in die zin dat in de ARBIT zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met de belangen van beide partijen en dat op zoek is gegaan naar ‘het redelijke midden’. De vraag is of de opstellers van de ARBIT in deze opzet geslaagd zijn.

ICT~Office, de brancheorganisatie van IT-leveranciers, heeft in een eerste reactie al laten weten niet blij te zijn met de ARBIT en van mening te zijn dat de risico’s vooral bij de leverancier worden neergelegd. Deze wat voorspelbare reactie doet naar mijn mening geen recht aan de ARBIT. De voorwaarden zijn veel minder eenzijdig dan de eerdere BIZA-modellen en zeker ook veel minder eenzijdig dan de vorig jaar gelanceerde ICT~Office voorwaarden die door veel leveranciers gebruikt worden (zie hiervoor ook ons eerdere blogbericht). Dat de ARBIT in de praktijk onwerkbaar zouden zijn, wil er bij mij dan ook niet in. Wel erg eenzijdig vind ik de regel dat er pas iets betaald hoeft te worden na acceptatie van de betreffende producten of diensten (artikel 11.1). Zeker bij langdurige projecten betekent dit dat de leverancier heel veel zal moeten voorfinancieren. Met name bij aanbestedingsprocedures, waarbij de leverancier ook al veel tijd en kosten aan het verkrijgen van de opdracht heeft moeten besteden, is dit niet zonder meer redelijk. Hetzelfde geldt voor de regel dat overheden bij betaling van nog niet geaccepteerde prestaties altijd een bankgarantie van de leverancier kunnen verlangen (artikel 16.1). Zo zijn er nog wel wat voorbeelden te noemen. Dat neemt niet weg dat veel van de bepalingen behoorlijk evenwichtig zijn en dat de ARBIT als geheel zeker niet het karakter van een ‘wurgcontract’ hebben.

Wel vind ik – gelet op de beoogde evenwichtigheid van de ARBIT – de term “wederpartij” om de leverancier/opdrachtnemer aan te duiden wat ongelukkig. Deze term wordt in de praktijk met name door juristen gebruikt om de tegenstander in geschillen of procedures mee aan te duiden. Hoewel uit de toelichting blijkt dat dit hier niet zo bedoeld is, vraag ik mij af waarom niet gekozen is voor de neutrale term “contractspartij” of het begrip “leverancier”.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op: http://dirkzwagerieit.nl/2010/08/19/arbit-de-eerste-indruk/.

Op het weblog van de sectie IE/IT van Dirkzwager zijn daarna ook nog de volgende twee berichten over ARBIT verschenen:

 

IT 65

NEN-norm 7510 voor informatiebeveiliging in de zorg wordt vernieuwd

Het NNI bericht dat de NEN-norm 7510 zal worden herzien. Via een speciale website kunnen belangstellende het ontwerpdocument inzien en van commentaar voorzien.

Met dank aan Mark Jansen, Dirkzwager advocaten

NEN normen worden iedere vijf jaar herzien op actualiteit. De norm NEN 7510 stamt alweer uit 2004 en is dus aan revisie toe. NEN 7510 is de Nederlandse implementatie van de internationale norm ISO 27799 (laatst herzien in 2008).

De norm NEN 7510 is voor zorgverleners van belang, aangezien het College Bescherming Persoonsgegevens en de Inspectie voor de Gezondheidszorg zich op het standpunt stellen dat alle ziekenhuizen en andere zorgverleners aan deze norm moeten voldoen. Zie in dat kader onze eerdere berichtgeving hierover.

De uitwerkingen van NEN 7510, neergelegd in de normenserie NEN 7511 en de norm NEN 7512, stammen uit 2005 en zullen ongetwijfeld ook binnen afzienbare tijd worden herzien. Wij houden u ook hiervan op de hoogte.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op http://dirkzwagerieit.nl/2010/08/19/nen-norm-7510-voor-informatiebeveiliging-in-de-zorg-wordt-vernieuwd/

IT 26

Directe, indirecte en gevolgschade: helemaal niet angelsaksisch

Termen die je vaak tegenkomt in IT-contracten zijn directe, indirecte en gevolschade. De soms geopperde gedachte dat het om een nieuwe, van oorsprong Amerikaanse term zou gaan, wordt gelogenstraft door het feit dat men de term al kan aantreffen in jurisprudentie uit de jaren zestig en zeventig, aldus prof.dr.mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai in het artikel "Directe schade in het contractenrecht", eerder gepubliceerd in Maandblad voor Vermogensrecht: MvV 2007/11, p. 226-231.

"Een term die men in de contractuele praktijk regelmatig ontmoet is ‘directe schade’. Een toelichting ontbreekt echter veelal: men lijkt te veronderstellen dat de betekenis van deze term bekend is. Zij wordt vaak gebruikt in exoneratiebedingen, in het bijzonder in de ICT-branche. Er wordt dan een onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte schade. Vaak wordt voor directe schade een aansprakelijkheidslimiet overeengekomen en wordt voor indirecte schade algeheel geëxonereerd. Ook de term ‘gevolgschade’ wordt wel gebruikt in onderscheid van en afgezet tegen directe schade. Een enkele keer ontmoet men een exoneratie voor zowel indirecte als gevolgschade. De soms geopperde gedachte dat het om een nieuwe, van oorsprong Amerikaanse term zou gaan, wordt gelogenstraft door het feit dat men de term al kan aantreffen in jurisprudentie uit de jaren zestig en zeventig.

[...]

Indien geen nadere invulling wordt gegeven aan het paar directe/indirecte schade dient dit mijns inziens als niet meer dan een verwijzing naar de toerekenbaarheid te worden opgevat, die dus niets toevoegt aan het vereiste van art. 6:98 BW."

Lees het artikel hier.

IT 76

Europese Commissie consulteert markt voor evaluatie E-commerce Richtlijn

De E-commerce Richtlijn (Richtlijn 2000/31/EC) is alweer 10 jaar oud. De hoogste tijd voor het opmaken van de balans. Die balans valt toch wel wat tegen. Volgens de Europese Commissie is namelijk gebleken dat in de afgelopen 10 jaar e-commerce nog geen 2% van de Europese retailhandel vertegenwoordigt. De Europese Commissie wil onderzoeken wat de oorzaken zijn van deze toch nog beperkte rol van e-commerce in het Europese handelsverkeer. De Europese Commissie heeft hiertoe een consultatieronde geopend om te horen wat de ervaringen en gedachten van de relevante marktpartijen zijn

Met dank aan Ernst-Jan van de Pas, Dirkzwager advocaten.

Iedereen die een belang heeft bij e-commerce wordt uitgenodigd om mee te denken en hun ervaringen te delen op een aantal onderwerpen, zoals over het ontwikkelingsniveau van diensten in de informatiemaatschappij, contractuele beperkingen inzake internationale (cross-border) online verkopen, het beslechten van online geschillen. Hiervoor is een vragenlijst beschikbaar gesteld die uiterlijk 15 oktober a.s. ingestuurd dient te zijn. Daarna zal de Europese Commissie de ingestuurde input bestuderen.

Meer informatie over dit onderwerp, inclusief een link naar de betreffende vragenlijst, treft u aan op de website van de Europese Commissie.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op: http://dirkzwagerieit.nl/2010/08/12/europese-commissie-consulteert-markt-voor-evaluatie-e-commerce-richtlijn/

IT 25

Geen uitgebreide documentatie voor inrichting standaard software

Rechtbank 's-Hertogenbosch, 11 augustus 2010 (nog niet gepubliceerd), zaaknummer/ rolnummer 192206/09-967, Qurius Nederland B.V. tegen CPH Chemicals B.V. (met dank aan Marianne Korpershoek, Louwers IP/Technology Advocaten), CPH en Qurius komen overeen dat Qurius standaard Microsoft software zal leveren en inrichten. Daarbij wordt tevens overeengekomen dat Qurius projectdocumentatie dient op te leveren van de door Qurius te ontwikkelen onderdelen. CPH vordert een verklaring voor recht dat Qurius gehouden is projectdocumentatie met betrekking tot alle door Qurius voor CPH ontwikkelde software - waarin de door die software geboden functionaliteit en de technische werking van die software gedetailleerd zijn beschreven volgens de daarvoor gebruikelijke standaarden.

De rechter wijst deze verklaring voor recht af met de volgende motivering: "Qurius stelt immers onweersproken dat Navision een product van Microsoft is met veel standaardfuncties, zodat het werk van Qurius (grotendeels) het 'inrichten' (ook genaamd: 'parametriseren') van de standaardfuncties behelst, waarbij Qurius niets meer doet dan aan- of uitvinken van keuzes in de standaardsoftware van Microsoft, op CPH afgestemde layouts en teksten invoeren en verbindingen maken tussen verschillende softwareproducten. Aan het voorgaande verbindt Qurius, evenmin weersproken, de conclusie dat voor dergelijke werkzaamheden (in de branche, naar de rechtbank begrijpt) geen noemenswaardige) documentatie wordt verwacht omdat een bekwaam vakgenoot ook zonder documentatie desgewenst kan zien wat Qurius heeft gedaan en daaraan verder kan werken. Bij deze stand van zaken lag het op de weg van CPH om concreet toe te lichten welke (rnaatwerk)onderdelen nog niet naar behoren door Qurius zijn gedocumenteerd, hetgeen zij heeft nagelaten."

Lees de uitspraak hier

IT 24

Met dank aan Tros Radar......

Het leek allemaal zo mooi. Pretium en CPM ( een aanbieder van callcenter diensten) zijn een mooie samenwerking aangaan. Sinds november 2005 verricht CPM namelijk tegen betaling al haar telemarketingactiviteiten enkel ten behoeve van Pretium. Partijen leggen dat vast in een "Term Sheet voor het sluiten van een definitieve overeenkomst". Totdat TROS Radar met een verborgen camera opnamen maakt tijdens een training van nieuwe telemarketingmedewerkers bij CPM. 

De opnamen leggen pijnlijk bloot dat CPM zich niet aan het callscript houdt door zich zeer onbeschoft en intimiderend uit te laten tegenover potentiële nieuwe klanten en door het verstrekken van onjuiste informatie aan potentiële nieuwe klanten.

Pretium probeert de uitzending nog in kort geding tegen te gaan, maar tevergeefs. CPM wil niet als zelfstandige partij in dat kort geding optreden.

De uitzending van TROS Radar is in ieder geval het einde van een mooie samenwerking. Pretium ontbindt direct daarop de eerder genoemde Termsheet, wegens wanprestatie. Pijnlijk voor CPM, want die werkt uitsluitend voor Pretium. De beëindiging heeft voor haar dus vergaande consequenties.

CPM betwist de ontbinding, en besluit daarop zelf te ontbinden. Het resulteert in een rechtzaak. Wie heeft er nu gelijk?

CPM trekt voorlopig aan het langste eind. De rechter overweegt dat er geen sprake is van een handelwijze, die de onmiddellijke ontbinding met genoemde verstrekkende gevolgen voor CPM rechtvaardigt, mede gezien de verstrekkende gevolgen hiervan voor CPM:
"Het valt niet in te zien waarom hetgeen in de uitzending van TROS Radar te zien was zodanig anders/ernstiger was, dat het een onmiddellijke ontbinding rechtvaardigde, zonder daaraan voorafgaand de gebruikelijke terugkoppeling te geven. Dit was wellicht anders geweest indien Pretium reeds eerder zou hebben aangegeven dat, indien CPM op deze wijze zou blijven doorgaan, dit de ontbinding van de overeenkomst tot gevolg zou hebben, maar van een dergelijke mededeling is niet gebleken. Het handelen van de medewerkers van CPM rechtvaardigde de ontbinding dan ook niet. Een en ander temeer daar de gevolgen van de ontbinding voor CPM zeer verstrekkend waren." 

De rechter stelt ook vast dat de handelwijze direct verzuim oplevert, omdat vaststaat "dat die tekortkoming niet meer te herstellen was, zodat juiste nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk was. Immers, het kort geding was al geweest zodat CPM Pretium daarbij niet meer kon bijstaan, en het handelen van de medewerkers van CPM kon niet meer worden teruggedraaid, terwijl sommige potentiële klanten al door die handelwijze benadeeld waren en daarmee Pretium DM benadeeld was." Dit lijkt haaks te staan op voornoemde redenering dat "dit was wellicht anders geweest indien Pretium reeds eerder zou hebben aangegeven dat, indien CPM op deze wijze zou blijven doorgaan, dit de ontbinding van de overeenkomst tot gevolg zou hebben, maar van een dergelijke mededeling is niet gebleken." 

De visie over verzuim is discutabel. De tekortkoming is nog wel te herstellen, alleen de schade van Pretium als gevolg van die tekortkoming is definitief geleden. Dus alleen voor die schade is dan geen verzuim vereist. Beargumenteerd kan worden dat voor de ontbinding wel verzuim vereist was, en had de rechter het op die grond reeds kunnen laten afketsen.

Lees hier de uitspraak.

IT 23

Pyrrhus overwinning VVD

Deze overwinning van de VVD heeft alleen niks met de verkiezingen te maken. Het betreft een mislukte automatisering, die ziet op de levering van onder meer vvd.net. De rechtbank Rotterdam komt in een uitgebreid vonnis tot de conclusie dat de leverancier tekort is geschoten in die levering.

De vraag is wat deze overwinning de VVD brengt (nee, geen flauw bruggetje naar de verkiezingen). In de contractuele voorwaarden is afstand gedaan van ongedaanmakingsverplichtingen, en de aansprakelijkheid voor schade is aanzienlijk beperkt. De rechtbank overweegt dat deze bepalingen in de gegeven omstandigheden niet onredelijk zijn. De zaak wordt uiteindelijk verwezen naar een schadestaat procedure. Lees hier het uitgebreide vonnis.

IT 66

Meer duidelijkheid op komst over beschermingsomvang software

Het auteursrecht beschermt de concrete uitwerking van een idee, maar het abstracte (achterliggende) idee zelf blijft onbeschermd. Software – dat naar zijn aard mede uit abstracte ideëen bestaat – wordt in beginsel door het auteursrecht beschermd. Onlangs is de Engelse zaak SAS Institute v. World Programming gewezen die juist over dit onderscheid abstract/concreet bij de bescherming van software gaat. Deze zaak leidt waarschijnlijk tot vragen aan het Hof van Justitie en daarmee waarschijnlijk tot ook meer duidelijkheid over de beschermingsomvang van software (ook in Nederland.

Met dank aan Mark Jansen, Dirkzwager advocaten.

Software Europees beschermd dankzij Softwarerichtlijn

Het auteursrecht is nationaal recht en verschilt daarmee per land. Tegelijk is het zo dat in de Europese Unie steeds meer wetgeving geharmoniseerd wordt. De regels over de bescherming van software zijn in 1991 door middel van de Softwarerichtlijn geharmoniseerd (die richtlijn is onlangs min of meer ongewijzigd hernieuwd vastgesteld).

Volgens de softwarerichtlijn wordt in beginsel alle software beschermd die oorspronkelijk is. Daarvoor mag slechts worden getoest of de software “een eigen schepping van de maker is” (artikel 1 lid 3 Softwarerichtlijn). Niet-oorspronkelijke software wordt dus niet beschermd. Een programmeur die software van anderen overneemt, kan dus daarvoor geen bescherming inroepen.

Onderscheid tussen abstrace (vrije) idee en concrete (beschermde) uitwerking van dat idee

De richtlijn bepaalt verder, heel ruim, dat van de software de “uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook” wordt beschermd. Het gaat om de concrete uitwerking in programmeertaal (en objectcode) en niet om de achterliggende “ideeën en beginselen” die aan het programma en de interfaces (*) daarvan ten grondslag liggen. Die zijn namelijk niet zijn beschermd, aldus de richtlijn.

Dit onderscheid tussen de uitdrukkingswijze enerzijds en de ideeën en beginselen anderzijds lijkt wellicht eenvoudig, maar dat is het lang niet altijd, juist omdat software naar zijn aard een wat abstract type werk is.

Engelse casus: aanbieden concurrerende software die een scripttaal in bestanden marktleider correct kan inlezen en uitvoeren

Illustratief is hetgeen speelt in de Engelse procedure (met dank aan het Engelse blog IPKat voor de leesbare samenvatting). SAS Institute heeft software ontwikkeld waarmee statistische analyses uitgevoerd kunnen worden. In dit programma kunnen gebruikers eigen kleine programma’s schrijven in een door SAS daarvoor uitgevonden programmeertaal. Die functionaliteit is kennelijk erg populair, want veel gebruikers hebben eigen programma’s geschreven die werken in de software van SAS.

De gedaagde, World Programming, zag een gat in de markt en ontwikkelde eigen software die de in de programmeertaal van SAS geschreven programma’s kon uitvoeren. Ze schreef deze software geheel zelfstandig en dus ook zonder gebruik te maken van bijvoorbeeld de broncodes van SAS.

SAS begon daarop een procedure tegen World Programming. In deze procedure stelde zij dat World Programming, door software te maken die programma’s geschreven in haar programmeertaal correct kan inlezen en uitvoeren, inbreuk maakte op haar auteursrechten op zowel de handleidingen van haar software (waarin de functies van deze programmeertaal werden beschreven) als op de auteursrechten op die software zelf.

Vragen aan het Hof van Justitie vereist

De Engelse rechter gaat uitvoerig op deze kwestie in en schetst veel van de juridisch relevante achtergronden. De eindconclusie is echter dat hij niet zeker weet hoe de softwarerichtlijn nu geïnterpreteerd moet worden en daarmee hoe deze kwestie nu beslecht moet worden. Hij concludeert dat er vragen gesteld moeten gaan worden aan het Europese Hof van Justitie over de uitleg van de softwarerichtlijn.

Beide partijen krijgen nu de kans om suggesties in te dienen voor de vragen die gesteld moeten worden en voor de formulering daarvan. Welke vragen precies zullen worden gaan gesteld is daarmee nog niet geheel zeker. Uit de conclusies van de Engelse rechter kan echter al wel worden afgeleid dat deze vragen vermoedelijk in ieder geval zullen zien op:

  • de vraag of een programmeertaal als zodanig auteursrechtelijk beschermd is en zo ja, in welke mate dan;
  • de vraag of zogenaamde interfaces (*) vrijelijk mogen worden gekopieerd wanneer dit kan zonder daarvoor de objectcode van het betreffende programma te moeten decompileren;
  • de vraag in hoeverre het auteursrecht bescherming geeft tegen het kopieren van de funties van een programma, althans tegen het aanbieden van een concurrerend computerprogramma met equivalente functionaliteit;
  • de vraag in hoeverre het recht dat de maker van een computerprogramma toekomt op grond van de softwarerichtlijn, net zo moet worden uitgelegd als het reproductierecht in een latere Europese richtlijn over bepaalde aspecten van het auteursrecht in de informatiemaatschappij;
  • de vraag hoe ver het recht strekt van een rechtmatige gebruiker van software om het “programma te observeren, te bestuderen en uit te testen , ten einde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen” (artikel 5 lid 3 Softwarerichtlijn).

Wachten op de antwoorden van het Europese Hof

Het is te hopen dat deze vragen inderdaad aan het Europese Hof van Justitie worden voorgelegd (dat gebeurt bijvoorbeeld niet indien de zaak alsnog geschikt wordt). Het zou immers de eerste keer zijn dat Hof duidelijkheid geeft over de mate waarin software door het auteursrecht beschermd wordt.

Wij zullen u op deze kennispagina informeren wanneer de vragen aan het Hof van Justitie definitief zijn geformuleerd en (uiteraard) wanneer deze vragen door het Hof van Justitie zijn beantwoord.

(*) De softwarerichtlijn definieert “interfaces” als de onderdelen van het programma die koppeling en interactie tussen componenten van een systeem verzekeren.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op http://dirkzwagerieit.nl/2010/08/04/meer-duidelijkheid-op-komst-over-beschermingsomvang-software/ 

IT 21

De nieuwe ARBIT gepubliceerd

De Algemene rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten (ARBIT), opvolger van de oude BiZa-modellen, zijn net gepubliceerd in de Staatscourant (met dank aan Tycho de Graaf, NautaDutilh). Lees de voorwaarden hier.

IT 18

Onderbouwing dat software is gekopieerd onvoldoende

Gerechtshof Arnhem, 4 mei 2010, LJN: BM6275, Think Legal B.V. tegen Digistart2001 B.V. Eerder verschenen op IEForum. Digistart stelt dat de software van Think Legal inbreuk maakt omdat het dezelfde functionaliteit en maker heeft als van haar eigen software. Vordering afgewezen.

Zie r.o. 5.6:

"5.6 Ten overvloede overweegt het hof dat, zelfs als de auteursrechten op Jurisource®Identity en Jurisource®Identity Strafrecht op Digistart zouden zijn overgegaan, er nog steeds onvoldoende gronden zijn voor de conclusie dat de door Think Legal aangeboden software, een door haar als Jurisource®Anonimiseren aangeduide applicatie, een inbreuk op die rechten zou vormen. Digistart heeft niet duidelijk gemaakt waarin die inbreuk zou bestaan. Ter gelegenheid van de pleidooien is zij uitgenodigd dit punt toe te lichten en heeft zij verklaard dat de door Think Legal aangeboden software een anonimiseringsapplicatie is en dat zij door Carp ontwikkeld is en dat die beide omstandigheden naar haar mening een inbreuk op haar rechten met zich brengen. Daarmee kan het hof zich niet verenigen. Deze twee omstandigheden zijn onvoldoende om Jurisource®Anonimiseren te kwalificeren als een openbaarmaking of verveelvoudiging, dan wel als een opvragen of hergebruiken van Jurisource®Identity. Dat geldt te meer nu een van Carp afkomstige notitie in het geding is gebracht waarin Carp verklaart dat de destijds voor Jurisource®Identity gebruikte programmacode niet is hergebruikt voor Jurisource®Anonimiseren, dat ook de onderliggende technieken volledig verschillend zijn en er geen direct verband tussen beide is. "

Lees de uitspraak hier.

IT 17

Exit-assistentie: eerst helpen, dan over geld praten

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 9 januari 2009, KG ZA 09-25 SP/EB, Telfort B.V. tegen XB Managed Services B.V. Eerder verschenen op IEForum (met dank aan Thomas Conijn, De Brauw Blackstone Wetbroek), maar dan met de nadruk op de databankrechtelijke aspecten. XB Managed Services wordt veroordeeld om bij einde contract de gevraagde exit-assistentie te verlenen. Of Telfort XB Managed Services daarvoor dient te betalen valt buiten het bestek van de procedure.

XB Managed Services leverde Virtual ISP diensten aan Telfort. Bij einde contract beroept Telfort zich op de contractuele exit-regeling die - kort gezegd - voorziet in redelijke medewerking door XB Magaged Services om de continuïteit van de diensten te borgen. De vraag die opkomt is of van XB Managed Services in dat kader gevergd kan worden dat zij bepaalde historische data levert. XB Managed Services is bereid die data te leveren, maar wil dan wel haar kosten vergoed hebben. Zij schat in ongeveer 150 manuur nodig te hebben om de data te kunnen verstrekken. Telfort wil niet betalen. De voorzieningenrechter oordeelt dat XB Managed Services de gevraagde medewerking dient te verlenen en dat de vraag of zij aanspraak kan maken op een vergoeding, buiten het bestek valt van de procedure (r.o. 5.3).

Lees de uitspraak hier.

IT 16

Software onder koopregime

Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 1 juni 2010, LJN: BM6320,  Hulskamp tegen De Beeldbrigade en Bell tegen Hulskamp (Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten). Misschien nu al de uitspraak van het jaar. Het Gerechtshof past het kooprecht toe op standaardsoftware.

Het Gerechtshof oordeelt dat de software weliswaar geen zaak is, maar toch onderworpen is aan het kooprecht. Hierdoor geldt de korte verjaringstermijn van 2 jaar:

"4.6 Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn.
4.7 Dit oordeel brengt mee dat ook de verjaringstermijn van twee jaren van artikel 7:23 BW lid 2 van toepassing is [...]"

Lees het arrest hier.

IT 14

ARBIT-voorwaarden voor overheidsopdrachten

De ministerraad heeft per 2 juli 2010 ingestemd met de nieuwe ARBIT-voorwaarden voor IT-overeenkomsten met de overheid. Deze zijn de opvolger van de oude Biza-modellen.

Lees hier het bericht.

Een eerder, uitgebreider bericht over de ARBIT in Binnenlands Bestuur is hier te vinden.

IT 67

Websitehouders mede-verantwoordelijk voor gebruik tracking cookies door advertentienetwerk

Onlangs heeft de artikel 29 Werkgroep een interessante opinie gegeven over de privacyrechtelijke aspecten van het gebruik van zogenaamde tracking cookies bij advertenties op websites. Een van de punten uit de opinie is dat ook websitehouders die dergelijke advertenties (automatisch) laten plaatsen door een externe aanbieder, verantwoordelijk worden gehouden voor dit cookiegebruik van deze derde. Ook op andere punten is de werkgroep zeer streng over cookies.

Met dank aan Mark Jansen, Dirkzwager advocaten.

Tracking cookies

Veel advertenties op websites worden daar niet geplaatst door de exploitant van die website zelf, maar door een advertentienetwerk. Het merendeel van deze advertentienetwerken maakt gebruik van zogenaamde tracking cookies. Dat wil kort samengevat zeggen dat bij het tonen van een advertentie uit het netwerk een cookie op de computer van de bezoeker wordt geplaatst. Op basis van deze cookie kan deze bezoeker eenvoudig worden geidentificeerd wanneer deze andere websites bezoekt waarvoor door hetzelfde advertentienetwerk de advertenties worden verzorgd.

Aanbieders advertentienetwerken verantwoordelijk voor gebruik tracking cookies

De praktijk laat zien dat er enkele hele grote advertentienetwerken zijn die de advertenties op vele websites wereldwijd verzorgen. Het zijn met name deze grote advertentienetwerken die na verloop van tijd een profiel kunnen opbouwen van de bezoekers aan die websites. Dankzij de tracking cookie wordt deze bezoeker namelijk op iedere website waarop hetzelfde netwerk de advertenties verzorgt door de betreffende aanbieder herkend. Door te kijken welke websites een bepaald persoon bezoekt, wordt al snel duidelijk in welke onderwerpen deze persoon is geinteresseerd. Met deze techniek bouwen deze aanbieders dus in korte tijd een uitgebreide verzameling van persoonsgegevens op. Voor deze verwerkingen van persoonsgegevens zijn deze advertentienetwerken verantwoordelijk. Dat betekent dat de verplichtingen uit de privacywetgeving op hen van toepassing zijn.

Websitehouder mede-verantwoordelijk voor gebruik tracking cookies

Niet alleen de aanbieders van deze advertentiediensten zijn echter verantwoordelijk voor deze verwerkingen van persoonsgegevens. Volgens de werkgroep draagt de houder van de website waarop deze reclame verschijnt hiervoor ook een gedeeltelijke verantwoordelijkheid. Hij kiest er immers bewust voor om ruimte op zijn website te reserveren voor advertenties die door een netwerk worden geplaatst.

Het praktische gevolg van deze mede-verantwoordelijkheid is dat deze websitehouder de bezoeker vooraf goed moet informeren dat er gebruik wordt gemaakt van een advertentienetwerk en welke consequenties op het gebied van privacy dit voor hem heeft (zoals het gebruik van tracking cookies door het advertentienetwerk). Die informatie mag volgens de werkgroep niet zijn weggestopt in algemene voorwaarden of privacy statements.

De aanbieder van het advertentienetwerk houdt overigens zijn eigen verantwoordelijkheden om de gebruiker zelfstandig te informeren. Volgens de werkgroep zou het echter logisch zijn wanneer die informatie van het advertentienetwerk te vinden is op de website die gebruik maakt van deze diensten. De websitehouder zou dus ruimte moeten reserveren op zijn website om zo het advertentienetwerk in staat te stellen tegemoet te komen aan zijn informatieverplichtingen.

Toestemming plaatsen cookie vereist

Een ander opvallend punt is dat de artikel 29 Werkgroep de algemene regels over cookies, zoals deze zullen luiden na de eerstvolgende wijziging , zeer streng interpreteert.

Na de aanstaande wijziging van de cookieregels moet vooraf de toestemming moet worden verkregen van de websitebezoeker voor het plaatsen van een cookie. Dat is althans de tekst van de richtlijn. Die richtlijn moet omgezet worden naar nationaal recht. Dan pas zal blijken of die soep daadwerkelijk zo heet gegeten wordt. Over hoe de Nederlandse regels er ter zake uit zouden moeten komen te zien is op dit moment namelijk nog veel discussie.

De Artikel 29 Werkgroep interrepteert de eis uit de nieuwe richtlijn echter zo dat voor het plaatsen van iedere cookie er duidelijke informatie moet worden gegeven en toestemming moet worden gevraagd. Volgens de werkgroep hoeft geen afzonderlijke toestemming voor zowel het plaatsen al het vervolgens weer uitlezen van het cookie te worden verkregen. Wel moet een eenmaal gegeven toestemming volgens de werkgroep (1) beperkt in tijd zijn, (2) periodiek worden herzien en (3) altijd kunnen worden ingetrokken.

Gebruik van standaardinstellingen browser niet voldoende

Volgens de Artikel 29 Werkgroep mag er daarbij bovendien niet van uit worden gegaan dat wie op basis van zijn computerinstellingen cookies accepteert, daarmee toestemming heeft gegeven voor het plaatsen van cookies. De meeste computers hebben dit namelijk standaard zo ingesteld. Volgens de Artikel 29 Werkgroep mag hier niet uit worden afgeleid dat de betrokkene daadwerkelijk zijn toestemming voor het plaatsen van die cookies heeft gegeven. Ze geeft hiervoor drie redenen: (1) uit passief handelen kan nooit een actieve toestemming worden afgeleid, (2) toestemming geven via de computerinstellingen is niet zaligmakend nu sommige cookies zich van die instellingen niets aantrekken en (3) algemene toestemming via de computerinstelling kan nooit op alle specifieke geplaatste cookies zien.

Geen advertenties met tracking cookies op websites gericht op kinderen

De werkgroep overweegt verder dat kinderen jonger dan 16 jaar de vereiste toestemming nog niet mogen geven. Deze toestemming moet volgens de wet afkomstig zijn van hun ouders. Dat betekent dat ook de informatievoorziening op de ouders moet zijn gericht.

Mede gezien de kwetsbaarheid van kinderen stelt de werkgroep in het algemeen dat reclame met tracking cookies specifiek gericht op kinderen niet zou moeten plaatsvinden.

Geen tracking cookies op websites over gezondheid, politiek, etc.

Een ander opvallend punt is het volgende. De artikel 29 Werkgroep wijst er op dat het verwerken van zogenaamde “bijzondere persoonsgegevens” alleen is toegestaan met de uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene. Bijzondere persoonsgegevens zijn alle gegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven en de persoonsgegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging (zie ook artikel 16 WBP). Die gevoelige gegevens mogen niet worden verwerkt zonder uitdrukkelijke toestemming. Tot zover niets nieuws.

De conclusie die de werkgroep hieraan in het kader van tracking cookies verbindt is wel opvallend. De aanbieder van advertentiediensten bouwt dankzij de tracking cookies een profiel van de bezoekers op (zie hiervoor). Wanneer deze aanbieder ook websites van bijvoorbeeld medicijnfabrikanten van advertenties voorziet, kan dit betekenen dat in de profielen na verloop van tijd bijzondere persoonsgegevens staan opgenomen. Uit de tracking cookies kan immers blijken dat een bepaalde persoon regelmatig informatie over een bepaalde ziekte of een bepaald medicijn heeft opgezocht.

Die informatie is te kwalificeren als een bijzonder persoonsgegeven. Dit betekent dat alle websites waarbij uit het enkele feit dat iemand die website bezoekt al een bijzonder persoonsgegeven zou kunnen worden afgeleid, dus voortaan alleen nog advertenties met tracking cookies mogen plaatsen wanneer zij hiervoor vooraf de uitdrukkelijke toestemming aan de websitebezoeker vragen. Dit zal vermoedelijk de doodsteek van dergelijke advertenties op dergelijke websites zijn.

Slotopmerking

De artikel 29 Werkgroep heeft een duidelijke visie op het gebruik van tracking cookies gegeven. Deze visie is streng te noemen. De praktijk zal moeten laten zien in hoeverre deze strenge visie, na de wetswijziging, door de nationale privacytoezichthouders daadwerkelijk gehandhaafd zal worden. Bovendien moet niet vergeten worden dat deze visie geschreven is in het kader van wetgeving die nog in werking moet treden (uiterlijk 25 mei 2011). Mogelijk dat zich in de tussentijd nog nadere ontwikkelingen voordoen.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op http://dirkzwagerieit.nl/2010/07/01/websitehouders-mede-verantwoordelijk-voor-gebruik-tracking-cookies-door-advertentienetwerk/

IT 13

Criteria .eu domeinnaamregistratie te kwader trouw

De uitspraak HvJ 3 juni 2010, zaak C-569/08 (Internetportal und Marketing GmbH/Schlicht) geeft helderheid over de criteria voor de vraag of een domeinnaam onder het .eu TLD te kwader trouw is geregistreerd.

Artikel 21, lid 3, EG-verordening 874/2004 geeft hiervoor vijf criteria die - zegt het Hof - niet limitatief zijn. Voor kwade trouw in de zin van art. 21 lid 3 sub b moet rekening worden gehouden met de concrete omstandigheden van merkregistratie en domeinnaamdepot. Het Hof verduidelijkt dit:
Wat de omstandigheden betreft waarin de inschrijving van het merk is verkregen, dient de nationale rechter in het bijzonder rekening te houden met:
–        het oogmerk om het merk niet te gebruiken op de markt waarvoor de bescherming is aangevraagd;
–        de presentatie van het merk;
–        het feit dat een groot aantal andere met soortnamen overeenstemmende merken is geregistreerd, en
–        het feit dat het merk is ingeschreven kort vóór het begin van de stapsgewijze registratie van .eu-topniveaudomeinnamen.
Wat de omstandigheden betreft waarin de .eu-topniveaudomeinnaam is geregistreerd, dient de nationale rechter in het bijzonder rekening te houden met:
–        het onrechtmatige gebruik van speciale tekens of leestekens in de zin van artikel 11 van verordening nr. 874/2004 met het oog op de toepassing van de in dat artikel vastgestelde transcriptieregels;
–        de registratie tijdens het eerste deel van de in die verordening vastgestelde stapsgewijze registratie op basis van een merk dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding is verkregen, en
–        het feit dat een groot aantal aanvragen tot registratie van met soortnamen overeenstemmende domeinnamen is ingediend.

IT 11

Tegoedbon impliceert samenwerking

Gerechtshof 's-Gravenhage, 19 januari 2010, HA ZA 071438, Noorderpoortcollege tegen Randstad (met dank aan Polo G. van der Putt , Vondst Advocaten). Tussen PinkRoccade Public B.V., de rechtsvoorganger van Randstad HR & Salarisdiensten enerzijds en het Nooderpoortcollege anderzijds bestond een dienstverleningsovereenkomst voor salarisdiensten.

Daarnaast hadden partijen een overeenkomst gesloten terzake van de module HR connect. Er zijn problemen opgetreden met HR connect en partijen hebben daarop nadere afspraken gemaakt. Kort gezegd kreeg het Noorderpoortcollege een tegoedbon die zij kon inwisselen tegen een nieuw te ontwikkelen connector. Mocht Randstad er niet in slagen de connector binnen 2 jaar te leveren, dan kon het Noorderpoortcollege aanspraak maken op een geldelijke compensatie. Het Noorderpoortcollege kiest nog tijdens de periode van 2 jaar voor de connector van een derde partij en beëindigt de dienstverleningsovereenkomst met Randstad. Randstad heeft vervolgens haar nieuwe connector niet binnen de periode van 2 jaar aangeboden. Na afloop van de periode van 2 jaar maakt het Noorderpoortcollege aanspraak op betaling van de compensatie wegens het niet tijdig aanbieden van de connector. Het Gerechtshof wijst de vordering van het Noorderpoortcollege af:

"7. [...] Een tegoedbon heeft immers in beginsel alleen waarde jegens de partij die de tegoedbon heeft verstrekt, en impliceert als voorwaarde voor het verzilveren ervan een voortzetting van de handelsrelatie. Het hof is van oordeel dat het Noorderpoortcollege dit redelijkerwijs had moeten begrijpen.

[...]

10. Het vervallen van de tegoedbon bracht naar het oordeel van het hof tevens mee dat het in de overeenkomst vermelde (voorwaardelijke) recht van het Noorderpoortcollege om, indien de ontwikkeling van de interface van Randstad geen doorgang zou vinden, van Randstad twee jaar na het sluiten van de overeenkomst het bedrag van € 42.500,- terug te krijgen, eveneens was komen te vervallen. [...]"

Lees het arrest hier.

 

en advertentie brein hier