Contracten  

met dank aan Wouter Dammers, SOLV voor deze bijdrage (red. hyperlinks volgen vanavond). Sinds enige tijd wordt op Amerikaanse techblogs gediscussieerd over een vermeende inbreuk op de GPLv2 licentie door Google. Google zou de zogenaamde Glibc library hebben gebruikt ten behoeve van de ontwikkeling van een eigen library voor haar Android platform.

De Glibc library wordt in de Linux kernel gebruikt om de interface te verzogen tussen applicaties en de kernel. Op deze Glibc library zou volgens professor Raymond Nimmer de GNU General Public License version 2 (“GPLv2”) van toepassing zijn – zoals op de hele Linux kernel. Deze veel gebruikte open source licentie staat het onder meer toe om – kort gezegd – de broncode te kopiëren en te wijzigen. Gewijzigde code en – simpel gezegd – werken gebaseerd op de library mogen enkel worden verspreid indien deze vrij beschikbaar worden gesteld (onder dezelfde GPLv2 voorwaarden). Daardoor kunnen ook applicaties die gebruik maken van GPLv2-code besmet raken. Ratio hiervan is dat GPLv2-code vrij beschikbaar moet blijven – óók als het gebruikt wordt in proprietary software.

Sinds enige tijd wordt op Amerikaanse techblogs gediscussieerd over een vermeende inbreuk op de GPLv2 licentie door Google. Google zou de zogenaamde Glibc library hebben gebruikt ten behoeve van de ontwikkeling van een eigen library voor haar Android platform.

De Glibc library wordt in de Linux kernel gebruikt om de interface te verzogen tussen applicaties en de kernel. Op deze Glibc library zou volgens professor Raymond Nimmer de GNU General Public License version 2 (“GPLv2”) van toepassing zijn – zoals op de hele Linux kernel. Deze veel gebruikte open source licentie staat het onder meer toe om – kort gezegd – de broncode te kopiëren en te wijzigen. Gewijzigde code en – simpel gezegd – werken gebaseerd op de library mogen enkel worden verspreid indien deze vrij beschikbaar worden gesteld (onder dezelfde GPLv2 voorwaarden). Daardoor kunnen ook applicaties die gebruik maken van GPLv2-code besmet raken. Ratio hiervan is dat GPLv2-code vrij beschikbaar moet blijven – óók als het gebruikt wordt in proprietary software.

Volgens Nimmer zou Google de Glibc library hebben gekopieerd en hebben ontdaan van comments en bepaalde code. De nieuw gevormde “Bionic” library zou enkel nog gegevens bevatten die applicaties vertellen hoe ze met de kernel kunnen worden gebruikt. Google heeft de Bionic library vervolgens in licentie gegeven onder de minder strikte Apache licentie. 

Op de techblogs rijst de vraag of Google hiermee de GPLv2 schendt. Professor Nimmer en IE advocaat Naughton menen van wel: de Bionic library zou een zogenaamd derivative work vormen van de Glibc library. Daardoor zou de GPLv2 ook van toepassing zijn op de Bionic library. Gevolg daarvan zou zijn dat ook Android applicaties ‘besmet’ raken met de GPLv2.
Volgens velen slaan Nimmer en Naughton de plank mis. Zo heeft Linus Torvalds, auteursrechthebbende op de Linux kernel, ten aanzien van de Linux kernel een toevoeging gemaakt op de GPLv2:

“This copyright does not cover user programs that use kernel services by normal system calls—this is merely considered normal use of the kernel, and does not fall under the heading of ‘derived work’.”

Met andere woorden: applicaties die normaal gebruik maken van de kernel zouden niet besmet worden door de GPLv2. Dat zou betekenen dat ook al zou de GPLv2 van toepassing zou zijn op de Bionic library, dan nog zouden Android applicaties daardoor niet besmet raken.

Daarnaast is Glibc niet enkel beschikbaar onder de GPLv2, maar ook onder de minder strikte LGPLv2. Tussen alle hypotheses en feitelijke discussies door, blijft de vraag staan of – in het geval de GPLv2 van toepassing is op Glibc – de GPLv2 überhaupt wel van toepassing is op de Bionic library. Volgens Google zou de Glibc ontdaan zijn van alle auteursrechtelijk relevante inhoud: de gestripte library zou enkel nog feitelijke gegevens bevatten.

In de open source community gaan stemmen op dat header files (lees: de overgebleven bestanden) sowieso niet auteursrechtelijk beschermd zijn. Of dat het geval is, is echter geen uitgemaakte zaak. In de beruchte Amerikaanse zaak SCO / IBM zou deze vraag behandeld worden – zij het niet dat aan die vraag niet is toegekomen omdat SCO nooit de auteursrechten bleek te hebben.

Naar Nederlands recht lijkt het me te kort door de bocht om te stellen dat deze header files niet auteursrechtelijk beschermd zijn. De header files zouden dan als feitelijke gegevens moeten worden aangemerkt.  Feitelijke gegevens an sich zijn niet auteursrechtelijk beschermd. Maar: onder omstandigheden kan het zo zijn dat een verzameling of selectie van feitelijke gegevens wel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen (vgl. Rb. Utrecht 16 maart 2007, IEF 3718 Technip / Goosens). Of daar ook in dit geval sprake van is, is onduidelijk. Mocht het tot een rechtszaak komen dan zou dit voor deze specifieke situatie moeten worden beoordeeld.

Lees meer hierover: fosspatents.blogspot.com ; theregister.co.uk en linux.slashdot.org

Coen Drion heeft een lezenswaardige column geschreven in het Nederlandse Juristenblad over boetes. Hij concludeert onder meer dat een boete uit meer kan bestaan dan het betalen van een geldsom, wat onverwachte gevolgen kan hebben: "Denk bijvoorbeeld aan een bepaling in een software-ontwikkelingscontract waarbij de leverancier de broncode moet verschaffen in geval van (ontbinding van het contract wegens) zijn wanprestatie. Ik denk dat weinigen zich realiseren dat dit als een boetebepaling kan kwalificeren, met alle bovenstaande consequenties, tenzij men al Haviltexend zou kunnen betogen dat hier echt geen aansporend of schadevergoedend element in te ontwaren is."

Lees de column hier.

Rechtbank Leeuwarden (sector kanton) 9 februari 2011, LJN: BP5786 en Rechtbank Assen (sector kanton) 15 februari 2011, LJN: BP4835.

Kwalificatie van een energieleveringscontract onder de wet koop op afstand. Geldt het afkoelingstermijn (recht om koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden) voor een energieleveringscontract. De wettelijke uitzondering voor “zaken die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden”, oordeelt de rechtbank dat deze termijn ook hiervoor geldt. Rechtbank Leeuwarden concludeert dat er niet is voldaan aan de informatieplicht (r.o. 4.2 - 4.3) en deze termijn geen 7 dagen is, maar verlengt wordt tot 3 maanden.

4.2  De kantonrechter is van oordeel dat er hoge eisen moeten worden gesteld aan de totstandkoming van een overeenkomst door het telefonisch benaderen van een consument. De kans dat er onduidelijkheden en misverstanden ontstaan is namelijk niet denkbeeldig. In het Burgerlijk Wetboek is daarom ter bescherming van consumenten een bijzondere regeling opgenomen voor de totstandkoming van overeenkomsten op afstand. Die regeling is onder meer van toepassing op een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit die telefonisch worden gesloten (artikel 7:5 BW).

4.3  Een in die regeling opgenomen beschermingsbepaling is dat de consument bij een koop op afstand de gelegenheid heeft om gedurende 7 werkdagen na de ontvangst van de zaak zonder opgave van reden de koop te ontbinden. Die termijn wordt verlengd tot drie maanden als niet alle informatie die op grond van de wet moet worden verstrekt, voorafgaande aan of bij het sluiten van de koop, is verstrekt (artikel 7:46d BW). Die bepaling is echter in een aantal situaties niet van toepassing, waaronder als het zaken betreft die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden. Gas en elektriciteit die geleverd is, kan niet worden teruggezonden. Daarvan uitgaande zou die uitzondering van toepassing kunnen zijn op een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit. Bij een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit gaat het echter niet om een eenmalig geleverde prestatie, maar is sprake van een zogenoemde duurovereenkomst. Door ontbinding kan verdere levering ongedaan worden gemaakt. Daarnaast valt niet in te zien dat een consument tot ontbinding van zo'n overeenkomst zou wensen over te gaan omdat de geleverde zaak hem bij nader inzien niet bevalt en dat met die ontbinding zou worden beoogd om datgene wat aan gas en elektriciteit al is geleverd terug te geven. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat deze uitzondering niet van toepassing is op een overeenkomst tot levering van energie als in onderhavig geval. 

lees de uitspraak Leeuwarden hier en Assen hier.
Bijdrage van Menno Weij, SOLV hier en hier.

Op het Kerkplein in Den Haag staat een reclamezuil van JCDecaux die door ENECO ook wordt ingezet als oplaadpunt voor elektrisch vervoer. Mensen met een OV-chipkaart kunnen hiermee (voorlopig) gratis hun elektrische vervoersmiddel opladen. Na Den Haag krijgen Utrecht, Haarlem en Nijmegen ook dergelijke oplaadzuilen.

Gezien de talloze berichten over gehackte OV-chipkaart (vooral in kort nieuws, links van dit artikel), wordt je hier ook aan een klassiek arrest herinnerd; HR 23 mei 1921, NJ 1921, 564 (elektriciteitsarrest). Het kan dus een fraudegevoelig project worden, gekoppeld aan privacy issues, of oneerlijke concurrentie (elektrische taxi's die ten nadele van concullegae oplaadzuilen bezet houden). Tal van beperkende voorwaarden voor de afname zullen op enigerlei wijze worden vastgelegd; bepaalde hoeveelheid KwH per OV-chipkaart; aantal oplaadbeurten per week, etc..

Wie heeft de hand weten te leggen op de (beperkende) voorwaarden en de privacy-verklaring voor deze service?
Kunt u dat, voorzien van enig commentaar, insturen alstublieft, klik hier. (redactie heeft de deze juridische documenten opgevraagd).

Fotobron: AdFormatie
<!-- AddThis Button BEGIN --><div class="addthis_toolbox addthis_default_style"><a href="https://www.addthis.com/bookmark.php?v=250&username=xa-4cc58b813d6ef585" class="addthis_button_compact">SHARE</a><span class="addthis_separator">|</span> <a class="addthis_button_preferred_1"></a><a class="addthis_button_preferred_2"></a> <a class="addthis_button_preferred_3"></a><a class="addthis_button_preferred_4"></a> </div> <script type="text/javascript" src="https://s7.addthis.com/js/250/addthis_widget.js#username=xa-4cc58b813d6ef585"></script><!-- AddThis Button END -->

Bundesgerichthof 3 februari 2011, I ZR 129/08 (UsedSoft).

Auteursrecht op software. Overdraagbaarheid licentie. Uitputtingsleer.

Het Duitse BGH heeft het Europese Hof van Justitie vragen gesteld over de interpretatie van de Softwarerichtlijn 2009/24/EG ten aanzien van de toelaatbaarheid van de doorverkoop van downloadbare “gebruikte” licenties op business software. In Nederland is onlangs nog over een vergelijkbare kwestie geoordeeld door de Rechtbank Dordrecht 11 augustus 2011, LJN: BN3863, 78465 / HA ZA 08-2747. Eerder ook uitgebreid besproken en becommentarieerd op deze site en wel bij IT 40, IT 99, IT 148 en last but certainly not least IT 206).

UsedSoft verhandelt gebruikte licenties van Oracle. In de voorwaarden van Oracle – zoals in bijna alle licenties – staat dat de licentie niet overdraagbaar is. Oracle beroept zich op deze voorwaarden en op haar auteursrecht. Waar het om draait is of, en zo ja, onder wat voor omstandigheden, de verkrijger van de tweedehands licentie als rechtmatig verkrijger kan worden geacht in de zin van artikel 5 lid 1 van de Softwarerichtlijn. Interessant is dat het in deze zaak niet gaat om voorgeïnstalleerde software, maar software die door de klanten van UsedSoft zelf wordt gedownload van de site van Oracle.

Lees het volledige persbericht van het BGH hier en hier(pdf); 
extra service: vertaald naar het Engels(pdf) en naar het Nederlands(pdf)

Door Laurens Ramondt en Rutger Alsbach, legal counsels Capgemini Nederland
<!-- AddThis Button BEGIN --><div class="addthis_toolbox addthis_default_style"><a href="https://www.addthis.com/bookmark.php?v=250&username=xa-4cc58b813d6ef585" class="addthis_button_compact">SHARE</a><span class="addthis_separator">|</span> <a class="addthis_button_preferred_1"></a><a class="addthis_button_preferred_2"></a> <a class="addthis_button_preferred_3"></a><a class="addthis_button_preferred_4"></a> </div> <script type="text/javascript" src="https://s7.addthis.com/js/250/addthis_widget.js#username=xa-4cc58b813d6ef585"></script><!-- AddThis Button END -->

Gerechtshof Arnhem 4 oktober 2010 (Ligna/Mebelplast), LJN: BN8753. Sinds Latour/De Bruijn (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120) bestaat er onduidelijkheid over de vraag of duurovereenkomsten voor onbepaalde duur bij gebreke van een contractuele regeling in beginsel nu wel of niet opzegbaar zijn. In de literatuur lijken de meeste schrijvers aan te nemen dat duurovereenkomsten voor onbepaalde duur in beginsel opzegbaar zijn. Het Hof Arnhem gaat daarin mee. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Wat zei de HR ook al weer in Latour/De Bruijn?

"Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat."(r.o. 3.6)

Is het de hoofdregel of het uitzonderingsgeval dat een duurovereenkomst slechts opzegbaar is als er een zwaarwegende grond voor opzegging is? Diverse lagere rechters hebben na Latour/De Bruijn opzegbaarheid als uitgangspunt genomen. Ook de meeste rechtsgeleerden lijken dat een juist uitgangspunt te vinden. Het Hof Arnhem gaat daarin mee en neemt opzegbaarheid als uitgangspunt:

"4.10 Het hof stelt het volgende voorop. Tenzij de aard of strekking van een overeenkomst zich daartegen verzetten, moeten voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomsten in beginsel opzegbaar worden geacht. De bevoegdheid tot opzegging, evenals de inhoud van die bevoegdheid, vloeien voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval (art. 6:248 lid 1 BW). Deze eisen kunnen meebrengen dat onder meer een redelijke termijn voor opzegging in acht moet worden genomen. De duur van die termijn kan mede afhangen van de opzeggingsgrond."

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

Hoge Raad 11 februari 2011, First Data / KPN Hotspots Schiphol (Attingo), LJN: BO7108. Geschil over toepasselijkheid FENIT-voorwaarden en (electronische) terhandstelling. De mogelijkheid om algemene voorwaarden (FENIT) te raadplegen door een zoekopdracht op Internet is onvoldoende om aan te nemen dat de gebruiker van algemene voorwaarden de wederpartij een redelijke mogelijkheid ex art. 6:233 onder b BW heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Met dank aan Thomas de Weerd, Houthoff Buruma

Relevante overweging (r.o. 3.4.2):

"Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg.

Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden.

Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist."

Het arrest is hier te vinden.

"Ondanks kritiek vanuit de leveranciers lijkt de opzet van de Rijksoverheid geslaagd en is er wel degelijk rekening gehouden met de belangen van beide partijen. Waar dat niet zo is, staat het partijen vrij om andere afspraken te maken in aanvulling en/of afwijking op de bepalingen in de ARBIT." Deze conclusie trekt Irene Feenstra (Kennedy Van der Laan) in de Nieuwsbrief van Kennedy Van der Laan november/december 2010. Lees het commentaar hier.

Vergelijk ook ITenRecht.nl  IT 80, waar Theo Bosboom (Dirkzwager) enkele kritische opmerkingen maakt, maar uiteindelijk als volgt concludeert: "Dat neemt niet weg dat veel van de bepalingen behoorlijk evenwichtig zijn en dat de ARBIT als geheel zeker niet het karakter van een ‘wurgcontract’ hebben."

Over de vraag of de ARBIT voorwaarden in strijd zijn met het Europese recht, zie ITenRecht.nl IT 118.

Al eerder publiceerden wij het modelsourcingcontract van Platform Outsourcing Nederland (zie IT 209). Ons oog viel nu op een modelcontract "for outsourcing of technical and administrative assistance" van de Europese Commissie. Dit model is duidelijk meer geschreven vanuit het klantperspectief dan het model van het outsourcingsplatform. Zo gaat het model van de Commissie uit van onbeperkte aansprakelijkheid. U vindt het model van de Commissie hier.

Rechtbank Utrecht 29 december 2010 (Shipcon/BDO), LJN: BO9820. Niet IT, maar wel interessant. BDO geeft een verkeerd advies en Shipcon lijdt schade. Shipcon claimt vergoeding van haar schade op basis van wanprestatie. BDO beroept zich op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden. De rechtbank oordeelt dat  sprake is van bewuste roekelossheid, onder meer doordat BDO in haar advies een te rooskleurig beeld heeft geschapen. Het beroep op het exoneratiebeding slaagt niet. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

De relevante overweging:

"4.27. In het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het beroep van BDO op de aansprakelijkheidbeperking niet slaagt. Voor dit oordeel is van belang dat in artikel 12.1. van de algemene voorwaarden is bepaald dat geen aansprakelijkheidbeperking geldt ingeval sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen bewuste roekeloosheid. [adviseur] heeft bewust roekeloos gehandeld door (1) zich positief, althans niet negatief, uit te laten over een financieringsconstructie die hij niet begreep (2) door een te rooskleurig beeld te schetsen van de waarde van de zekerheden (3) door te zwijgen over het beslag op de woning van [contactenlegger] en (de dreiging van) een openbare verkoop van de woning van [C] en (4) door niet te begeleiden bij het verkrijgen van legal opinions. Nu BDO geen beroep op de aansprakelijkheidbeperking toekomt, is zij aansprakelijk is voor de volledig door Shipcon c.s. als gevolg van dit handelen/nalaten geleden schade."

Hoe vaak komt het in IT-projecten niet voor dat een leverancier nog niet over alle noodzakelijke kennis beschikt en zich toch rooskleurig uitlaat over de uitkomst van een project?

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).