Contracten  

Rechtbank Utrecht 7 december 2011, LJN BV0798 (Proximedia tegen handelsnaam PC 11 Ingenieursburo)
Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 11 oktober 2011, LJN BU3275 (Proximedia tegen X)

Proximedia biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich hierbij met name op de kleine ondernemer. Vergelijkbaar met IT 665: reflexwerking colportagewet, echter bij arrest is geoordeeld dat er geen ruimte bestaat om reflexwerking toe te kennen, de partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten en hun stelling aan te passen.

Rechtbank Utrecht 16 november 2011, LJN BV0794 (eenmanszaak Porselein & Zo tegen Proximedia)

Proximedia biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich hierbij met name op de kleine ondernemer. Reflexwerking van Colportagewet niet na 2,5 jaar. Een beroep op dwaling slaagt evenmin, nu meer dan ruim 2 jaar later nadat zijn eiser zijn onderneming heeft gestaakt een beroep op dwaling wordt gedaan, komt voor rekening van de dwalende. Uitgebreid worden het kernbeding vs grijze lijst en onredelijke bezwarend beding besproken aan de hand van de gegeven casuïstiek (r.o. 4.11-4.15). Alle vorderingen worden afgewezen, in reconventie volgt een toewijzing van schadevergoeding vermeerderd met een contractuele rente van 8%.

4.3.  Vast staat dat [eiser] zich eerst bij brief van 28 oktober 2010 augustus 2010, derhalve ruim twee en half jaar na sluiting van de overeenkomst, beroept op de nietigheid van de overeenkomst op grond van de Colportagewet. Voorts staat vast dat partijen in de jaren 2008 en 2009 uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst zonder dat [eiser] enig signaal heeft gegeven dat er bij het sluiten van de overeenkomst iets niet goed zou zijn gegaan en dat hij zich overvallen heeft gevoeld door de vertegenwoordiger van Proximedia. Zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [eiser] dient te worden aangemerkt als een kleine - met een consument gelijk te stellen - ondernemer, kan in dit geval een beroep op de Colportagewet hem gelet op het vorenstaande reeds wegens tijdsverloop niet baten, zodat dit wordt afgewezen.

4.9.  [eiser] heeft ter comparitie van partijen verklaard dat hij de overeenkomst bij ondertekening vluchtig heeft doorgelezen en dat hij heeft gezien dat de duur van de overeenkomst vier jaar bedroeg. [eiser] verklaarde voorts dat hij de overeenkomst pas de avond na ondertekening goed heeft doorgelezen. In deze overeenkomst staat ook vermeld dat de laptop eigendom van Proximedia blijft alsmede dat een maandelijkse vergoeding verschuldigd was voor, onder meer, een website.
Voorts staat vast dat sindsdien door partijen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, en dat [eiser] eerst op 28 oktober 2010, derhalve meer dan ruim 2 jaar later en nadat hij zijn onderneming heeft gestaakt, een beroep op dwaling heeft gedaan. Gelet op deze omstandigheden dient de dwaling – indien er voor zover daarvan sprake is geweest – voor rekening van de dwalende te blijven.

4.13. (...) Indien dit beding niet zou zijn overeengekomen zou het voor de wederpartij niet mogelijk zijn de overeenkomst tussentijds te beëindigen. In dat geval zou Proximedia in elk geval aanspraak kunnen maken op de volledige overeengekomen maandtermijnen gedurende de duur van de overeenkomst, die immers is gesloten voor de bepaalde tijd van 48 maanden. Zonder dit beding zijn de wederzijdse verbintenissen derhalve voldoende bepaald. Ook kan niet kan worden gesteld dat zonder dit beding tussen partijen geen overeenstemming bestaat over het wezen van de overeenkomst. Naar objectieve maatstaven kan daarom niet worden geoordeeld dat dit beding de kern van de prestaties aangeeft. Ook het feit dat dit beding is opgenomen in de zogenaamde grijze lijst (artikel 6:237 aanhef en onder i) vormt een aanwijzing dat geen sprake is van een kernbeding, maar van een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 aanhef en onder a BW.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 19 januari 2012, LJN BV2482 (Joemi c.s. tegen Melenborg c.s.)

Arbeidsrechtelijke zaak, waarbij toegang tot computersysteem wordt gevorderd.
 
Tweede kort gedingprocedure tussen (o.a.) partijen. Dispuut in het kader van de beëindiging van de samenwerking tussen partijen en de ontvlechting van de wederzijdse belangen. Is sprake van een (mondelinge) overeenkomst op hoofdpunten? Voorshands geen sprake van een rechtens afdwingbare overeenkomst. Eisers zijn niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering tot het verlenen van toegang tot het computersysteem.

Wat er van de rechtsgeldigheid van het besluit tot ontslag van [eiser 2] ook zij - dit is in dit kort geding geen onderwerp van geschil -, feit is dat [eiser 2] per 16 december 2011 is ontslagen als bestuurder van Stichting Polikliniek De Blaak. Door [eiser 2] is niet gesteld, noch is daarvan gebleken, dat tussen hem en de stichting een arbeidsovereenkomst heeft bestaan die thans nog gelding heeft. Uitgangspunt dient dus te zijn dat de rechtsverhouding tussen Stichting Polikliniek De Blaak en [eiser 2] (feitelijk) is geëindigd. Sinds 15 december 2011 is [eiser 2], vooruitlopend op het ontslag, de toegang ontzegd tot het computersysteem van Polikliniek De Blaak. Thans vragen Joemi en [eiser 2] om [gedaagde 2] te veroordelen [eiser 2] toegang te verlenen tot het computersysteem.

Ter zitting is voorshands aannemelijk geworden dat (o.a.) de administratie, de informatie- en communicatietechnologie en de eigendom van apparatuur betreffende de onderneming Polikliniek De Blaak zijn ondergebracht in Stichting Polikliniek De Blaak. Voor de hand ligt dan dat Joemi en [eiser 2] Stichting Polikliniek De Blaak hadden dienen te dagvaarden om [eiser 2] de gewenste toegang te verschaffen tot het computersysteem van Polikliniek De Blaak. De verantwoordelijkheid voor het systeem ligt immers (volgens de door Joemi en [eiser 2] niet bestreden en daarmee aannemelijk geworden stelling van Melenborg en [gedaagde 2]) bij de entiteit Stichting Polikliniek De Blaak en niet bij (één van) haar bestuurders.

Hof Leeuwarden 31 januari 2012, LJN BV2348 (AIS Flight Academy B.V. tegen geïntimeerde)

Vraag of sprake is van een fatale termijn voor nakoming. Opschortingsrecht ten aanzien van overdracht domeinnamen. Kantonrechter heeft vordering van (beperkte) betaling van facturen toegewezen. Het hof oordeelt dat geïntimeerde zich terecht beroept op opschorting voor zover het gaat om overdracht van de domeinna(a)m(en).

AIS exploiteert een vliegschool. Zij heeft [geïntimeerde] in december 2008 mondeling de opdracht gegeven voor haar een website te bouwen en te zorgen voor registratie van de domeinnaam aisflightacademy.nl. Op 16 januari 2009 werd de site online gezet, waarna is geconstateerd dat een aantal dingen mis was met de inhoud en animaties. Op 21 januari is opgave gedaan wat er nog aangepast moet worden: animatie logo AIS, animatie actietekst en button, animatie vliegtuig, pop-up bij unieke punten AIS opleiding, eventueel cockpit foto in footer site. Bij de aanvang van de werkzaamheden heeft geïntimeerde de domeinnamen aangevraagd en geen gehoor gegeven deze over te dragen.

De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen, onder verwerping van de verweren van AIS dat zij de overeenkomst buitengerechtelijk mocht ontbinden wegens overschrijding van de fatale termijn voor nakoming en mocht verrekenen omdat [geïntimeerde] jegens AIS schadeplichtig is. Volgens de kantonrechter was een ingebrekestelling vereist en mag [geïntimeerde] de overdracht van de domeinnamen opschorten zolang betaling uitblijft.

12.5 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zich terecht beroept op voortduring van zijn opschortingsrecht voor zover het gaat om de domeinnaam of -namen waarvan hij de hosting volgens de overeenkomst tussen partijen diende te verzorgen. Welke dat is of zijn, kan het hof pas beoordelen nadat AIS gelegenheid heeft gehad zich kort,bij akte, uit te laten over productie 12 bij memorie van antwoord.

Op andere blogs:
Ius Mentis (Met een domeinnaam in verzuim)
DomJur

Hof 's-Gravenhage 27 december 2011, LJN BV1678 (Scope Werving en Selectie tegen KPN B.V.)

Met bespreking door Menno Weij, SOLV.

Overeenkomst? Wil en verklaring. (Hoogte van de) schade. Het hof Den Haag heeft een interessante uitspraak gedaan tussen Scope en KPN inzake een tekortkoming bij webhostingdiensten en de begroting van de schade, waarbij het hof ook kort stilstaat bij het maken van backups.

FEITEN

Het gaat in deze zaak om het volgende. Tussen Scope en Tiscali Business Services (hierna: Tiscali) bestond een overeenkomst op grond waarvan Scope een ADSL-internetverbinding en daarbij behorende hostingdiensten verschafte, waardoor Scope gebruik kon maken van de domeinnaam scope-vacatures.nl en het bijbehorende e-mailadres.

Bij brief van 11 februari 2008 schreef Tiscali aan Scope onder meer het volgende:
“Zoals u inmiddels wellicht heeft vernomen, heeft KPN Tiscali in 2007 overgenomen. Per 1 april 2008 zal onze ADSL-dienstverlening (…) worden stopgezet. U kunt dan niet langer gebruikmaken van uw ADSL-verbinding met contractnummer: 554879 en de bijbehorende hostingdiensten. Maar we laten u uiteraard niet in de kou staan.
Onderaan deze brief vindt u een passend alternatief van KPN: Zakelijk ADSL lite (3000/512) in combinatie met Exchange Online Lite en Webhosting Online. Deze diensten zijn vergelijkbaar met uw huidige abonnement van Tiscali Business. Zo kunt u na de overstap gewoon doorwerken zoals u dat gewend was. (…).
Als u gebruik wilt maken van dit combinatieaanbod hoeft u niet te reageren. Op 25 maart 2008 zal de overstap van uw ADSL-verbinding naar KPN plaatsvinden. Maakt u gebruik van hostingdiensten, dan wordt u hierover apart geïnformeerd.
Mocht u (…) geen gebruik willen maken van onderstaand aanbod, dan kunt u contact opnemen met de migratiedesk (…).
P.S. Indien u niet binnen drie weken na dagtekening van de brief reageert, gaan we ervan uit dat u het aanbod van KPN accepteert. Binnenkort neemt één van onze medewerkers contact met u op om de overstap door te spreken”

Op de achterzijde van de brief stond in een zwart blok” Dit heeft u” met een overzicht van het contract met Tiscali en de daarvoor te betalen prijs in een tweede zwart blok “Dit krijgt u bij KPN” met een overzicht van de aanbieding van KPN, bestaande in Zakelijk ADSL Lite (3000/512) en Exchange Online Lite + Webhosting Online, met de daarbij behorende prijzen.

Scope heeft naar aanleiding van de brief van 11 februari 2008 niet gereageerd.

Bij e-mailbericht van 6 maart 2008 deelden Tiscali en KPN aan Scope het volgende mede:
“Hierbij bevestigen wij uw overstap naar Zakelijk ADSL Lite (3000/512) van KPN (…). Deze overstap zal plaatsvinden op 25 maart. Dit is tevens de ingangsdatum van uw nieuwe contract bij KPN. Tiscali Business zal per 25 maart uw huidige contract beëindigen (…). Uiterlijk 5 werkdagen voor de migratiedatum bezorgt TNT op uw aansluitadres de gratis router van KPN (…). Deze router is op de dag van de migratie eenvoudig zelf te installeren met behulp van de bijgeleverde installatiehandleiding en CD-rom. (…)”

Scope heeft niet gereageerd en geen router ontvangen.

Op 28 mei 2008 waren beide domeinnamen van Scope geblokkeerd, waardoor de e-mail en de website van Scope niet toegankelijk waren. Draese, directeur van Scope, heeft daarop contact opgenomen met de “Zakelijke Overstap Desk” die de overgang van Tiscali naar KPN regelde en te horen gekregen dat Scope op 26 maart 2008 telefonisch te kennen had gegeven niet mee te willen migreren naar KPN. Scope heeft dit ontkend en verzocht de overstap te doen plaatsvinden en heeft dit diezelfde dag per e-mail bevestigd. Vervolgens waren e-mail en website toegankelijk tot 14 juli 2008. KPN heeft Scope meegedeeld dat Scope zelf had gemeld niet te willen overstappen, waarop Scope KPN heeft verzocht de overstap alsnog te bewerkstelligen. KPN heeft Scope bericht dat zij dat niet meer kon. Scope heeft vervolgens op 21 juli 2008 de domeinnamen zelf naar KPN verhuisd.

DE VORDERING

Scope vordert veroordeling van KPN tot betaling van € 100.868,40, primair op grond van wanprestatie, subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Zij stelt primair dat tussen haar en KPN een overeenkomst is tot stand gekomen in de uitvoering waarvan KPN is tekortgeschoten door de website, het e-mailadres en de aan de website gekoppelde database niet te migreren. Subsidiair voert zij aan dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld door geen overeenkomst met haar aan te gaan.

De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen Scope en KPN alleen een overeenkomst is tot stand gekomen wat betreft de ADSL-verbinding (Zakelijk ADSL Lite (3000/512)), maar niet ten aanzien van de hostingdiensten (de Exchange Online Lite en Webhosting Online) en de schadevergoeding wegens wanprestatie in die overeenkomst geraamd op € 612,-. De vordering voor zover gestoeld op onrechtmatige daad heeft zij afgewezen.

HET HOF

Overeenkomst?

Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat met betrekking tot de hostingdiensten geen overeenkomst tussen KPN en Scope tot stand is gekomen.

Het hof neemt met Scope tot uitgangspunt dat het zowel voor de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen als voor de vraag tussen welke partijen die overeenkomst is gesloten, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Scope heeft de zinsneden in de brief van 11 februari 2008 met betrekking tot het daarin genoemde passende alternatief opgevat als een aanbod van KPN en zij heeft in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijze die zin aan de verklaring mogen toekennen. Tiscali kondigt eerst al aan dat zij door KPN is overgenomen, waardoor bij Scope allicht de gedachte kon postvatten dat Tiscali hier mede namens KPN optrad, dan wel dat met Tiscali in wezen nu KPN zelf was bedoeld. Vervolgens wordt meegedeeld dat Scope onderaan de brief een passend alternatief van KPN vindt, vergelijkbaar met haar huidige abonnement en dat zij als zij van dit combinatieaanbod gebruik wil maken niet behoeft te reageren. Daarbij komt dat Scope begreep dat er Tiscali en KPN veel aan was gelegen dat zo veel mogelijk klanten van Tiscali naar KPN zouden overstappen, zodat zij het zo gemakkelijk mogelijk maakten om die overstap te bewerkstelligen. Op grond van deze omstandigheden kon Scope ervan uitgaan dat (Tiscali namens) KPN haar een aanbod deed dat zij door niet te reageren kon aanvaarden.

Het standpunt van KPN dat hier geen sprake is van een aanbod, omdat geen verklaring van KPN voorhanden is, wordt verworpen. Op grond van de hiervoor genoemde feiten, te weten dat Tiscali op dat moment reeds door KPN was overgenomen en met zoveel woorden vermeldde dat het om een aanbod van KPN ging en dat ook onderstreepte door het zwarte blokje “Dit krijgt u bij KPN”, nam Scope aan en mocht zij ook aannemen dat Tiscali namens KPN het aanbod deed. Op 6 maart 2008 vond ook een bevestiging per e-mail plaats van de overstap door KPN en Tiscali samen.

Wil en Verklaring?

Scope stelt dat zij vervolgens dit aanbod heeft geaccepteerd door niet te reageren, zoals in de brief was aangegeven. KPN betwist dat. Zij voert aan dat het uitblijven van een reactie niet als een aanvaarding kan worden aangemerkt, omdat het geen verklaring is in de zin van artikel 3:37 lid 1 BW, en daarenboven geen verklaring is die KPN heeft bereikt.

Het hof oordeelt als volgt. Artikel 3:37 lid 1 BW is van regelend recht. In dit geval heeft KPN (dan wel Tiscali namens haar) in de brief van 11 februari 2008 met zoveel woorden aan Scope toegestaan om te aanvaarden door niet te reageren. Scope mocht de zinsnede “als u gebruik wilt maken van dit combinatieaanbod hoeft u niet te reageren” opvatten als een tot haar gerichte verklaring inhoudend dat het uitblijven van een reactie van haar kant voor KPN de betekenis had dat Scope het aanbod van KPN aanvaardde. De aanvaarding kon in het onderhavige geval dus door niet reageren geschieden en dat is vervolgens ook gebeurd.

Het hof verwerpt met het voorgaande ook het standpunt van KPN dat de bewoordingen van de correspondentie (combinatieaanbod, aanbod, accepteren) misleidend zijn. Wat daarvan zij (de bewoordingen lijken op het eerste gezicht helder), in elk geval heeft Scope de betreffende zinsneden in de brief van 11 februari 2008 opgevat als een tot haar gericht aanbod dat zij door niet reageren kon aanvaarden en zij heeft dat gelet op de omstandigheden van het geval ook mogen doen.

Ook het verweer van KPN (in hoger beroep) dat de zinsnede: “Maakt u gebruik van hostingdiensten, dan wordt u hierover apart geïnformeerd” niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is en betekent dat alleen ten aanzien van de e-maildiensten een concreet aanbod wordt gedaan, wordt verworpen. De bewoordingen van de brief, inhoudend dat Scope onderaan de brief een passend alternatief van KPN kon aantreffen, bestaande in Zakelijk ADSL Lite (de e-maildienst) in combinatie met Exchange Online Lite en Webhosting Online (de hostingdienst), mocht Scope opvatten als een aanbod voor beide diensten. Daarbij is van belang dat in de volgende alinea werd gesproken van een combinatieaanbod en dat in het zwart geblokte gedeelte, onder het kopje “Dit krijgt u bij KPN” beide diensten, zowel de e-maildienst als de webhosting, werden genoemd. Dit alles brengt mee dat Scope en KPN een overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot e-mail- en hostingdiensten die van kracht werd toen Scope niet binnen drie weken had gereageerd.

De opvatting van KPN dat met de bevestiging van de overstap bij brief van 6 maart 2008 het stadium van nietsdoen was geëindigd en dat geen overeenkomst is tot stand gekomen omdat Scope niet de in de brief genoemde handelingen heeft verricht en telefonisch heeft gemeld dat zij de overeenkomst nog in beraad had, wordt verworpen. Scope mocht op grond van de inhoud van de brief van 11 februari 2008 aannemen dat zij door niet te reageren een overeenkomst met KPN had gesloten met betrekking tot e-mail- en hostingdiensten. Zij mocht de brief van 6 maart 2008, die aanving met de woorden “Hierbij bevestigen wij uw overstap naar Zakelijk ADSL Lite (3000/512) van KPN (…). Deze overstap zal plaatsvinden op 25 maart. Dit is tevens de ingangsdatum van uw nieuwe contract bij KPN.” opvatten als een bevestiging van de reeds gesloten overeenkomst en behoefde uit de zinsnede “Belangrijke informatie bij uw nieuwe verbinding via KPN” met daaronder een aantal instructies niet op te vatten als een terugkomen op die eerder gesloten overeenkomst noch als een aanbod om een overeenkomst te sluiten door instructies uit te voeren. Bij dit laatste is van belang dat, als onvoldoende weersproken, vast staat dat de e-mailverbinding en de website, afgezien van de onderbreking op 28 mei 2008, tot 14 juli 2008 gewoon hebben gewerkt.

Aan het verweer van KPN dat zij met Scope contact heeft opgenomen op 26 maart 2008 en toen heeft vernomen dat Scope overwoog met een andere dienstverlener te contracteren en zelf contact met KPN zou opnemen als zij haar diensten wenste te gebruiken wordt voorbijgegaan, omdat Scope dit telefoongesprek gemotiveerd betwist en KPN haar bewijsaanbod op dit punt tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft ingetrokken.

Bovendien geldt het volgende. Scope heeft onweersproken gesteld dat zij op 28 mei 2008, toen haar website voor het eerst uit de lucht was, contact heeft gehad met de “Zakelijk Overstap Desk”, die alle zaken regelde met betrekking tot het overstappen van Tiscali naar KPN, en toen (nogmaals) heeft bevestigd en toestemming heeft gegeven om haar domeinnamen naar KPN te migreren. Als de overeenkomst met betrekking tot de hostingdienst dus niet al in maart 2008 was tot stand gekomen, is zij op 28 mei 2008 een feit geworden. Het verweer van KPN dat Scope alleen contact heeft gehad met Tiscali wordt verworpen, omdat KPN onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de “Zakelijk Overstap Desk” een door Tiscali en KPN samen opgezette instantie was om de migratie van Tiscali naar KPN te begeleiden, zodat Scope ervan mocht uitgaan dat haar verzoeken (ook) aan KPN waren gericht en (mede) door haar werden beantwoord.

Schade

KPN heeft betwist schadevergoeding verschuldigd te zijn en zich daartoe beroepen op een exoneratie in de algemene voorwaarden van Tiscali. Dit beroep wordt verworpen, omdat op grond van het hiervoor overwogene een overeenkomst tot stand is gekomen tussen KPN en Scope, zodat - in elk geval op het moment waarop de schade is geleden, dat wil zeggen na 14 juli 2008 – niet het contract met Tiscali, maar het contract met KPN gold. Dat KPN algemene voorwaarden hanteerde die door Scope als geheel zijn aanvaard in de zin van art. 6:232 BW, heeft KPN onvoldoende gesteld.

Verder voert KPN aan dat de tekortkoming haar niet toerekenbaar is omdat zij is ontstaan door schuldeisersverzuim van Scope. Zij stelt dat zij haar verbintenissen niet kon nakomen, omdat Scope daaraan de vereiste medewerking onthield, doordat zij niet de in de brief van 6 maart 2008 gegeven instructies heeft uitgevoerd.

Het hof oordeelt als volgt. Of medewerking is vereist en wat de inhoud is van de medewerking is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de verbintenis en hetgeen partijen daarover over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben kunnen afleiden. In dit geval had KPN met de brief van 11 februari 2008 de indruk gevestigd dat de overstap zonder enige handeling van de zijde van Scope zou plaatsvinden door de zinnen: “Wij stoppen maar u kunt gewoon verder” en “Zo kunt u na de overstap gewoon doorwerken zoals u dat gewend was”. Vervolgens noemt KPN in de brief van 6 maart 2008 als handelingen die Scope diende te verrichten alleen het wijzigen van de SMTP-server na de overgang en het installeren van de router na bezorging. Tussen partijen staat echter vast dat de router niet bij Scope is bezorgd en gelet op de tekst van de hiervoor genoemde brief moet worden aangenomen dat eerst, vóór de migratiedatum, de router zou worden bezorgd en pas daarna, ná de overgang, de SMTP-server diende te worden gewijzigd. Nu KPN de router niet heeft bezorgd is zij in crediteursverzuim geraakt, en kon Scope niet meer in verzuim raken. Bovendien staat tussen partijen vast dat de e-mail en de website tot 14 juli 2008 (met een onderbreking op 28 mei 2008) ook inderdaad onveranderd hebben gewerkt. Scope mocht dus aannemen dat haar medewerking niet nodig was om het voor KPN mogelijk te maken haar verbintenis na te komen.

Ook het beroep door KPN op eigen schuld van Scope, voor zover dat is gestoeld op hetzelfde feitencomplex dat ten grondslag is gelegd aan het beroep op schuldeisersverzuim, wordt verworpen, omdat KPN onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke maatregelen Scope had kunnen nemen, zolang de router niet was bezorgd. Het beroep op eigen schuld in verband met het niet maken van een back-up van de database wordt hierna onder 24 besproken.

De Hoogte van de schade

Scope vordert vergoeding van de volgende posten:
a. externe hulp om alle computerinstellingen aan te passen € 195,-
b. opnieuw opbouwen van de database € 799,-
c. omzetverlies gedurende drie maanden (3 x 28.166,67) € 84.500,-
d. uren van de directeur Draese (60 x € 41,70) € 2.502,-
e. buitengerechtelijke kosten op basis van Voorwerk II

De onder a. genoemde kosten zijn door de rechtbank toegewezen en daartegen is geen grief gericht. Ook het hof zal dit bedrag derhalve toewijzen.

De onder b. genoemde kosten voor het opnieuw opbouwen van de database vordert Scope omdat aan haar website een database hing waarin gegevens waren opgeslagen van vacatures van bedrijven en van personen die op zoek waren naar een baan. Deze database was verdwenen toen de website uit de lucht werd gehaald en moest geheel worden opgebouwd. KPN voert hiertegen aan dat Scope zelf een back-up van haar database had moeten maken of dat aan Tiscali of KPN had moeten vragen, nu deze het maken van back-ups als extra dienst aanbieden.

Dit verweer van KPN slaagt. Het hof is van oordeel dat Scope gehouden was om – ter voorkoming van eventuele schade – te zorgen voor een back-up van haar database, nu de gegevens daarop klaarblijkelijk van groot belang waren voor de uitoefening van haar bedrijf. De schade is in zo grote mate veroorzaakt door haar nalaten, dat de tekortkoming van KPN op dit punt in het niet valt. Deze schadepost dient daarom voor rekening van Scope te blijven.

Wat betreft het onder (c) genoemde omzetverlies stelt Scope dat zij gedurende drie maanden geen mogelijkheid heeft gehad om personen te plaatsen, omdat de database gedurende die periode uit de lucht was. Zij ontvangt gemiddeld € 28.166,67 per maand aan fees, en begroot haar schade op driemaal dat bedrag. KPN voert daartegen aan dat Scope geen begroting kan indienen ter onderbouwing van haar schade en dat Scope de schade niet zou hebben geleden als zij een back-up van haar database had gemaakt.

Het hof is van oordeel dat Scope door overlegging van de ontvangen fees van januari tot juli 2008 en door overlegging van haar agenda van juli tot december 2007 en dezelfde periode van 2008 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt. KPN betwist ook niet dat Scope voor haar werkzaamheden grotendeels afhankelijk is van het internet. Wel voert KPN met recht aan dat Scope de schade aan zichzelf heeft te wijten, voor die periode waarin de website reeds was hersteld, maar nog niet werkzaam door het ontbreken van de database. Scope heeft de periode waarin de website zelf uit de lucht was, en waarin dus ook bij aanwezigheid van een back-up geen internetverkeer mogelijk was, bij pleidooi in hoger beroep, in zoverre onweersproken, gesteld op één maand, van 14 juli tot 14 augustus 2008. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft P. Draese, directeur van Scope, verklaard dat het derde kwartaal een slecht kwartaal was voor de branche. Bovendien valt de periode waarin geen internet mogelijk was midden in de zomerperiode. Een en ander geeft het hof reden om het omzetverlies te begroten op een halve maand omzetverlies,
dat is € 14.088,-.

Het onder (d) genoemde bedrag vordert Scope, omdat haar directeur vele uren heeft moeten besteden aan het oplossen van de internetproblemen. KPN betwist dat zij deze schade moet vergoeden. Zij voert aan dat deze kosten al onderdeel zijn van de omzetschade en bij toewijzing dubbel zouden worden vergoed.

Ook dit verweer van KPN slaagt. Aangenomen moet worden dat in de door Scope in rekening gebrachte fees de kosten van haar bedrijf, waaronder de salarissen van de werknemers, zijn verdisconteerd, zodat deze kosten niet nogmaals kunnen worden gevorderd. Dit zou wellicht anders zijn, indien de directeur naast zijn normale uren extra uren had gewerkt om de internetproblemen op te lossen, maar dat is onvoldoende gesteld en gezien de weinige afspraken in de betreffende maand, ook niet aannemelijk geworden. De schade onder (d) komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking.

In grief V keert Scope zich tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. In hoger beroep beperkt zij die vergoeding tot het bedrag dat volgens Voorwerk II moet worden vergoed. KPN betoogt daartegenover dat de werkzaamheden behoren tot de kosten waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding insluit.

Het hof is van oordeel dat de door Scope gestelde werkzaamheden, die bestaan in het zenden van twee brieven en het plegen van een aantal telefoontjes, behoren tot de verrichtingen waarvoor art. 241 Rv in een vergoeding voorziet. Deze vordering wordt dus afgewezen, waarmee grief V faalt.

Slotsom

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven I, III en IV slagen. Grief II behoeft geen behandeling en grief V faalt. Het slagen van de drie grieven heeft tot gevolg dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Scope zal worden toegewezen tot een bedrag van € 14.283,- (€ 195,-- + € 14.088,--), vermeerderd met de wettelijke rente, die niet is betwist, en voor het overige zal worden afgewezen. KPN zal als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep.

Artikel van Ruud Leether, eerder verschenen in Automatisering Gids.

Aan mislukte IT-projecten hebben, naast de IT-leveranciers, ook vaak de opdrachtgevers schuld, betoogt Leether. Opdrachtgevers geven de mogelijkheden tot verbetering onvoldoende aandacht. Leether focust op de overheid als opdrachtgever, maar zijn observaties zijn zeker ook relevant voor opdrachtgevers in de private sector.  Leether ziet onder meer de volgende aandachtspunten:

• “Knock out” criteria: meestal een verkeerde prikkel
• Professioneel opdrachtgeverschap: meer dan de goede vrede bewaren
• Budgetoverschrijdingen: zichtbaar maken en benoemen.
• Stuurgroepen en raden van advies: doen wat ze moeten doen
• Detachering en samenwerking: geen verstandige keuzes bij ICT` projecten

Lees het artikel hier.

HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854 (Gemeente De Ronde Venen tegen Stedin)

Onder het mom van beter laat dan nooit. Naar aanleiding van Rechtbank Rotterdam 22 juni 2011 (BP / Maumo) schreef ik in IT 436 dat het naar Nederlands recht de vraag is of duurovereenkomsten voor onbepaalde duur altijd rechtsgeldig opzegbaar zijn. Inmiddels heeft de Hoge Raad bepaald dat opzegbaarheid uitgangspunt is. Zie ook IT 233. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

In de Rotterdamse zaak overwoog de rechter:

"4.6.1. De overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Dit betekent dat de vraag of opzegging mogelijk was en zo ja, onder welke voorwaarden, moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met alle omstandigheden van het geval. Die omstandigheden kunnen meebrengen dat opzegging alleen mogelijk was op basis van een voldoende zwaarwegende grond, of mits een redelijke opzegtermijn in acht werd genomen."

Dus: bij gebreke aan een contractuele regeling moet aan de hand van de redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld of een overeenkomst die is aangegaan voor onbepaalde duur opzegbaar is.

Inmiddels heeft de Hoge Raad (in bovengenoemde andere zaak) als volgt bepaald:

"3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding."

Dus: bij gebreke van een contractuele regeling is een overeenkomst voor onbepaalde duur in beginsel opzegbaar, tenzij anders voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid. Zoals ik al eerder opmerkte leek in literatuur en lagere rechtspraak opzegbaarheid als uitgangspunt te worden genomen. Dit oordeel van de HR sluit daarbij aan.

CC BY-SA Sue Waters|Flickr.com

Een bijdrage van Tom Jozak, Mitopics.

Steeds vaker worden gegevens van Europese burgers en bedrijven verwerkt door Amerikaanse aanbieders van cloudcomputing-diensten. Aangezien de Amerikaanse Patriot Act van toepassing is op deze aanbieders, kan de Amerikaanse overheid al deze gegevens inzien. Dit is voor veel Europese landen een onaanvaardbare situatie. De laatste jaren promoten daarom steeds meer Europese landen de regionale cloudcomputing-agenda. Na Duitsland neemt nu ook Frankrijk dit standpunt in. Deze nieuwe ontwikkeling zou enorme gevolgen kunnen hebben voor de uitwisseling van data op het internationaal niveau en voor de huidige aard van cloudcomputing in het algemeen. Stand van zaken nu en een blik naar de toekomst.

France Telecom werkt samen met Thales SA, maker van lucht-, ruimtevaart en industriële elektronica, om een cloud-van-eigen-bodem te realiseren en de cloudsoftware binnen en buiten Frankrijk te kunnen aanbieden, bericht Bloomberg. "Het is het begin van een gevecht tussen twee reuzen [Frankrijk(Europa) en de Verenigde Staten, edit TJ]", zegt Jean-François Audenard, France Telecom Cloud security adviseur. Audenard vervolgt:

“It’s extremely important to have the governments of Europe take care of this issue because if all the data of enterprises were going to be under the control of the U.S., it’s not really good for the future of the European people.”

Deze ontwikkeling is op gang gekomen naar aanleiding van de Amerikaanse Patroit Act. Als gevolg van deze wetgeving zijn de Verenigde Staten (VS) namelijk bevoegd om de data die is opgeslagen in de cloud te raadplegen, indien deze data kan worden gebruikt om een bedreiging van de nationale veiligheid te signaleren en/of te weren. Het mag duidelijk zijn dat deze wetgeving de bevoegde Amerikaanse overheidsinstanties vrije handen geeft om bij een geringst vermoeden van bedreiging van de nationale veiligheid, bepaalde (persoons)gegevens door te lichten. Afgelopen voorjaar heeft ook Microsoft naar buiten gebracht dat zij de beschikbare cloudgegevens aan de Amerikaanse autoriteiten desgevraagd zou overdragen, zelfs als deze data zich in één van haar op het Europese grondgebied gevestigde datacentra zou bevinden.
Dergelijke verklaringen veroorzaken consternatie in landen van de Europese Unie, met name in Duitsland, waar veel strengere eisen gelden op het gebied van privacy dan in de meeste Europese landen.

Vorig jaar september verklaarde Reinhard Clemens, CEO van Deutsche Telekom's T-Systems Group, dat lokale wetgevers en toezichthouders de technische ontwikkelingen om een super beveiligde ‘cloud’ op het Europese grondgebied mogelijk te maken, niet in de weg mogen staan. Dit vraagt harmonisatie-inspanningen van de lidstaten op Europees niveau. Er is immers steeds meer vraag van klanten die niet willen dat hun informatie of informatie van hun klanten toegankelijk is voor derden zoals de Amerikaanse overheid. Ook grotere Europese bedrijven zijn zich hiervan bewust en zien kansen op dit gebied. Zij wachten niet af en zijn op steeds grotere schaal bezig met het (na)bouwen van de oplossingen die voorheen alleen vanuit Amerika afkomstig waren. Een ware concurrentieslag wordt nu uitgevochten als gevolg van de conflicterende Amerikaanse en Europese wetgeving. Het is echter slechts een kwestie van tijd voordat Europese bedrijven (‘de nieuwkomers’) hun diensten naar Amerika uitbreiden en aldaar aan de Amerikaanse wetgeving moeten voldoen. De Europese klant kan hier uiteindelijk de dupe van worden, tenzij de wetgever ingrijpt. Dat een oplossing hiervoor in de maak is, kan uit berichtgeving van Eurocommissaris Viviane Reding (en voorheen Neelie Kroes) worden afgeleid. De nieuwe General Data Protection Regulation (d.d. 29/11/2011), die nu als conceptvoorstel ter beoordeling ligt, geeft onafhankelijke Europese toezichthouders de middelen in handen om op te treden tegen eenzijdige beslissingen van Amerika bij het raadplegen van de uit Europa afkomstige persoonsgegevens (zie bijv. art. 79 lid 4 sub j van deze verordening, die een boete van 5% van de jaarlijkse wereldwijde omzet oplegt aan een bedrijf dat zonder toestemming uit Europa afkomstige data exporteert naar een land buiten Europa). Deze wetgeving gaat waarschijnlijk aanstaande woensdag in werking treden, bericht Tweakers.

De Amerikaanse cloudmarktleiders (Amazon, Facebook, Google, IBM en Microsoft) protesteren uiteraard tegen deze protectionistische benadering. Zij zijn namelijk bezig om een nieuw universeel clouddatanetwerk te creëren door middel van efficiënte, gedecentraliseerde datacenters om daarmee hun enorme cloudoperaties uit te voeren, en eigen (commerciële) belangen in Europa veilig te stellen. Als de Europese landen deze ontwikkelingen tegengaan, kan de waarde van cloudcomputing, niet alleen voor deze bedrijven, maar ook voor hun klanten aanzienlijk verminderen, zij het dat dit vooralsnog ‘slechts’ tussen de in de VS en de in EU gevestigde bedrijven parten zal spelen.

Deze Europese protectionistische benadering van cloudcomputing, initieel veroorzaakt door Amerikaanse wetgeving zal, als de patstelling langer voortduurt, ook nadelen brengen voor de Europese bedrijven, stelt Informa. Zij vervolgt:

“The European telecom operators who promote this strategy risk being sidelined in the global cloud computing market as aggressive North American and Asian operators spend billions to build international presence.”

The Informa Telecom Cloud Monitor (pdf) laat zien dat Europese operators slechts 7 procent uitmaken van de totale wereld cloudactiva, gemeten vanaf 2011, terwijl hun Noord-Amerikaanse en Aziatische collega's goed zijn voor 90 procent.

GigaOM meldde vorige maand nog, dat de Amerikaanse technologiegiganten deze bedreiging niet ongemoeid voorbij laten gaan. Google, IBM, Citi en een aantal andere grote Amerikaanse bedrijven en federale banken lobbyen bij hun regering voor verdragen die de vrije stroom van informatie over de grenzen waarborgen. De Patriot Act staat hun inspanningen echter in de weg en dat zal binnen afzienbare tijd ook niet veranderen, aangezien de nationale veiligheid vóór commerciële belangen gaat. De wil om een vrije stroom van informatie te waarborgen is er echter aan beide kanten van de Atlantische oceaan – als we een informeel commentaar op het nieuw voorstel voor General Data Protection Regulation mogen geloven en beide partijen lijken hetzelfde doel na te streven. Dit biedt hoop op een blijvende oplossing met betrekking tot vrije uitwisselbaarheid van gegevens tussen de twee nog steeds tegenstrijdige benaderingen. We zullen dus nog een tijdje geduld moeten hebben voordat bezorgdheden en openstaande punten worden weggewerkt en dat geeft op een korte termijn weinig troost.

Bron: Bloomberg, GigaOm)
Tags: General Data Protection Regulation, privacy, cloud computing

Kantonrechter Rechtbank Haarlem 12 januari 2012, LJN BV1276 (Fit4Family Beverwijk tegen gedaagde)

Vordering tot betaling abonnementsgeld van een fitness abonnement grotendeels afgewezen. De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van toepasselijkheid van de Wet van Dam, ook al was deze op de datum van opzegging nog niet in werking getreden.

De feiten
a.  [gedaagde] heeft op 3 juni 2008 voor zichzelf zowel als voor haar dochter een overeenkomst gesloten met [eiser] betreffende een fitness abonnement voor een bedrag van € 19,95 per abonnement per maand.
b.  Beide abonnementen zijn aangegaan voor de duur van één jaar.
c.  [gedaagde]’s echtgenoot heeft namens haar beide abonnementen in elk geval op 6 juni 2009 mondeling opgezegd.
d.  Bij email bericht van 5 maart 2010 heeft de echtgenoot van [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] het volgende geschreven: “(…) hierbij deel ik u mede dat ik deze vordering niet ga betalen (…) ik heb in mei 2009 per email laten weten te zullen stoppen (…) en ben zelf persoonlijk nog heen geweest op 6 juni om het nogmaals op te zeggen (…)”.
e.  Bij email bericht van 11 mei 2010 heeft de echtgenoot van [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] het volgende geschreven: “(…) hier een reactie van [naam echtgenoot] (…) ik ben bereid om 50 euro in de maand te willen betalen ik kan niet meer missen (…)”.
f.  Bij email van 17 juni 2010 heeft Borgsteeds aan de gemachtigde van [eiser] het volgende geschreven: “(…) mijn man regelde altijd voor ons de financieen, maar ik ben er achter gekomen door dat hij post heeft laten slingeren (…) is het mogelijk dat ik nieuwe afspraken met u kan maken en voor elk factuur vanaf 13 juli elke maand voor elk 50,00 aflos (…)”.
g.  [gedaagde] heeft € 107,62 aan [eiser] voldaan.

Beoordeling

[gedaagde] heeft, tegen over de betwisting daarvan door [eiser], niet aannemelijk gemaakt dat zij de onderhavige overeenkomst schriftelijk (per email) tijdig heeft opgezegd. Uitgegaan dient dus te worden gegaan van de wel vast staande mondelinge opzegging op 6 juni 2009. Vanaf 3 juni 2009 was de overeenkomst reeds verlengd. De toepasselijke algemene voorwaarden bepalen weliswaar dat [eiser] gerechtigd is een vol kalenderjaar aan abonnementsgelden in rekening te brengen bij een te late opzegging. Ingevolge de “Wet van Dam”, in werking getreden per 1 december 2011 kan de consument op elk gewenst moment de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. Weliswaar was deze wet op 6 juni 2011 nog niet in werking getreden maar dat neemt niet weg dat op die inwerkingtreding dient te worden vooruitgelopen. Deze wet vormt immers de codificatie van de reeds bestaande maatschappelijke visie over hoe redelijkerwijze bij verlengde contracten dient te worden geoordeeld over opzeggingsmogelijkheden. De overeenkomsten zijn dan ook per 6 juli 2011 geëindigd.

Op de achterstand van € 119,70 uit 2008 heeft [gedaagde] € 107,62 voldaan, zodat daarvan nog € 12,08 resteert. Tesamen met het abonnementsgeld over de opzegtermijn van een maand voor elk van beide abonnementen, derhalve € 39,90, dient zij dus nog € 51,98 aan [eiser] te voldoen. Tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding, zal zij worden veroordeeld. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat overeenkomstig de staffel van het rapport Voorwerk II een bedrag van € 37,00 wordt toegewezen.

Een korte reactie n.a.v. IT 638 (HR 13 januari 2012, Cubeware/A-Line). De zaak tussen Cubeware en A-Line gaat over een slepend IT-project. Cubeware zou een systeem opleveren en implementeren bij A-Line, maar dat lukt niet. Uiteindelijk ontbindt A-Line de overeenkomst op basis van art. 6:265 BW. Volgens de rechter mag A-Line terecht concluderen dat Cubeware niet na zal (kunnen) komen. Kan A-Line direct ontbinden of is toch nog verzuim nodig? Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Art. 6:265 lid 2 bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. De vraag is dus of er sprake is van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming of dat er sprake is van verzuim. Als geen sprake is van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid, kan dus in beginsel alleen ontbonden worden als sprake is van verzuim. Hoofdregel is dat er slechts sprake is van verzuim na overschrijden van een fatale termijn of na falend herstel na ingebrekestelling. In de onderhavige zaak was van geen van beide sprake (geen fatale termijn, geen ingebrekestelling).

Het hof oordeelde (zie IT 84):

"maar uit het thans uitgebrachte deskundigenbericht kan niet anders worden afgeleid dan dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking (CubeWare/Oracle, CubeWare/Thoroughbred en Cube 1.0) er niet in is geslaagd om een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen, zodat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou (kunnen) nakomen."

Het hof neemt dus aan dat A-Line terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet na zou komen of zou kunnen komen. Dit lijkt ruimte te bieden voor de redenering dat nakoming blijvend niet mogelijk is, waardoor de verzuimregeling niet van toepassing is en direct kan worden ontbonden. Aldus heb ik betoogd in IT 199 en mijn daarop gebaseerde artikel in Computerrecht (De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten, Computerrecht 2011-2).

AG Langemeijer merkt hierover het volgende op:

"2.12. Daaraan doet niet af dat het hof aan het slot van rov. 19.7, zij het tussen haakjes, het woord "kunnen" heeft gebruikt. Daarmee heeft het hof niet bedoeld dat het alsnog correct nakomen van de overeenkomst (objectief) onmogelijk zou zijn. Het hof heeft kennelijk bedoeld te zeggen dat A-Line in oktober 2000 de conclusie mocht trekken dat Cubeware, ook na een eventuele ingebrekestelling, haar verplichting tot deugdelijke levering en implementatie van programmatuur niet zou nakomen, althans tot deugdelijke nakoming niet in staat zou zijn door een oorzaak die aan Cubeware moet worden toegerekend."

Hij is het dan ook niet eens met mijn conclusie dat sprake zou zijn van blijvende onmogelijkheid tot nakoming, zie voetnoot 18:

"[...] Ook P.G. van der Putt, 'De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten', Computerrecht 2011, blz. 59 en 67, leest - m.i. ten onrechte - in het bestreden arrest dat het hof van oordeel zou zijn dat nakoming door Cubeware niet meer mogelijk was."

Voor een geslaagd beroep op blijvende onmogelijkheid tot nakoming eist de AG dus dat objectief vast staat dat niet na kan worden gekomen. Naar mijn idee zou van objectief vaststaan al sprake kunnen zijn als op basis van het dossier geconcludeerd kan worden dat nakoming niet zal volgen. De AG vindt dat dus kennelijk te mager. Om een zaak niet op dat punt te verliezen ("het is niet objectief genoeg"), is het dus verstandig om in dit soort gevallen naast het onmogelijkheid om na te komen argument ook te betogen dat weldegelijk sprake is van verzuim (bijv. wegens het overschrijden van een fatale termijn, niet herstellen binnen de termijn van de ingebrekestelling of op basis van redelijkheid en billijkheid). 

Als je als partij (zoals A-Line in deze zaak) de conclusie mag trekken dat de andere partij niet na zal komen, dan zou het toch echt gek moeten lopen als geen verzuim wordt aangenomen, zelfs indien ingebrekestelling of fatale termijn ontbreken.

Zie ook Cubeware/A-Line, waar het hof concludeert:

"Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim. Om deze redenen slaagt grief 3 in het incidenteel appel."

De conclusie van AG Langemeijer is overigens zeer lezenswaardig en hij legt helder uit dat het systeem van verzuim in art. 6:83 BW niet gesloten is. Hier volgt nog een interessante passage:

"2.4. De opsomming in art. 6:83 BW is niet limitatief(10). In de eerste plaats bestaan elders in de wet geregelde gevallen waarin geen ingebrekestelling nodig is. In de tweede plaats kunnen er gevallen zijn waarin op grond van de rechtshandeling (bijv. een beding in de overeenkomst) of op grond van de gewoonte geen ingebrekestelling nodig is(11). In de derde plaats zijn in de rechtspraak gevallen erkend waarin op grond van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid verzuim van de schuldenaar kan worden aangenomen zonder een schriftelijke ingebrekestelling. Ten slotte geldt ook hier de regel, dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn(12). [...]

 2.8. In de vakliteratuur worden, naast opzettelijke niet behoorlijke nakoming, als voorbeelden van situaties waarin op grond van de redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling is vereist, genoemd:
- vruchteloze herstelpogingen door de schuldenaar;
- uit de contacten met de schuldeiser had de schuldenaar moeten begrijpen dat het geduld van de schuldeiser op raakte;
- uit de ernst van de tekortkoming of anderszins blijkt van grote onkunde van de schuldenaar(15).
Omdat de houding van de schuldenaar ten opzichte van het van hem te verlangen herstel dikwijls een rol speelt in de rechtspraak, wordt in de vakliteratuur ook wel een vergelijking gemaakt met het leerstuk van de rechtsverwerking(16).

2.9. Overigens wordt in de vakliteratuur uiteenlopend geoordeeld over het aanvaarden dat een ingebrekestelling uitblijft: tegenover de billijkheid voor de teleurgestelde schuldeiser staat de eis van rechtszekerheid voor de schuldenaar. Mijns inziens heeft dit dikwijls te maken met uiteenlopende percepties van schuldeisers en schuldenaren over het antwoord op de vraag of het herstel in een concreet geval naar behoren is geschied: de schuldenaar meent dat hij nu wel aan zijn verplichtingen heeft voldaan, de schuldeiser is nog niet tevreden. In 2004 heeft Streefkerk een veelbesproken voorstel gedaan tot herziening van de wettelijke regeling van het verzuim(17)."