Contracten  

Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 13 maart 2012, zaaknr. 200.078.395 (PR Aviation tegen Ryanair Ltd)

Uitspraak ingestuurd door Bas Le Poole en Bart Lukaszewicz, Houthoff Buruma en Arnout Groen, Hofhuis Alkema Groen en Antoon Quaedvlieg, Klos Morel Vos & Schaap.

In navolging van IE-Forum nr. 9013. Auteursrecht. Samenloop databankenrecht en geschriftenbescherming. (Geen) strijd met gebruikersvoorwaarden gebruiken van vluchtgegevens. Ryanair biedt goedkope vluchten in Europa aan. PR Aviation exploiteert de websites wegolo.com / .nl waarop vluchten en prijzen kunnen worden vergeleken, waaronder die vluchten die door Ryanair worden aangeboden. Het boeken geschiedt daarbij via PR Aviation die daarvoor bemiddelingskosten rekent. Met het zoek- en boeksysteem handelt PR Aviation in strijd met de gebruiksvoorwaarden van Ryanair. Ryanair vraagt een veroordeling op grond van het databankenrecht, auteursrecht op de webiste en vordert een verbod op 'screenscraping' en het bezoeken van de website voor commerciële doeleinden. De rechtbank volgt Ryanair in haar auteursrechtelijke, maar niet in de databankrechtelijke vordering. Het Hof oordeelt ander en vernietigt het vonnis en wijst de vorderingen van Ryanair af en veroordeelt haar in de kosten van beide instanties.

Bij een (tijdelijke) overname van vluchtgegevens, die ook via de website van Ryanair kan worden bekeken, is er sprake van normaal gebruik van de gegevensverzameling. Er worden per zoekopdracht van een klant vluchtgegevens opgevraagd, zoals de klant dat zelf ook zou doen als hij rechtstreeks gebruik zou maken van de Ryanair website. De overname geschiedt daarmee in overeenstemming met het eigenlijke doel van de openbare beschikbaarstelling, namelijk verschaffen van informatie aan consumenten en gebruik door consumenten voor het verrichten van een boeking. Ten slotte mag niet over het hoofd worden gezien dat PR Aviation met haar dienst Ryanair ook klanten bezorgt. Grieven inzake het citaatrecht ex 15a Auteursrecht en tijdelijk reproductierecht  ex 13a Auteurswet krijgen geen bespreking meer.

4.22 Naar het oordeel van het hof is ten slotte ook sprake van normaal gebruik van de gegevensverzameling. Zoals hiervoor al vermeld, worden per zoekopdracht van een klante vluchtgegevens opgevraagd, zoals de klante dat zelf ook zou doen als hij rechtstreeks gebruik zou maken van de Ryanair website. PR Aviation stelt terecht dat de overname van gegevens daarbij geschiedt in overeenstemming met het eigenlijke doel van de openbare beschikbaarstelling van de gegevens door Ryaniair, namelijk het verschaffen van informatie over haar vluchten aan consumenten en het gebruik van die informatie door consumenten voor het verrichten van een boeking. Dat het gebruik door PR Aviation strijdig is met de beperkingen die Ryanair in haar gebruiksvoorwaarden stelt, doet daaraan niet af. Daarbij is nog van belang dat, zoals in 4.19 is overwogen, niet valt in te zien dat PR Aviation door dit gebruik de reputatie van Ryanair schaadt en/of Ryanair de mogelijkheid onthoudt om zelf aanvullende diensten te verkopen. Ten slotte mag niet over het hoofd worden gezien dat PR Aviation door haar informatie- en bemiddelingsdiensten potentiële reizigers op het aanbod van Ryanair wijst, boekingen faciliteert en daarmee Ryanair ook klanten bezorgt.

4.23 Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat, ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de door Ryanair openbaar gemaakte digitale informatie onder de geschriftenbescherming ex artikel 10 lid 1 Auteursrecht valt, PR Aviation met haar handelswijze geen inbreuk maakt op het alsdan aan Ryanair toekomende auteursrecht. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen, zijn de op die grondslag gebaseerde vorderingen van Ryanair dus evenmin toewijsbaar. Op de vraag of sprake is van een inbreuk op de geschriftenbescherming in de zin van bewijsbare ontlening van gegevens door PR Aviation behoeft daarom niet meer te worden ingegaan. De grieven 5 en 7, waarin PR Aviation een beroep heeft gedaan op het citaatrecht ex artikel 15a Auteursrecht en het tijdelijke reproductierecht ex artikel 13a Auteurswet, behoeven gelet op het voorgaande, bij gebrek aan belang, verder ook geen bespreking.

Internetconsultatie herziening arbitragerecht

Het wetsvoorstel moderniseert de Nederlandse regeling voor arbitrage. Dit is één van de maatregelen die wordt aangekondigd in de Innovatieagenda rechtsbestel. Arbitrage is een vorm van private rechtspraak waarbij een geschil door een of meer arbiters wordt beslist. Het doel van het wetsvoorstel is modernisering van het arbitragerecht, zodat arbitrage een volwaardig alternatief blijft naast overheidsrechtspraak. Hierdoor blijft arbitrage nationaal en internationaal aantrekkelijk.

Het verwachte effect van het wetsvoorstel is dat het arbitragerecht aantrekkelijker wordt. Dit gebeurt onder meer door:
- modernisering, bijvoorbeeld door de mogelijkheid om gebruik te maken van elektronische middelen;
- codificatie, bijvoorbeeld door het vastleggen van de schriftelijke fase in een arbitraal geding; en
- het verminderen van lasten, bijvoorbeeld door de mogelijkheid te bieden dat partijen kunnen afzien van deponering van het arbitraal vonnis.

Lees het wetsvoorstel hier en de bijbehorende Memorie van toelichting hier.
Reageren kan tot 1 juni 2012. Biedt u uw reactie ook aan ter publicatie op ITenRecht: hier

Rechtbank Dordrecht 7 maart 2012, LJN BV7786 (Cozzmoss tegen belangen vereniging funderings problematiek)

Eindvonnis na IEF 9979 (bewijsopdracht). Gedaagde heeft bewezen dat aan haar toestemming is verleend voor publicatie van krantenartikelen op haar website. Vorderingen van Cozzmoss worden afgewezen.

2.11. Uit de verklaringen blijkt niet hoe de ondertekenaars – die zelf dus niet bij de gestelde toestemmingsverlening betrokken waren - aan de in de verklaringen opgenomen wetenschap zijn gekomen, en of zij dit hebben getoetst bij de redacteuren van destijds. Nu de ondertekenaars niet als getuigen naar voren zijn gebracht heeft de rechtbank hen daar ook niet naar kunnen vragen. Deze verklaringen wegen daarom onvoldoende op tegen het door BVFP aangedragen bewijs. Zulks temeer nu BVFP heeft aangevoerd dat het beleid van de kranten is veranderd. Zij heeft er verschillende keren op gewezen dat het destijds vanzelfsprekend was dat herpublicatie mocht, maar dat kranten inmiddels strenger zijn geworden. Dit is aangevoerd tijdens de comparitie na antwoord, in de nadere verklaring van [getuige 2] en is tevens aan de orde gekomen tijdens het verhoor van [betrokkene 3] en bij conclusie na enquete van BVFP (alinea 18). Cozzmoss heeft dat niet betwist. Daarom staat tussen partijen vast dat de kranten sinds 2002 strenger zijn geworden als het gaat om het verlenen van toestemming voor herpublicatie van artikelen. Dit brengt met zich dat toestemming in 2002 wellicht gemakkelijker werd verleend dan heden ten dage.

Op andere blogs:
IusMentis (Mondelinge toestemming voor het overnemen van krantenartikelen)

Beschikking Vzr. Rechtbank Almelo 5 maart 2012, LJN BV8413 (Stichting E-Court)

E-Court. Er wordt Verlof verleend tot de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis dat tot stand is gekomen na de (geaccepteerde) wijziging van de algemene voorwaarden. Er is geen sprake van oneerlijk beding, omdat niet de mogelijkheid wordt ontnomen voor overheidsrechtspraak te kiezen.

2.6.    E-Court lijkt (zij stelt het niet met zoveel woorden), gelet op het voorgaande, haar bevoegdheid te hebben ontleend aan voornoemde - bij gewijzigde algemene voorwaarden opgevoerde - aanvullende bepaling.

Een tussentijdse wijziging van de op een reeds gesloten overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, houdt een voorstel tot een aanvullende overeenkomst in, en zal als zodanig door de wederpartij moeten worden geaccepteerd. De wijziging van de algemene voorwaarden is, blijkens de overgelegde aanvullende stukken, conform de in artikel 14 lid 3 van de ‘oude’ algemene voorwaarden voorgeschreven wijze geschied (bekendmaking wijziging op de website van JunoHosting én per elektronische berichtgeving aan [gedaagde]) met inachtneming van de voorgeschreven termijn. Deze ‘oude’ algemene voorwaarden houden voorts de mogelijkheid in voor de wederpartij om de overeenkomst, indien de wederpartij de wijziging in de voorwaarden niet wil accepteren, te beëindigen. [Gedaagde] heeft daarvan geen gebruik gemaakt. De omstandigheid dat JunoCorporationGroup B.V. geen monopolist in de markt is, maakt dat deze geboden optie ook daadwerkelijk als een optie en als zodanig niet als onbillijk kan worden aan gemerkt. Voorts richt de gewijzigde bepaling zich in concreto niet enkel tot [gedaagde] en kan deze in zoverre als een algemene voorwaarde worden aangemerkt. [Gedaagde] heeft tot slot niet geprotesteerd tegen de voorgestelde wijziging. [Gedaagde] wordt, gelet op het voorgaande, geacht de wijziging van de algemene voorwaarden te hebben aanvaard, zodat hij daaraan in beginsel gebonden is.

2.9.    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is derhalve een rechtsgeldige overeenkomst tot arbitrage tussen JunoCorporationGroup B.V. en [gedaagde] tot stand gekomen waaraan E-Court haar bevoegdheid kon ontlenen.

2.10.  Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat, toetsend aan de Europese rechtspraak hieromtrent, geen sprake is van een oneerlijk beding, nu het beding de consument, [gedaagde], niet de mogelijkheid ontneemt om in plaats van arbitrage voor overheidsrechtspraak te kiezen. Bovendien valt niet in te zien, waarom een arbitraal beding dat voorziet in arbitrage in Nederland, dat een solide met waarborgen omklede regeling van arbitrage in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent, ‘oneerlijk’ in de zin van onredelijk bezwarend zou zijn. Illustrerend in dit verband is ook dat de wetgever bescherming van consumenten tegen arbitrage, als bijzondere vorm van geschillenbeslechting, niet noodzakelijk heeft geacht (zie artikel 6: 236 sub n Burgerlijk Wetboek).

Ktr. Rechtbank Amsterdam 1 februari 2012, LJN BV3411 (eiser tegen IBM Nederland)

Een IBM werknemer vordert succesvol de wedertewerkstelling, ondersteund met dwangsommen. Echter de werkgever voldoet niet aan het vonnis en verbeurd dwangsommen. Door het voldoen van een dwangsom betekent niet dat aan een vonnis wordt voldaan. Door het vonnis niet uit te voeren heeft IBM te kennen gegeven de rechtbank in zeer ernstige mate te minachten, welke attitude een concern als IBM geenszins past.

8. IBM had de verplichting om het vonnis van de kantonrechter van 22 februari 2011 binnen 48 uur na (betekening van) het vonnis uit te voeren door [opvolger eiser] uit de door hem ingenomen functie van Senior Client Representative KPN te ontheffen en die functie weer aan [eiser] toe te delen. Daar zou bij een concern als IBM welbeschouwd geen dwangsom voor nodig moeten zijn. Door het vonnis niet uit te voeren heeft IBM te kennen gegeven de rechtbank in zeer ernstige mate te minachten, welke attitude een concern als IBM geenszins past.

9. In dit kader is rechtstatelijk onzin (en onthutsend) de mededeling van IBM in haar brief van 17 november 2011 dat zij ‘besloten had’ [eiser] weer te werk te stellen in zijn functie. De kantonrechter had op 22 februari 2011 besloten dat [eiser] weer in zijn functie zou worden te werk gesteld en IBM had daar niets over te besluiten.

10. IBM heeft de verplichting om [eiser] te werk te stellen in zijn oude functie (en derhalve [opvolger eiser] daaruit te ontheffen) nog steeds. Een inhoudelijke toetsing van de zaak is niet op zijn plaats. Dat inmiddels tijd is verlopen maakt de verplichting alleen maar dwingender, doordat een onrechtmatige en [eiser] beschadigende situatie steeds langer duurt en de schade voor [eiser] oploopt. Dat IBM het zich zelf steeds moeilijker heeft gemaakt, kan onmogelijk aan [eiser] worden tegengeworpen. Dat [opvolger eiser] mogelijk aanspraken heeft (op een functie met gelijke beloning), zoals IBM ter terechtzitting als bezwaar tegen het vonnis van 22 februari 2011 aanvoerde, staat evenmin aan de verplichting van IBM in de weg. De aanspraak van [eiser] weegt aanmerkelijk zwaarder dan die van [opvolger eiser], die zich er toch vanaf zijn aanstelling er van bewust geweest zal zijn dat [eiser] tenminste onredelijk werd behandeld. Elke dag dat de huidige situatie voortduurt wordt de verplichting [eiser] te werk te stellen door IBM geschonden. Het opnieuw opleggen van een dwangsom is dan ook stellig op zijn plaats.

Dictum:

De kantonrechter:
I. beveelt IBM om [eiser] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te werk te stellen in zijn functie van Senior Client Representative KPN, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat IBM daarmee in gebreke blijft;

II. bepaalt dat IBM boven een bedrag van € 5.000.000,00 geen dwangsommen meer verschuldigd zal zijn;

III. veroordeelt IBM om aan [eiser] te betalen:
- € 5.311,00 bruto aan achterstallig loon over de maand januari 2011 en € 2.655,50 bruto aan wettelijke verhoging;
- € 55.055,00 bruto aan achterstallig loon over de periode februari tot en met december 2011 en € 27.527,50 bruto aan wettelijke verhoging;
- bij wijze van voorschot € 12.165,00 bruto per maand vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag dat [eiser] door IBM in zijn functie is tewerk gesteld, dan wel tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
- de wettelijke rente over de hierboven genoemde bedragen vanaf het moment van verschuldigdheid en tot dag der voldoening;

Op andere blogs:
SOLV ("Contempt of court"/minachting van de rechtbank)

Rechtbank Amsterdam 24 augustus 2011, LJN BV6934 (MKBackup tegen Gofilex Investments)

Vordering tot vernietiging van arbitraal SGOA-vonnis.

Partijen hebben een overeenkomst met SGOA-arbitragebeding. Op grond van deze overeenkomst leverde MKBackup online back-upoplossing via software. Een (dagelijks gewijzigd) deltabestand bleek corrupt te zijn en er wordt via de SGOA schadevergoeding gevorderd. De aantasting van arbitrale vonnissen heeft de wetgever beperkt gehouden en zodoende dient de rechter terughoudend te zijn.

De volgende gronden worden (niet-succesvol) beoordeeld:
1. het scheidsgerecht heeft zich niet aan de opdracht gehouden
2. Niet met redenen omkleed
3. Strijd met openbare orde of goede zeden.

Terughoudende beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om de beoordeling van de door de MKBackup aangevoerde gronden tot vernietiging van een arbitraal vonnis als bedoeld in artikel 1065 lid 1 Rv. Het algemene kader voor deze beoordeling is de jurisprudentie van de Hoge Raad over de aard van de toets door de rechter, die het volgende inhoudt. De wetgever heeft de mogelijkheid van aantasting van arbitrale beslissingen beperkt willen houden. Bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter dan ook terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. (zie onder meer Hoge Raad 17 januari 2003, LJN: AE9395 en Hoge Raad 9 januari 2004, LJN: AK8380). Tegen de achtergrond van deze aanwijzingen voor de toets door de rechter zal de rechtbank ingaan op de door MKBackup ingeroepen drie vernietigingsgronden.

Niet aan de opdracht gehouden
4.3. (...) MKBackup heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit onmiskenbaar volgt dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden op de wijze die in artikel 1065 lid 1 onder c Rv wordt bedoeld. Het Vonnis komt op deze grond dus niet voor vernietiging in aanmerking.

Niet met redenen omkleed
4.9.  De stelling van MKBackup dat in het Vonnis niet wordt ingegaan op haar verweer dat sprake is van onoordeelkundig gebruik en dat vergoeding van de schade als gevolg hiervan op grond van artikel 15.8 van de Algemene Voorwaarden van MKBackup is uitgesloten, faalt evenzeer. Gofilex voert daartegen terecht aan dat het Vonnis aan het slot van overweging 4.8 enerzijds de constatering bevat dat op grond van artikel 15.8 van de Algemene Voorwaarden schadevergoeding op grond van onoordeelkundig gebruik is uitgesloten, maar dat anderzijds is overwogen dat er geen sprake is van onoordeelkundig gebruik van de software door Gofilex, welk oordeel onder andere in de overwegingen 4.4, 4.5 en 4.6 van het Vonnis met redenen omkleed is. In deze overwegingen ligt tevens de verwerping besloten van het verweer van MKBackup dat Gofilex de veilige instelling van de software (wekelijkse volledige back-ups) onoordeelkundig heeft gewijzigd. Dat dit verweer niet expliciet aan de orde komt in het Vonnis, leidt dan ook niet de conclusie dat het verweer niet in de beslissing is betrokken.

Strijd met openbare orde of goede zeden
4.12 (...) Voor zover MKBackup ook in dit verband heeft willen stellen, dat ze in de gelegenheid had behoren te worden gesteld op de pleitnota van Gofilex te reageren geldt daarvoor hetzelfde. Het beroep op afwezigheid van een verslag van de zitting kan niet slagen, omdat het Arbitragereglement niet voorziet in een verplichting tot opstelling of toezending van een verslag van de zitting door arbiters en ook niet gebleken is noch door MKBackup gesteld , dat toezending van een verslag door de arbiters is toegezegd.

4.13.  Voor zover MKBackup ook in dit verband aanvoert dat op essentiële weren niet gemotiveerd is beslist verwijst de rechtbank naar haar hierboven omschreven oordeel over MKBackup’s in dit verband aangevoerde stellingen.

Op andere blogs:
Dirkzwagerieit (Vernietiging arbitraal vonnis lastig)

Rechtbank Arnhem 9 januari 2012, LJN BV3827 (eiser tegen Websend B.V. hodn Studentmobiel.nl)

Webshop. Non-conformiteit telefoontoestel; wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW. Webwinkel gehouden tot voldoening reparatiekosten. Nu eiser in persoon procedeert, zal aan haar geen gemachtigdensalaris worden toegekend.

4.1.    Op grond van artikel 7:18 lid 2 BW wordt vermoed dat de telefoon niet aan de overeenkomst heeft beantwoord nu binnen zes maanden na de aflevering het scherm is gebroken. De kantonrechter is van oordeel dat Websend niet heeft aangetoond en ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat de schade is ontstaan door [eisende partij] zelf of door niet normaal gebruik. Allereerst geldt dat op de als productie 5 door Websend overgelegde foto niets zichtbaar is. [eisende partij] heeft daar bij conclusie van repliek op gewezen, maar Websend heeft hier niet op gereageerd. Websend heeft ook niet onderbouwd welke beschadiging aan het toestel zichtbaar is (productie 4 conclusie van antwoord) noch waar deze zich op de telefoon bevindt. Websend heeft ook niet gereageerd op de conclusie van repliek terwijl daar bovendien uit blijkt dat Websend alsnog bereid is de reparatiekosten te betalen. Daarom wijst de kantonrechter de gevorderde hoofdsom toe.

4.2.    Nu vast staat dat Websend in gebreke is gebleven met de verplichting tot betaling van de reparatiekosten, zal ook de wettelijke rente over deze kosten worden toegewezen. De kantonrechter wijst de wettelijke rente toe vanaf 12 april 2011 omdat zij deze kosten toen heeft gemaakt.

4.3.    Aannemelijk is dat [eisende partij] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad€ 30,35 is in overeenstemming met de gebruikelijke en redelijke tarieven en wordt daarom toegewezen.

4.4.    Websend wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Nu [eisende partij] in persoon procedeert, zal aan haar geen gemachtigdensalaris worden toegekend.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf).

Hof Amsterdam 14 februari 2012, zaaknr. 200.068.692/01 (Waterdrinker tegen  SAP Nederland B.V.)

Tussenarrest na IT 54. Waterdrinker is een internationale handelaar in kamer- en tuinplanten. SAP ontwikkelt, levert en onderhoudt bedrijfsmatige software. Zij hebben een overeenkomst tot het leveren van een  geïntegreerd computersysteem, echter gaandeweg is ingezien dat deze software niet geschikt was. Een tweede poging en een derde poging volgen. In hoger beroep komt aan de orde: Blijvende onmogelijkheid en de voorwaarden voor het intreden van verzuim.

Het bezwaar van Waterdrinker is er kennelijk op gericht dat de term "testcases" mogelijk suggereert dat sprake was van formele testen in het kader van de oplevering van het systeem. Er is echter geen aanwijzing dat de rechtbank de term in die zin heeft opgevat.

Blijvende onmogelijkheid
3.8. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval van blijvende onmogelijkheid kan worden gesproken indien komt vast te staan dat met de basisstructuur van de tot dan toe door SAP ontwikkelde software in het geheel geen redelijk werkbaar systeem voor de bedrijfsvoering van Waterdrinker valt te bereiken. Dat in dat geval met fundamentele wijzigingen (bijvoorbeeld door de ontwikkelde software geheel of voor een belangrijk deel te vervangen) en in verband daarmee (veel) extra tijd mogelijk alsnog zou  kunnen worden nagekomen, is hie zonder belang. SAP heeft niet betoogd dat zij zou kunnen nakomenn door het systeem alsnog fundamenteel te wijzigen, maar zij heeft zich integendeel steeds op het standpunt gesteld dat het systeem deugdeleuk was. Uit haar stellingen kaan niet worden afgeleid dat zij, als haar een termijn zou zijn gestel, iets anders zou hebben gedaan dann het verder afbouwen van het systeem op de bestaande basis. Indien het systeem in de basis ondeugdelijk mocht blijken in de hiervoor bedoelde zin, zou onder die omstandigheden een eventueel beroep van SAP op het niet absolute karakter van de mogelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten worden geacht.

Deskundige wordt gevraagd
3.10. Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag of sprake was van blijvende onmogelijkheid in de onder 3.8 bedoelde zin.

Meer dan de oplevering van een computersysteem
3.13. (...) Daarbij dient te worden bedacht dat de overeenkomst tussen partijen tot meer verplicht dan alleen de oplevering van een computersysteem dat aan de overeengekomen eisen voldoet, maar tevens (aan beide zijden) inspanningsverbintenissen meebrengt om de ontwikkeling en implementatie van het systeem zo goed mogelijk te laten verlopen en (aan de zijde van SAP) de verplichting om de afspraken over de (maximale) financiële vergoeding na te komen. De opeisbaarheid van deze verbintenissen varieert per verbintenis.

Rechtbank Almelo 8 februari 2012, LJN BV6074 (PANalytical B.V. tegen  gedaagde)

Overeenkomst met betrekking tot de bouw en realisatie van een nieuw geautomatiseerd laboratorium, in welk laboratorium onder meer monsters dienden te worden getest en geanalyseerd ten behoeve van de produktie van staal- en koolstofstaal producten in de staalfabriek waar ook bedoeld laboratorium gevestigd zou worden.

O.a. het robotsysteem is opleveringsgereed in Duisburg neergezet. Echter met testen kon niet worden begonnen, omdat daartoe eerste aanvullende software moest worden ontwikkeld. Toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen, toerekenbaarheid,verzuim.Beroep op verjaring verworpen. 7:761 (1) BW.

Aanvullende Software / zelf aanpassen software / vertraging verklaarbaar

5.24  Het staat op zich vast dat het robotsysteem (Robotrack) en het fabrieksbesturings-systeem (Samtracs) op het moment dat [gedaagde] eind november 2004 het Systeem "opleveringsgereed" in Duisburg had neergezet, nog niet zover klaar waren dat met testen ter plekke kon worden begonnen. Daartoe moest [gedaagde] eerst aanvullende software ontwikkelen. [gedaagde] heeft inderdaad -kennelijk- in de periode na november 2004 tot medio 2005 de software aangepast. Dit heeft evenwel niet tot resultaat gehad dat het Systeem functioneerde met de afgesproken nauwkeurigheid (98%). PANalytical heeft [gedaagde] hier op gewezen, onder andere in een memo van 1 april 2005, en aan een externe specialist, BAM Techniek B.V. ("BAM") verzocht de software te onderzoeken. Uit de rapportage van BAM kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de door [gedaagde] ontwikkelde software inderdaad op een groot aantal punten gebrekkig was. De rapportage van BAM is door PANalytical aan [gedaagde] ter beschikking gesteld. [gedaagde] is er echter niet in geslaagd om de gesignaleerde gebreken op te heffen en dit heeft PANalytical later doen besluiten de software zelf aan te passen en af te maken. Het rapport van BAM is inderdaad, zoals [gedaagde] stelt, gemaakt in opdracht van PANalytical, maar de rechtbank heeft geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de analyse en aan de conclusies daarvan, temeer nu [gedaagde] daar geen gemotiveerde weerlegging tegenover stelt en daarnaast vaststaat dat tot het moment dat PANalytical de werkzaamheden aan de software overnam, het door [gedaagde] ontworpen Systeem gebreken bleef vertonen.

5.25  Ten aanzien van het functioneren van de software concludeert de rechtbank dat, hoewel enige vertraging aan de zijde van [gedaagde] verklaarbaar is door de latere oplevering van Robotrack en Samtracs, het op de weg van [gedaagde] had gelegen om in de periode na november 2004, desnoods met gebruikmaking van de suggesties van BAM, de software zodanig aan te passen dat die voldoende werkte. Dat dit uiteindelijk wel mogelijk was, blijkt uit het feit dat PANalytical daarin wel is geslaagd. [gedaagde] had dit als specialist op het gebied van buizentransportsystemen in de periode na november 2004 ook kunnen doen.

Beslissing/gedeeltelijke ontbinding

5.45  De gedeeltelijke ontbinding als door PANalytical gevorderd, strekt er blijkens de toelichting toe juridische zekerheid te scheppen ter zake van de verplichtingen die partijen met betrekking tot de uitvoering van de Overeenkomst jegens elkaar hebben. In de visie van PANalytical is [gedaagde] een deel van zijn verbintenissen nagekomen. Echter de ultieme ingebruikname van een (door [gedaagde] afgemaakt) Systeem noch de eindafname ("Endabnahme") als voorzien in de Overeenkomst hebben plaatsgevonden.

5.46  De rechtbank heeft in het voorgaande reeds geconstateerd dat er geen ingebruikname noch een eindafname is geweest. De stelling van [gedaagde] dat de ingebruikname van het Project in juli 2005 heeft te gelden als ingebruikname van zijn Systeem, kan niet worden aanvaard, nu aannemelijk is dat het Systeem in de conditie waarin het zich toen bevond, hoogst gebrekkig functioneerde.

5.47  De rechtbank zal daarom, als gevorderd, de Overeenkomst gedeeltelijk ontbinden per de datum van dit vonnis. In concreto betekent dit dat PANalytical aan [gedaagde] de laatste twee termijnen ieder van 10% van de overeengekomen aanneemsom van € 511.297,46 dus een bedrag van, afgerond, € 102.259,50 (welk bedrag door [gedaagde] bij factuur van 1 juli 2004 in rekening is gebracht) niet verschuldigd is.

5.48  Met betrekking tot de door PANalytical gevorderde schade overweegt de rechtbank als volgt.

Kosten voor het herontwerpen

5.49  De kosten verbonden aan het "herontwerpen"van het Systeem komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking indien en voor zover PANalytical kan onderbouwen dat het ging om "hardware for upgrade of send and receive station" als door haar gesteld en indien en voor zover dergelijke kosten niet zouden zijn begrepen in de laatste twee termijnen. PAnalytical kan zich daarbij ook uitlaten over het juiste totaalbedrag van de door haar in het geding gebrachte facturen van Metal B.V., waarover, gelet op hetgeen PANalytical stelt in par.104 Conclusie van Repliek onzekerheid bestaat.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf).

Vzr. Rechtbank Arnhem 2 februari 2012, LJN BV5455 (franchisenemer Bakkerij Bart tegen Bart's Retail)

Onrechtmatigheid van berichten op intranet. Forensisch bewijs. Ontbinding Franchisecontract.

Partijen hebben een franchise-overeenkomst gesloten. Eiser, franchisenemer had toegang tot het intranet van Bart's Retail B.V. (gedaagde 1, franchisegever), het zogenaamde Bartnet. Op het forum van het Bartnet heeft eiser berichten geplaatst, die volgens gedaagde onrechtmatig zijn. Daarnaast zijn er e-mailberichten gestuurd door ene Robin Hood, waarvan gedaagde stelt dat deze afkomstig zijn van eiser. Eiser heeft de beschuldigingen betwist. Deze (en andere) omstandigheden hebben er toe geleid dat gedaagde de franchise overeenkomst met eiser heeft ontbonden. De vraag is of deze buitengerechtelijke ontbinding op juiste gronden heeft plaatsgevonden. Dit is niet het geval en de de voorzieningenrechter veroordeelt Bart's Retail om de leveringen te hervatten aan franchisenemer.

Gronden voor ontbinding
2.33. Ons resteert thans niet anders, dan per direct over te gaan tot de buitengerechtelijke ontbinding van de met u gesloten overeenkomsten. (…) Als gronden voor deze ontbinding kunnen onder meer worden genoemd:
- Uw betrokkenheid bij de inhoud en de verzending van e-mailberichten aan franchisenemers Bakker Bart onder de naam [Robin Hood];
- Het bij herhaling plaatsen van onrechtmatige teksten op het intranetforum Bartnet;
- Het niet meewerken aan het nadere digitaal-forensisch onderzoek ten aanzien van de privé-pc;
- Het gedurende langere periode niet delen van kennis inzake een mogelijke hacker van de Bartnet-omgeving en/of andere beveiligingslekken in computersysteem van Bart’s Retail;
- De opzegging van het vertrouwen in u door Bart's Retail.
Nu de franchise overeenkomst wordt beëindigd, zullen per donderdag 22 december 2011 ook de leveringen aan u worden gestaakt.

Onrechtmatigheid van berichten
4.8.  Wat de b) grond (het plaatsen van onrechtmatige berichten door [franchisenemer] op het Bartnet forum) betreft geldt het volgende. [franchisenemer] stelt dat hij zich weliswaar kritisch heeft uitgelaten over de formule Bakker Bart, maar dat zijn formuleringen niet zonder meer onrechtmatig zijn. Bart's Retail stelt daarentegen dat het gaat om grievende berichten (waarin mensen met naam en toenaam worden genoemd) die voor onrust zorgen bij de (andere) franchisenemers en daarmee onrechtmatig zijn. Overwogen wordt dat in beginsel terughoudendheid moet worden betracht bij het beperken van de mogelijkheden van een burger, in dit geval een franchisenemer, om zich door woorden te uiten, ook als die uiting anderen, in casu de franchisegever, betreft. Het recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 10 lid 1 van het (Europese) Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)) kan slechts worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij de wet is voorzien is sprake, wanneer de uitlatingen van [franchisenemer] onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW. Voor het antwoord op de vraag welk recht - het recht op vrijheid van meningsuiting of het recht op bescherming van eer of goede naam - in dit geval zwaarder weegt, moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen.

Niet meewerken aan digitaal-forensisch onderzoek naar privé-computer
4.10.  Als grond c) heeft Bart's Retail aangevoerd dat [franchisenemer] niet zou hebben meegewerkt aan een nader digitaal-forensisch onderzoek naar zijn privé computer. Vastgesteld moet worden dat op 8 december 2011 dat verzoek voor het eerst is gedaan door/namens Bart's Retail. Aanvankelijk heeft [franchisenemer] hierop afwijzend gereageerd, maar vervolgens heeft [franchisenemer] op 12 december 2011 kenbaar gemaakt dat hij alsnog wilde meewerken, maar dat niet meer kon omdat hij op 3 december 2011 zijn privé computer reeds onklaar had gemaakt en bij het grof vuil had gezet. [franchisenemer] heeft in dat verband – naast zijn e-mailbericht van 9 december 2011 aan DAS Rechtsbijstand, waarin hij aangeeft dat hij zijn computer op 3 december 2011 vanwege een virus/hacker bij het grof vuil had gezet – een verklaring overgelegd van de heer [F], franchisenemer te [vestigingsplaats] van 16 januari 2012, waarin wordt bevestigd dat [F] op 2 december 2011 contact heeft gehad met [franchisenemer] over een mogelijk virus op zijn privé computer dan wel een hacker, waarna [F] [franchisenemer] had aangeraden om zijn computer direct van het internet te halen. [franchisenemer] heeft hiermee dan ook gemotiveerd weersproken dat hij willens en wetens zijn computer onklaar had gemaakt om nader onderzoek door Bart's Retail te frustreren. Bovendien is onvoldoende aannemelijk geworden dat het enkele niet meewerken aan een nader digitaal-forensisch onderzoek, voor zover daar dus al sprake van zou zijn, een zelfstandige grond voor ontbinding van de franchise- en onderhuurovereenkomst oplevert.

Niet delen van kennis betreffende een mogelijke hacker
4.11.  Ten aanzien van grond d) (het niet delen van kennis inzake een mogelijke hacker van de Bartnet-omgeving en/of andere beveiligingslekken in het computersysteem van Bart’s Retail) heeft [franchisenemer] onder verwijzing naar de notulen van de algemene leden vergadering van Bart’s Franchisevereniging van 20 januari 2009 aangevoerd dat hij, in zijn functie van toenmalige voorzitter van de Franchisevereniging, al enige tijd geleden tijdens een vergadering aan de orde heeft gesteld dat sprake is van een beveiligingslek en dat het mogelijk is om in de Bartnetcomputer van een willekeurige franchisenemer in te loggen. De bedrijfsjurist van Bart's Retail, mr. [voorletters] [C], – die ook aanwezig was tijdens die vergadering – heeft ter zitting verklaard dat hier niet over is gesproken tijdens die vergadering. [franchisenemer] heeft dit weersproken en aangegeven dat het wel vaker voor kwam dat de notulen niet altijd goed weergaven wat er werd gezegd tijdens een vergadering van de Franchisevereniging. [franchisenemer] heeft ter onderbouwing hiervan onder meer twee verklaringen overgelegd van de heer [F] (voormalig) bestuurslid van de Franchisevereniging en tevens franchisenemer, van 16 januari 2012 en 17 januari 2012, die de stellingen van [franchisenemer] bevestigt. Verder heeft [franchisenemer] nog twee verklaringen overgelegd van de heer [G], werkzaam bij ASK? Business Management & Solutions, van 16 december 2001 en 10 januari 2012, waarin wordt vermeld dat het onderwerp ‘Lek in Bartnetsysteem’ op 20 januari 2009 is besproken en dat de omstandigheid dat Bart's Retail er voor heeft gekozen de tekst in de notulen zo te verwoorden waarschijnlijk te maken heeft met het feit dat Bart's Retail niet alle ondernemers hiervan op de hoogte wilde stellen. Tot slot heeft de heer [H], voormalig penningmeester van de Franchisevereniging, op verzoek van [franchisenemer] op 18 januari 2012 per e-mail bevestigd dat het regelmatig voorkwam dat aanpassingsverzoeken niet werden uitgevoerd en dat zonder overleg de notulen werden vastgesteld. Hiermee is dan ook voldoende gemotiveerd weerspoken dat [franchisenemer] heeft nagelaten kennis inzake een mogelijke hacker dan wel een beveiligingslek in het computersysteem van Bart's Retail aan Bart's Retail te melden. Ook op dit punt is nader onderzoek nodig, waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent. Deze grond kan vooralsnog dan ook niet tot ontbinding van de franchise- en (onder)huurovereenkomst leiden.

Op andere blogs
DeGier|Stam blog (Franchise en de vrijheid van meningsuiting)