Contracten  

Rechtbank Rotterdam 19 november 2014, IT 1683; ECLI:NL:RBROT:2014:9439 (eiser tegen Nice2Do)
Uitzendwerk. Applicatieontwikkeling. Dat de klant ontevreden was over het resultaat van de verrichte werkzaamheden is niet voldoende. Gestelde fouten door uitzendkracht en daarvoor relevante omstandigheden zijn onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd. De klacht over gebrekkige selectie door uitzendbureau faalt, ook omdat inlener zelf op basis van cv’s en sollicitatiegesprek voor deze kandidaat koos.

4.9. Nice2Do motiveert in haar conclusie van antwoord nauwelijks waarom zij [eiser] verwijt dat hij met [persoon1] niet een deugdelijke ICT-er heeft uitgeleend. Voor het slagen van dat verwijt is onvoldoende dat - naar op zichzelf uit de stukken aannemelijk wordt - (in ieder geval) Imtech ontevreden was over het resultaat van de door [persoon1] daar namens Nice2Do verrichte werkzaamheden. Ook preciseert Nice2Do in haar conclusie van antwoord niet over welke vaardigheden [persoon1] in haar visie niet - althans niet in voldoende mate - beschikte, en legt zij niet uit waarom [eiser] wist of kon weten dat deze vaardigheden wel van de in te lenen ICT-er werden verlangd.

Ook het meer algemene verwijt dat [persoon1] fouten heeft gemaakt waardoor Nice2Do schade heeft geleden waarvoor [eiser] aansprakelijk is, moet deugdelijk feitelijk worden uitgewerkt, omdat sterk van de omstandigheden van het geval afhangt wat als een fout van [persoon1] kan worden beschouwd. Relevant is bijvoorbeeld wat in het algemeen van een redelijk bekwaam applicatieontwikkelaar mag worden verwacht en wat Nice2Do in het onderhavige geval - gelet op hetgeen zij met [eiser] en [persoon1] had besproken - redelijkerwijs van [persoon1] mocht verwachten, waartoe Nice2Do zich jegens (in het bijzonder) haar klant Imtech had verbonden, en welke verwachtingen Imtech in dit verband redelijkerwijs van Nice2Do mocht hebben, in hoeverre [persoon1] over een en ander is geïnformeerd, welke instructies, toelichting en begeleiding aan [persoon1] zijn gegeven, onder welke omstandigheden hij zijn werk verrichtte, wat [persoon1] precies heeft gedaan en nagelaten, en waarom dit gelet op al voornoemde omstandigheden als een fout moet worden beschouwd.

Voor zover Nice2Do de aansprakelijkheid van [persoon1] terugredenerend vanuit de schade benadert, in die zin dat zij stelt dat de schade uitsluitend door een fout van [persoon1] kan zijn ontstaan, ligt op haar weg om uit te leggen waarom deze schade niet (mede) aan andere factoren kan worden toegeschreven. Zeker nu het hier gaat om programmeerwerk in een bestaande ICT-omgeving, ligt voor de hand dat ook (bijvoorbeeld) fouten in reeds bestaande (al dan niet van derden aangekochte) software, onvoldoende systeemintegratie, of verkeerd gebruik door de eindgebruiker(s) kunnen hebben geleid tot klachten van de klant en uiteindelijk tot schade voor Nice2Do.

4.15. Op zichzelf bieden de stukken voldoende aanknopingspunten voor het vermoeden dat de kennis en ervaring van [persoon1] met .net(nuke) beperkt was, hetgeen [eiser] ook niet gemotiveerd heeft weersproken. Naar Nice2Do echter ter comparitie heeft verklaard, bezat [persoon1] ‘op papier’ (naar de rechtbank begrijpt: volgens zijn cv) wel alle door Nice2Do gevraagde kwalificaties.

[eiser] heeft betoogd dat het op de weg van Nice2Do lag, die zelf als beste wist wat zij van een applicatieontwikkelaar verwachtte, om tijdens haar sollicitatiegesprek met [persoon1] door te vragen en te controleren of hij daadwerkelijk over het kennis- en ervaringsniveau beschikte dat nodig was voor de door de nieuwe applicatieontwikkelaar te verrichten werkzaamheden. [eiser] heeft ter comparitie ook aangevoerd dat op hem als uitzendbureau een inspanningsverbintenis en geen resultaatsverbintenis rust ten aanzien van het door de uitzendkracht beschikken over de vereiste vaardigheden. Ook heeft [eiser] erop gewezen dat hij herhaaldelijk heeft aangeboden een andere kracht in te zetten in plaats van [persoon1], indien Nice2Do dit zou wensen, welk aanbod steeds is afgeslagen. Dit laatste heeft Nice2Do niet betwist.

Dit betoog slaagt. Nu Nice2Do slechts in algemene termen heeft aangegeven dat zij ervaring met .net(nuke) vereiste en niet is gesteld of gebleken dat zij aan [eiser] specifieke uitleg heeft gegeven over de te verrichten werkzaamheden (en dat het hoofdzakelijk programmeren in een .netnuke omgeving zou betreffen), was voldoende dat [persoon1] op papier aan deze eis voldeed en bestond voor [eiser] - nu andersluidende afspraken met Nice2Do niet zijn gesteld of gebleken - geen aanleiding om nog specifieker daarnaar te vragen of daarop te toetsen, temeer niet nu de keuze voor [persoon1] niet door [eiser] maar door Nice2Do zelf is gemaakt op basis van aangereikte cv’s en een sollicitatiegesprek.

Rechtbank Amsterdam 29 januari 2015, IT 1678; ECLI:NL:RBAMS:2015:207 (verzoeker tegen T-Mobile)
Wbp. Verzoek om inzage persoonsgegevens inclusief verkeersgegevens en locatiegegevens subsidiair Cell-ID's afgewezen, nu reeds op de My T-Mobile site inzage wordt gegeven. T-Mobile is met betrekking tot de overige verzochte gegevens niet gehouden om inzage te geven.

3.1. [verzoeker] verzoekt de rechtbank T-Mobile te bevelen om aan [verzoeker] inzage te verlenen in alle persoonsgegevens, inclusief verkeersgegevens, inclusief locatiegegevens, op straffe van een dwangsom van 500 euro per dag. Subsidiair verzoekt [verzoeker] T-Mobileom met betrekking tot de verkeersgegevens alleen de Cell ID’s waarmee zijn telefoon verbinding heeft gemaakt te verstrekken, en niet ook het radioplan.

4.3.
De rechtbank volgt T-Mobile op dit punt. Er is geen grond om T-Mobile te verzoeken tot verstrekking van locatiegegevens die zij in haar normale bedrijfsvoering niet creëert. Dat T-Mobile op grond van de wet op last van het bevoegd gezag gehouden kan zijn om de persoonsgegevens die zij verwerkt te combineren met het radioplan en zodoende de locatie van een klant op een bepaald moment vast te kunnen stellen, maakt niet dat dergelijke locatiegegevens deel uitmaken van de persoonsgegevens die T-Mobile in haar bedrijfsvoering verwerkt. Artikel 35 Wbp geeft [verzoeker] dan ook niet het recht om T-Mobile om een overzicht van dergelijke locatiegegevens te vragen.

4.4.
Dat T-Mobile op verzoek wel bereid is voor een periode van 10 dagen aan een klant locatiegegevens te verstrekken, in de vorm van de postcode van de zendmast(en) waarmee contact is gemaakt aan het begin en het einde van de mobiele contacten van die klant, maakt dit niet anders. Ook is de beperking van deze inzage tot 10 dagen naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigd, nu T-Mobile onbetwist heeft gesteld dat zij hiervoor handmatig de gegevens uit het radioplan omzet in postcodes, omwille van de bedrijfsvertrouwelijkheid en de geheime nummers in de verkeersgegevens anonimiseert, omwille van de privacy. Het belang van T-Mobile om deze handelingen niet voor een heel jaar aan verkeersgegevens te hoeven uitvoeren hoeft bovendien niet te worden afgewogen tegen een belang van [verzoeker], omdat T-Mobile niet gehouden is tot het geven van een overzicht van locatiegegevens en [verzoeker] geen rechtens te respecteren belang heeft bij het verzoeken om creatie van locatiegegevens.

4.5.
Anders ligt het wat betreft de persoonsgegevens die T-Mobile wel in haar normale bedrijfsvoering verwerkt.

4.7.
De rechtbank is van oordeel dat de codes van de zendmasten waarmee een telefoon contact heeft gemaakt geen persoonsgegevens zijn waarin op grond van de Wbp inzage moet worden verstrekt. Persoonsgegevens in de zin van de Wbp zijn herleidbaar tot een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Een code die alleen tot een zendmast is te herleiden is dat niet. Ook het radioplan is geen persoonsgegeven in de zin van de Wbp, nu het een database betreft waarin slechts gegevens van de zendmasten van T-Mobile zijn opgenomen. Dit zijn gegevens die zijn te herleiden tot een zendmast, en niet tot een identificeerbare persoon.

4.8.
Slechts wanneer de code van de zendmast wordt gekoppeld aan het radioplan, kan de locatie van een natuurlijk persoon op een moment dat zijn mobiele telefoon contact maakt(e) met een zendmast, worden vastgesteld.

Vzr. Rechtbank Overijssel 23 januari 2015, IT 1673; ECLI:NL:RBOVE:2015:369 (Christine Le Duc tegen Lefemme)
Een erotiekwinkel in Zwolle en de bijbehorende webshop moeten dicht. De kortgedingrechter van de rechtbank Overijssel oordeelt dat de eigenaresse in strijd handelt met het concurrentiebeding van haar voormalig werkgever Christine le Duc. Op straffe van een dwangsom van 5000 euro ineens en 500 euro per dag mag de vrouw tot en met 1 oktober 2015 geen erotiekwinkel of soortgelijke webshop starten.

De vrouw nam in september 2014 ontslag bij Christine le Duc en begon een eigen erotiekwinkel en webshop in Zwolle. Haar oude werkgever spande een kort geding aan omdat zij hiermee het concurrentiebeding overtrad. In haar contract stond dat zij voor vier jaar geen vergelijkbaar werk zou mogen doen. Zo kon ze de kennis en bedrijfsinformatie die ze bij Christine le Duc had opgedaan niet als concurrent gebruiken tegen haar voormalige werkgever.

5.1. gebiedt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis haar werkzaamheden neer te leggen ter zake de in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel ingeschreven eenmanszaak (mede) handelend onder de naam Lefemme (kvk-nummer: 60779160), alsmede haar winkel aan de Thomas a Kempistraat 30 te Zwolle te staken en gestaakt te houden en de website en webshop www.lefemme te verwijderen en verbiedt [gedaagde] om gedurende een periode van één jaar na 1 oktober 2014, op welke wijze en in welke vorm dan ook, betrokken te zijn bij activiteiten die gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van CLD of aan haar gelieerde ondernemingen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 ineens indien [gedaagde] nalaat aan deze veroordeling te voldoen en € 500,00 per dag of dagdeel dat die niet-nakoming voortduurt, zulks met een maximum van € 50.000,00;

Rechtbank Gelderland 1 september 2014, IT 1672; ECLI:NL:RBGEL:2014:6417 (Rima tegen Komexo-Mex Solutions)
Rima is ijzer/metaalwarengroothandel gespecialiseerd in schroeven en moeren. Komexo en Mex leveren applicatiesoftware voor productieprocesbeheersing en logistiek management. De gesloten licentieovereenkomst wordt opgezegd voor het onderhoudsgedeelte. Rima is voor haar onderneming afhankelijk van de programmatuur en de daarbij behorende jaarlijks te verstrekken licentiecodes. Zonder deze licentiecodes kan zij de programmatuur (software) niet raadplegen. Het is voldoende aannemelijk dat daarna onverschuldigd is betaald, de geldvordering wordt in kort geding toegewezen.

4.4. Vastgesteld kan worden dat de licentieovereenkomst is gesloten door Mex (die in de overeenkomst als dealer wordt aangeduid) als vertegenwoordiger van Unit 4. Unit 4 heeft Rima (dus) het gebruiksrecht van de licentie verleend en haar via Mex, en later via Komexo, steeds de licentiecodes verstrekt. In artikel 9, tweede lid van de overeenkomst is bepaald dat Rima de vergoeding voor het onderhoud van de standaardprogrammatuur via de dealer aan Unit 4 dient te betalen. Mex en later Komexo stuurde Rima jaarlijks facturen voor het onderhoud. In artikel 3, tweede lid van diezelfde overeenkomst is opgenomen dat het onderhoudsgedeelte van de overeenkomst door de gebruiker kan worden opgezegd, mits een opzegtermijn van drie maanden in acht wordt genomen, en dat gebruiker ook na opzegging van het onderhoudsgedeelte gerechtigd blijft de software te gebruiken. De voorzieningenrechter leest de overeenkomst zo dat Rima hieruit had mogen begrijpen dat zij, indien zij het onderhoudsgedeelte van de overeenkomst zou opzeggen, niet langer een vergoeding verschuldigd zou zijn voor het gebruik van de software, zij het dat zij dan verstoken zou blijven van updates en hulp bij technische storingen. Dit geldt temeer nu Rima bij aanvang van de overeenkomst reeds een vast bedrag van € 14.500,00 (eenmalige licentievergoeding) had betaald voor het gebruik van de standaardprogrammatuur, terwijl gesteld noch gebleken is dat Rima na haar opzeggingsbrief van 21 december 2011 (nog) updates heeft ontvangen en hulp bij storingen heeft gevraagd en gekregen.

4.5. Dit betekent dat voldoende aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden beslist dat aan Komexo in 2012 (vanaf 1 april) en in 2013 bedragen voor het onderhoud onverschuldigd zijn betaald, zodat Komexo en/of Mex (nu zij – zij het als vertegenwoordiger van Unit 4 – die bedragen in rekening in rekening hebben gebracht en hebben geïncasseerd) deze terug dienen te betalen aan Rima. In totaal heeft Rima in 2012
€ 3.210,05 (€ 793,17 + € 2.416,88) aan Komexo betaald en in 2013 € 3.345,51 (€ 831,51 +
€ 2.514,00). Rima heeft opgezegd tegen 1 april 2012, zodat ¾ x € 3.210,05 = € 2.407,54 over 2012 plus € 3.345,51 over 2013, zijnde in totaal € 5.753,05 aan haar dient te worden terugbetaald. De vordering onder I., inclusief de wettelijke handelsrente, ligt dan ook voor toewijzing gereed.

Rechtbank Midden-Nederland 7 januari 2015, IT 1670; ECLI:NL:RBMNE:2015:4 (Webapplicatie)
Wanprestatie. Eigen schuld. Verweerder ontwikkelt voor eiseres een webapplicatie voor o.a. het uploaden van PDF’s. Ondanks wetenschap van (erkende) gebreken in de software kiest eiseres voor het uploaden van bestanden, welke vervolgens verloren gaan. De daardoor ontstane schade blijft voor rekening van eiseres, omdat het niet bezwaarlijk of onmogelijk was om de verloren bestanden ook zelf (als back-up) op te slaan. Van belang is daarbij dat eiseres kennis had van het gebrek. De vorderingen worden afgewezen en eiseres wordt veroordeeld in de proceskosten.

4.6. Zoals hiervoor als uitgangspunt is genomen, wordt de vergoedingsplicht in beginsel verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Tussen partijen staat vast, dat [eiseres] in februari 2011, dus kort nadat zij de webapplicatie in gebruik had genomen, aan [gedaagde] heeft laten weten dat de upload-functie niet goed functioneerde. [gedaagde] heeft daarop aanpassingen aan de webapplicatie uitgevoerd en heeft [eiseres] schriftelijk geadviseerd om ‘alle bestanden’ die op de website werden gezet voor de zekerheid ook als kopie achter de hand te houden op de eigen computer. Ter comparitie heeft [eiseres] verklaard dat haar gebruikelijke werkwijze inhield dat zij de papieren adviesrapporten in haar computer inscande, om vervolgens het aldus zich in haar computer bevindende (PDF-)bestand te uploaden in de webapplicatie en daarna dat (PDF-)bestand uit haar computer te verwijderen. De papieren adviesrapporten werden ofwel meegegeven aan de (potentiële) verzekeringsnemer ofwel door haar vernietigd. Gesteld noch gebleken is dat het voor [eiseres] niet of bezwaarlijk mogelijk was om de in haar computer ingescande (als PDF-bestanden) adviesrapporten niet te bewaren. Het was de eigen verantwoordelijkheid van [eiseres], die zich, anders dan [gedaagde], bewust was van het belang van de door haar opgemaakte en door de (potentiële) verzekeringsnemer ondertekende adviesrapporten en die kort na het in gebruik nemen van de webapplicatie al geconfronteerd werd met een niet goed functionerende upload-functie, om de door haar ingescande rapporten uit haar computer te verwijderen, en niet aldaar (of elders) te bewaren, en aldus niet te handelen overeenkomstig hetgeen [gedaagde] haar nu juist naar aanleiding van het geconstateerde probleem met de upload-functie uitdrukkelijk had geadviseerd. Door zo te handelen heeft [eiseres] het risico, welk risico zich thans in de stelling van [eiseres] heeft geopenbaard, genomen dat, indien zich opnieuw problemen zouden voordoen met de upload-functie, zij de betreffende documenten niet (meer) ter beschikking had en bijgevolg niet opnieuw zou kunnen uploaden. Indien zij het advies van [gedaagde] wél zou hebben opgevolgd, had de door haar in de onderhavige procedure gestelde schade, die voortvloeit uit de omstandigheid dat die adviesrapporten niet elders zijn bewaard, volledig kunnen worden voorkomen.

Rechtbank Rotterdam 19 december 2014, IT 1669; ECLI:NL:RBROT:2014:10701 (Steens Consultants tegen Stone Business Associates c.s.)
Conservatoir bewijsbeslag is ten onrechte gelegd. Niet bewezen is dat vertrouwelijke gegevens op USB-media zijn gekopieerd, nu slechts is aangetoond dat deze USB-media contact hebben gemaakt met computersystemen van eiser. Ook verstuurde mails met databestanden naar privéadressen van de gedaagde werknemers vormen geen sluitend bewijs, omdat regelmatig werd thuisgewerkt en deze verzending reeds ruim voor beëindiging van de arbeidsrelatie heeft plaatsgevonden. De herkomst van bepaalde informatie die in bezit is van gedaagde, kan evenmin met zekerheid worden herleid tot de bestanden die gedaagde aan zichzelf heeft verzonden. Bepaalde gegevens waren immers ook via LinkedIn beschikbaar. De oud-werkgever wordt in reconventie veroordeeld om op grond van art. 1019g Rv schadevergoeding te betalen.

Hof Amsterdam 9 december 2014, IT 1665; ECLI:NL:GHAMS:2014:5206 (X B.V. tegen ARN)
Overeenkomstenrecht. Uitleg van afspraak over bonus in overeenkomst van opdracht inzake vervanging van software programmapakketten/automatisering. Is voldaan aan de voorwaarde om tot uitkering over te gaan? Dat door het management van ARN op bepaalde afdelingen soms prioriteit is gegeven aan de reguliere werkzaamheden in plaats aan de introductie van de nieuwe software doet niet af aan de bereidwilligheid van ARN om software te testen. Het betreft een resultaatsverbintenis en er wordt geen bonus toegewezen. Het besluit van de directie om de ingebruikname van de nieuwe software is een besluit dat tijdig genomen moet worden.

3.9. De afspraak over de bonus brengt mee dat [X] daarop geen aanspraak kan maken omdat het resultaat van een daadwerkelijke ingebruikname door ARN van de nieuwe software op 1 januari 2012 niet is gerealiseerd. In beginsel draagt [X] dus het risico dat dit resultaat niet is bereikt. Daaraan doet niet af dat [X] voor de succesvolle ingebruikname van de software afhankelijk was van de inzet van het personeel van ARN en haar management. Ook [X] moet bij het maken van de afspraak hebben geweten dat de ingebruikname van nieuwe software door bedrijven een ingewikkeld proces is waarvan het succes mede afhankelijk is van voldoende medewerking van (de werknemers van) het betrokken bedrijf, in dit geval ARN, als opdrachtgever. Dat [X] daarmee daadwerkelijk bekend was, blijkt uit het feit dat zij zelf in deze procedure met zoveel woorden heeft gesteld dat de inzet en betrokkenheid van de uiteindelijke gebruikers van de programmapakketten, de werknemers en het management van ARN, vanaf het opstellen van de ‘business case’ in 2010 bij aanvang van het project als een (zelfs groot) “risico” is aangeduid (inleidende dagvaarding onder 9). [X] heeft desondanks bij het maken van de bonusafspraak niet bedongen dat zij de bonus ook zou ontvangen indien de software niet tijdig gebruiksklaar zou zijn vanwege onvoldoende medewerking van de zijde van het personeel of het (lijn)management van ARN.

3.10. Een redelijke uitleg van de afspraak brengt echter mee dat [X] toch aanspraak kan maken op de afgesproken bonus indien zou komen vast te staan dat ARN bewust de introductie van de nieuwe software heeft willen vertragen, opdat de datum van de geplande ingebruikname van 1 januari 2012 niet gehaald zou worden. Dat ARN in die zin verwijtbaar heeft gehandeld en geen medewerking aan de implementatie van de softwarepakketten heeft gegeven, is echter door [X] niet gesteld noch is dit gebleken. Uit de door [X] als productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde e‑mails (voor het belangrijkste deel door de kantonrechter in het bestreden vonnis geciteerd) kan zulk verwijtbaar optreden van ARN niet worden afgeleid. Uit de overgelegde e-mails volgt wel dat [A] met regelmaat er indringend op heeft gewezen dat bepaalde afdelingen van ARN meer tijd dienden te besteden aan de inrichting en het testen van de software, maar niet dat het personeel, het (lijn)management en/of de directie van ARN daartoe niet bereidwillig waren. Dat door het management van ARN op bepaalde afdelingen soms prioriteit is gegeven aan de reguliere werkzaamheden in plaats aan de introductie van de nieuwe software doet daaraan niet af.

3.11. [X] heeft nog aangevoerd dat het besluit van de directie op 7 december 2011 om de ingebruikname van de nieuwe software uit te stellen, te vroeg is genomen, waardoor kostbare tijd, die gebruikt had kunnen worden voor de inrichting en het testen van de software, verloren is gegaan. Dat verwijt aan de directie van ARN treft naar het oordeel van het hof geen doel omdat een besluit als dit tijdig genomen moet worden en het te billijken is dat de directie niet tot daags voor 1 januari 2012 heeft afgewacht of de softwarepakketten wellicht nog tijdig gebruiksklaar zouden kunnen worden opgeleverd.

3.12. Op grond van het voorgaande dient te worden geconcludeerd dat [X] geen recht kan doen gelden op uitbetaling van de bonus. Voor een gedeeltelijke uitbetaling van de bonus, zoals door [X] bij pleidooi nog gesuggereerd, biedt de bonusafspraak geen grondslag.

3.13. Van een tekortkoming van ARN is geen sprake en [X] kan het bonusbedrag daarom evenmin vorderen als vervangende schadevergoeding. [X] kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat ARN een onrechtmatige daad heeft gepleegd door de bonus niet uit te betalen, zodat ook de door [X] meer subsidiair aangevoerde rechtsgrond niet tot toewijzing van de gevorderde bonus leidt.

Op andere blogs:
Dirkzwager

Bijdrage ingezonden door Michael Reker en Dorien Verhulst, Brinkhof. Boekenwurmen hadden in het analoge tijdperk weinig last van het auteursrecht. Voor het lezen van een papieren boek is geen toestemming van de rechthebbende nodig en voor de tweedehands verkoop ervan geldt de uitputtingsregel. Sinds de opkomst van eBooks is dat anders. Vrijwel ieder gebruik van een eBook gaat immers met de (tijdelijke) opslag daarvan gepaard en vormt in potentie een auteursrechtelijk relevante reproductiehandeling.

(deze bijdrage is ingekort, lees de volledige bijdrage hier)

Tegen deze achtergrond is het recente oordeel van een federale rechter in New York dat een verwijzing naar ‘DRM-stripping software’ geen (secundaire) auteursrechtinbreuk vormt vermeldenswaardig (uitspraak hier). In de daaraan ten grondslag liggende procedure stonden uitgevers Penguin en Simon & Schuster tegenover eBook-verkoper Abbey House Media. De laatste had een mededeling op haar website geplaatst toen zij voornemens was de deuren van haar digitale boekwinkel te sluiten. Als gevolg daarvan zouden klanten geen eBooks meer kunnen downloaden, terwijl de daarop aangebrachte DRM het maken van een back-up of reservekopie verhinderde. Tegen die specifieke achtergrond attendeerde Abbey House Media klanten via haar website op de mogelijkheid om de kopieerbeveiliging met speciale software te verwijderen. In de procedure die de uitgevers daarop startten wees de Amerikaanse rechter de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen (resp. contributory infringement en inducement) af. Doorslaggevend daarvoor was dat het gebruik waartoe Abbey House Media haar klanten in staat stelde – het maken van een back up en het overzetten van een boek op een ander medium - niet inbreukmakend was.

De Amerikaanse uitspraak geeft een steuntje in de rug aan tech-savvy digitale boekenlezers die zich gehinderd zien door DRM. Mogelijk duidt de uitspraak op het begin van een tegenbeweging, waarbij consumenten terrein terugwinnen op de vergaande bescherming (en handhavingsmogelijkheden) die rechthebbenden in de loop der tijd hebben verworven. De impact van de uitspraak moet tegelijkertijd niet worden overschat. Het oordeel betreft de uitleg van Amerikaans, niet Europees auteursrecht en gaat bovendien over een specifieke situatie, namelijk het verwijderen van DRM voor rechtmatig gebruik. Wat dat rechtmatig gebruik precies omvat zal in Europa mede afhangen van de uiteindelijke reikwijdte van het UsedSoft-arrest. Ten slotte moet de contractuele dimensie niet uit het oog worden verloren. Ook als het verwijderen van DRM op grond van de Auteurswet niet (steeds) onrechtmatig is, kunnen uitgevers in overeenkomsten met verkopers bedingen dat eBooks uitsluitend met DRM mogen worden verkocht en dat eindgebruikers middels de gebruiksvoorwaarden worden verplicht die kopieerbeveiliging te respecteren. De lezer die dat contractuele verbod aan zijn laars lapt hangt dan echter geen verwijt van auteursrechtinbreuk, met de bijbehorende volledige proceskostenveroordeling, boven zijn hoofd.

Michael Reker en Dorien Verhulst

Rechtbank Gelderland 6 augustus 2014, IT 1662; ECLI:NL:RBGEL:2014:6303 (eiseres tegen gedaagde)
Art. 25 lid 3 Handelsregisterwet. Gedaagde helpt eiseres bij de ontwikkeling van een webshop. Gedaagde presenteert zich bij onderhandeling hierover onder de naam Icreators, welke volgens het Handelsregister de eenmanszaak van gedaagde is. De omstandigheid dat op een aan eiseres overhandigd voorstel de naam van een in India gevestigde Icreators ltd. (van gedaagde) staat vermeld doet daar niet aan af. De omstandigheid dat gefactureerd is vanuit en betaald is aan de Ltd. hoeft hiermee evenmin strijdig te zijn. Voorshands is daarom aannemelijk dat de overeenkomst daarbij met gedaagde is gesloten. Gedaagde wordt echter wel in staat gesteld om tegenbewijs te leveren.

4.3. De rechtbank overweegt dat partijen van mening verschillen over de vraag of [gedaagde] in eigen naam dan wel in naam van een derde (de Ltd.) de overeenkomst heeft gesloten. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam, dat wil zeggen als wederpartij van die ander, is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en (in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs) mochten afleiden; een bevestigend antwoord op die vraag wordt niet uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed; HR 11-03-1977, NJ 1977/521.

4.4. Vast staat dat [gedaagde] zich op de beurs in [plaats] heeft gepresenteerd onder de naam Icreators. [gedaagde] heeft gesteld dat hij met twee Indiase collega’s op de genoemde beurs stond en dat hij aan [eiseres] heeft medegedeeld dat de werkzaamheden in India zouden worden uitgevoerd. Indien dit laatste juist is, wil dit nog niet zeggen dat daarmee voor [eiseres] duidelijk moet zijn geweest dat een Indiase Ltd. een eventueel te verstrekken opdracht zou aanvaarden. Indien een opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht gebruik maakt van diensten van derden, betekent dit immers niet dat daarmee die derde contractspartij van de opdrachtgever wordt. Onder de eerste e-mail van [gedaagde] (die van 20 februari 2013) staat vermeld Icreators ICT Services Europe, met een Nederlands adres, en daaronder de Ltd., met een adres in India. Behoudens andersluidende mondelinge mededelingen, mocht [eiseres] er op grond van deze uitingen en verklaringen dan ook vanuit gaan dat zij van doen had met een in Nederland gevestigde Icreators, die kennelijk ook een vestiging had in India, althans samenwerkte met een gelijknamige Ltd. in India. De omstandigheid dat op het voorstel de naam van de Ltd. staat vermeld (met overigens daaronder een Nederlands adres) doet daar niet aan af. Daargelaten dat dit voorstel met name over de SEO-overeenkomst lijkt te gaan, was dit niet onverenigbaar met een constructie waarbij een Nederlandse opdrachtnemer werkzaamheden door een buitenlandse vennootschap laat uitvoeren. De omstandigheid dat gefactureerd is vanuit en betaald is aan de Ltd. hoeft hiermee evenmin strijdig te zijn, tenzij dit niet is geschied op verzoek van [gedaagde] om fiscale redenen, zoals [eiseres] heeft verklaard maar door [gedaagde] is betwist.

4.5. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank voorshands bewezen acht dat de overeenkomst is aangegaan met een in Nederland gevestigde onderneming van [gedaagde] die handelde onder de naam Icreators. Gelet op de inschrijving in het Handelsregister is dat de eenmanszaak van [gedaagde]. Gesteld noch gebleken is immers dat er nog een andere onderneming van [gedaagde] met de naam Icreators ingeschreven is in het Handelsregister. Gelet op de onder 4.3 genoemde maatstaf is niet relevant dat de eenmanszaak dit soort opdrachten niet zou aannemen omdat in die eenmanszaak uitsluitend E Marketingdiensten zouden worden verricht. Volgens het Handelsregister houdt de eenmanszaak zich, handelend onder de naam Icreators, ook bezig met ICT dienstverlening o.a. op het gebied van het ontwikkelen van software en het bouwen van websites. Indien deze informatie verouderd is, en de naam Icreators thans alleen nog wordt gevoerd door de Ltd., zoals [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard, kan dit niet aan [eiseres] worden tegengeworpen. Ingevolge artikel 25 lid 3 Handelsregisterwet kan degene aan wie een onderneming toebehoort, de ingeschreven rechtspersoon of degene die enig feit heeft opgegeven of verplicht is enig feit op te geven, aan derden die daarvan onkundig waren niet de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving of van de in artikel 24 bedoelde mededeling tegenwerpen. Een doel van de Handelsregisterwet is immers het bevorderen van de rechtszekerheid in het economisch verkeer. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] op de hoogte was van de door [gedaagde] gestelde onjuistheid van de inschrijving, kan [eiseres] zich op de derdenbescherming van het Handelsregister beroepen.

4.6. Aangezien [gedaagde] bestrijdt dat de overeenkomst met zijn eenmanszaak is aangegaan, zal hij overeenkomstig zijn bewijsaanbod worden toegelaten om tegenbewijs te leveren van de onder 4.5 vermelde voorshands bewezen geachte stelling van [eiseres].

Rechtbank Midden-Nederland 12 november 2014, IT 1637 (NetRom Software tegen Flexservice c.s.)
Software. Netrom ontwikkelt software en Flexservice richt zich op handel, ontwikkeling en produceren van maatwerksoftware voor de uitzendbranche. NetRom biedt een no-cure-no-pay garantie. In deze verhouding moeten resultaten die niet naar de zin van de opdrachtgever zijn dat opdrachtnemer het geleverde moet aanpassen, maar daarvoor moet opdrachtgever bijbetalen. Bij de werkzaamheden zijn de instructies van Flexservice opgevolgd en tussentijds zijn er geen klachten geuit als gevolg van de tussentijdse tests.

Resultaats- of inspanningsverbintenis
4.24. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de no cure no pay-garantie gezien dient te worden in het licht van het goed opdrachtnemerschap. Netrom diende te handelen en zich in te spannen zoals een bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou doen. Het enkele niet voldoen aan de subjectieve verwachtingen van Flexservice is daarom niet voldoende om gerechtvaardigd bezwaar te maken. Het verweer van Netrom dat het niet behalen van een resultaat niet ter zake doet vanwege het slechts bestaan van een inspanningsverbintenis aan haar zijde, dient in voormeld opzicht te worden genuanceerd.

no cure no pay-garantie
4.28. Wanneer in een verhouding als deze opleveringen plaatsvinden of anderszins resultaten worden gepresenteerd die niet naar de zin van de opdrachtgever – Flexservice – zijn, moet uitgangspunt zijn dat de opdrachtnemer – Netrom – het geleverde werk moet aanpassen conform de (nadere) instructies van de opdrachtgever, maar laatstgenoemde zal daarvoor dan gewoon weer conform de overeengekomen tarieven moeten (bij)betalen. Dit uitgangspunt kan uitzondering leiden indien de aanvullende werkzaamheden, voor zover die eerder waren overeengekomen, zouden meebrengen dat overeengekomen deadlines zouden worden overschreden, dat de opdrachtnemer afspraken niet is nagekomen, of (anderszins) niet de zorg heeft betracht die een goed opdrachtnemer betaamt, met inbegrip bijvoorbeeld van inefficiënt werken, het niet (adequaat) (laten) testen van resultaten, het niet programmeren volgens wat objectief als professionele standaard kan worden aangemerkt, of bijvoorbeeld het niet waarschuwen van de opdrachtgever voor (kennelijk door de opdrachtgever niet voorziene, maar voor de opdrachtnemer wel voorziene of voorzienbare) nadelige gevolgen van door de opdrachtgever gegeven instructies. Indien de opdrachtgever van mening is dat een dergelijke uitzonderingssituatie zich voordoet – zoals in dit geding –, is het aan deze om dit te stellen en, in geval van gemotiveerde betwisting, te bewijzen. In de no cure no pay-bepaling of anderszins in de overeenkomsten, is geen hiervan afwijkende afspraak opgenomen.

4.31. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Flexservice onvoldoende onderbouwd dat een uitzonderingssituatie, als hiervoor (4.28) bedoeld, zich in het onderhavige geval voordoet. Netrom heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij bij haar werkzaamheden de instructies van Flexservice, in het bijzonder in de persoon van de heer [C] (destijds werkzaam voor Flexservice), heeft opgevolgd, dat van diens zijde tussentijds geen klachten zijn geuit, dat er tussentijds steeds is getest zowel aan de zijde van Netrom als aan de zijde van Flexservice, dat Flexservice permanent toegang had tot de database met alle testresultaten, en dat het voor haar steeds mogelijk is geweest om de bezwaren van Flexservice desgewenst – en tegen betaling, maar ten opzichte van het totaal van een overzichtelijk aantal uren – weg te nemen. Dit alles heeft Flexservice onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank licht dit als volgt toe.