Contracten  

HR 13 januari 2011, LJN BU4911 (Cubeware tegen A-Line B.V.; mt. concl. Langemeijer)

Geschil tussen Cubeware en A-Line. Het door Cubeware geleverde systeem voldoet volgens A-Line niet. In hoger beroep oordeelt het Hof dat Cubeware in verzuim is, ofschoon er geen ingebrekestelling is verzonden. Alhoewel geen sprake is van onmogelijkheid van nakoming, oordeelt het Hof dat een ingebrekestelling in de omstandigheden van het geval niet nodig was voor verzuim.

1.8 (geciteerd uit rov. 19.7 van het Hof 's-Hertogenbosch): "Allereerst is de oorspronkelijke opleverdatum door Cubeware niet in acht genomen. Vervolgens zijn door partijen nadere afspraken gemaakt die twee hoofdpunten bevatten: enerzijds het voortgaan met de implementatie van Cube 1.0 en het inschakelen van een externe deskundige om een oordeel te geven over het gerealiseerde Cube 1.0 in de organisatie waarna - zo nodig - nadere afspraken gemaakt zouden worden. Daarmee is de verdere voortgang van de samenwerking tussen partijen mede afhankelijk gemaakt van een positief oordeel van de externe deskundige, Ernst & Young EDP Audit, die evenwel in oktober 2000 geen positief oordeel heeft gegeven. In de tussentijd, met name op 4 augustus 2000, was door A-Line al aan Cubeware aangegeven dat de voortgang zorgen baarde. Toen op 17 oktober 2000 het rapport van Ernst & Young EDP Audit uitkwam, waarover op 20 oktober 2000 door A-Line aan Cubeware werd geschreven, kon A-Line daaruit redelijkerwijze de conclusie trekken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg een heilloze onderneming zou zijn en dat niet te verwachten was dat Cubeware de opdracht alsnog binnen afzienbare tijd tot een goed einde zou kunnen brengen. Cubeware heeft zich tegen dit rapport verzet, zowel naar de inhoud als de totstandkoming ervan, maar uit het thans uitgebrachte deskundigenrapport kan niet anders worden afgeleid dan dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking [...] er niet in is geslaagd [om] een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen, zodat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou (kunnen) nakomen. Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim"

De Hoge Raad verwerpt het hiertegen gerichte cassatieberoep conform de conclusie, onder toepassing van art. 81 RO.

Overigens wordt in de conclusie nt. 18 wordt verwezen naar het artikel van Polo van der Putt, 'De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten', Computerrecht 2011, blz. 59.

Rechtbank Arnhem 7 december 2011, LJN BU9785 (CTA Consulting B.V. tegen Sound Sight MUsic B.V.)

CTA is een onderneming die zich heeft gespecialiseerd in het bouwen van databases en het maken van koppelingen tussen databases en websites. Sound Sight is een muziekproductiebedrijf dat in 1996 is opgericht en componeert voor opdrachtgevers diverse muziekstukken waaruit de opdrachtgever een keuze maakt.

Overeenkomst van opdracht. Eiseres in conventie stelt dat gedaagde in conventie verdere nakoming van de overeenkomst onmogelijk heeft gemaakt en facturen niet heeft betaald en aldus wanprestatie pleegt. Zij vordert ontbinding van de overeenkomst. In reconventie wordt schadevergoeding gevorderd, eveneens op grond van wanprestatie en ook op grond van onrechtmatig handelen. Zaak naar de rol voor uitlating ter vaststelling van de schade in conventie. Voor een korte analyse van Menno Weij, SOLV (hier).

4.6.  De rechtbank oordeelt dat CTA uit de enkele e-mail van 23 augustus 2008 niet heeft mogen afleiden dat Sound Sight ‘groen licht’ had gegeven voor alle geoffreerde werkzaamheden en prijzen aangezien in deze e-mail slechts wordt gesproken over een akkoord voor het opstellen van de functionele productspecificaties voor € 500,-. Dat CTA dat ook niet zo heeft begrepen blijkt uit haar e-mail van 3 september 2008 aan Sound Sight waarin zij bedankt voor de opdracht voor het eerste traject functionele product specificaties en het vastleggen van de samenwerkingsdocumenten. Vervolgens is CTA echter aan de slag gegaan en heeft zij met goedkeuring en medewerking van Sound Sight tevens een aanvang gemaakt met de uitvoering van de resterende werkzaamheden van de offerte. Dit is uit de overgelegde e-mailcorrespondentie genoegzaam gebleken. Zo is CTA in november 2008 begonnen met de bouw van de backoffice en de muziektabellen en is er veelvuldig contact geweest met Sound Sight over zoekcriteria die als velden in het backoffice systeem moesten worden verwerkt. In april 2009 heeft CTA testbestanden toegevoegd aan de backoffice en heeft zij een testruimte voor Sound Sight gereed gemaakt. In juni 2009 zijn voorbereidingen getroffen voor het koppelen van de door [betrokkene 3] aangeleverde website aan de database. De uitvoering van de werkzaamheden was derhalve al geruime tijd het stadium van het opstellen van de functionele productspecificaties gepasseerd. Aangezien Sound Sight hierin is meegegaan en geen blijk heeft gegeven van enig bezwaar hiertegen, heeft CTA mogen concluderen dat Sound Sight impliciet (tevens) haar toestemming had gegeven voor het uitvoeren van de overige werkzaamheden. Anders dan Sound Sight meent, geldt dit eveneens voor het databaseabonnement voor drie jaar aangezien onderaan de itemlijst is vermeld dat de genoemde bedragen voor de werkzaamheden kunnen worden gehanteerd door de gecombineerde contractsduur van 3 jaren. Zoals CTA heeft toegelicht maakt zij met name winst op een dergelijk abonnement waardoor het mogelijk is een laag bedrag in rekening te brengen voor het bouwen van de database en de overige werkzaamheden. CTA stelt ook dat zij om die reden vanaf het begin aan Sound Sight duidelijk heeft gemaakt dat de offerte een ‘package deal’ betrof en dat niet alleen de eenmalige items konden worden aanvaard zonder daarbij het abonnement te aanvaarden. [betrokkene] heeft ter comparitie verklaard dat hij die koppeling op zichzelf geen probleem vond maar dat hij het eerst eens wilde worden over de prijzen. Welke prijzen hebben te gelden tussen partijen wordt hieronder beoordeeld. Dit staat echter los van de vraag welke leveringen en diensten partijen zijn overeengekomen. Voor wat dit laatste betreft moet worden uitgegaan van de op de offerte vermelde leveringen en diensten, met uitzondering van het ontwerpen van de website. Voor wat betreft de aanvullende afspraak dat vanaf juni 2009 maandelijks kosten voor datagebruik in rekening zouden worden gebracht, geldt het volgende. Uit de offerte volgt dit niet terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom reeds vóór de oplevering van de website al kosten voor databasegebruik verschuldigd zouden zijn door Sound Sight. Nu vaststaat dat de website in juni 2009 (en ook bij de beëindiging van de samenwerking in augustus 2009) nog niet was opgeleverd en Sound Sight gemotiveerd heeft betwist dat zij naderhand met deze (aanvullende) kosten heeft ingestemd, had het op de weg van CTA gelegen haar stelling nader toe te lichten en de onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, wordt ervan uitgegaan dat de door CTA gestelde afspraak ter zake van maandelijkse kosten vóór oplevering van de website geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de offerte aangeeft welke werkzaamheden tussen partijen zijn overeengekomen.

4.7.  Ten aanzien van de vergoeding voor de overeengekomen werkzaamheden geldt het volgende. CTA heeft gesteld dat Sound Sight de offerte schriftelijk maar ook mondeling integraal heeft aanvaard. Hiervoor is reeds overwogen dat van een schriftelijke aanvaarding van de offerte geen sprake is. De rechtbank oordeelt dat evenmin kan worden uitgegaan van een mondelinge aanvaarding door Sound Sight van de gehele offerte. Zij leidt dit af uit het volgende.

Sound Sight betwist dat zij mondeling akkoord is gegaan met de offerte maar zij laat na te stellen tegen welke bedragen op de itemlijst zij dan bezwaar heeft gemaakt, behoudens de bedragen ter zake van het databaseabonnement. Ook geeft zij geen verklaring voor de omstandigheid dat zij is ‘meegegaan’ in het tweede traject terwijl zij het niet eens zou zijn geweest met de daarvoor geoffreerde prijzen en een alternatief voorstel van CTA uitbleef. Ook heeft Sound Sight niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat van haar zijde een alternatief voorstel is gedaan. Onder deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat Sound Sight haar betwisting onvoldoende heeft onderbouwd en dient derhalve als vaststaand te worden aangenomen dat Sound Sight mondeling heeft ingestemd met de op de offerte vermelde prijzen voor de eenmalige items. Daarbij speelt tevens een rol dat niet is gesteld of gebleken dat deze prijzen hoger liggen dan de in de branche gebruikelijke prijzen en CTA zelfs onweersproken heeft gesteld dat deze prijzen aanzienlijk lager liggen dan de prijzen die in de branche gebruikelijk zijn voor een soortgelijk project. Zij kon de opdracht echter voor deze prijzen offreren aangezien hieraan een abonnement van drie jaar zou zijn gekoppeld.

4.8.  Ten aanzien van de prijs voor het databaseabonnement kan een dergelijke instemming van Sound Sight niet worden aangenomen.

Sound Sight heeft gesteld dat zij tijdens een bespreking op 20 augustus 2009 in het bijzijn van J. [betrokkene 3], D. [betrokkene 4] reeds heeft aangegeven dat zij het niet eens was met de geoffreerde bedragen, meer in het bijzonder met de maandelijks te betalen bedragen voor ‘backoffice software, incl support’en ‘hosting’ op de itemlijst. Gelet op de door Sound Sight geuite bezwaren tegen voornoemde items heeft zij gevraagd om een nieuw betalingsvoorstel en dit zou ook door [betrokkene 2] zijn toegezegd. Dat had volgens [betrokkene 2] niet veel haast, aangezien de items ‘backoffice software’, ‘support’ en ‘hosting’ het contract betroffen voor drie jaar, aldus Sound Sight in randnummer 13 van haar conclusie van antwoord. Ter ondersteuning van haar stelling dat CTA met een nieuw voorstel zou komen verwijst Sound Sight naar een e-mail van 5 februari 2009 van CTA, waarin een medewerker van CTA schrijft dat [betrokkene 2] ([betrokkene 2]) met een betalingsvoorstel zou komen.

Kantonrechter Haarlem 28 december 2011, LJN BV0329 (Oxxio tegen gedaagde)

Nu Oxxio zich bedient van telefonische contractsluiting met voice logs als bewijs, dient zij ervoor zorg te dragen dat ook de –toegestane- mondelinge opzeggingen deugdelijk worden geregistreerd. Enkele betoog van Oxxio dat opzegging onbekend is, baat haar niet. Vergoeding voor energieleveranties uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking in dit geval niet redelijk en schade kan niet zonder meer worden gesteld op factuurbedrag.

1. Uit de overgelegde voice log blijkt dat [gedaagde] zich er in het geregistreerde telefoongesprek op 5 september 2008 toe heeft laten bewegen akkoord te gaan met levering door Oxxio van zogenoemde groene stroom en gas.
Ter zitting heeft Oxxio gesteld dat haar geen telefonische opzegging bekend is, zodat zij ervan mocht uitgaan dat de overeenkomst gestand werd gedaan.
Zij heeft echter niet betwist dat het toegezegde welkomstpakket niet is verstrekt aan [gedaagde]. Evenmin heeft zij betwist dat [gedaagde] geen zogenoemde “slimme meter” heeft ontvangen. Ook heeft zij niet kunnen duidelijk maken waarom zij, als zij meende dat een overeenkomst tot stand was gekomen en deze niet de volgende dag is opgezegd, zij niet is aangevangen met de levering en versturen van de in het telefoongesprek door haar medewerkster in het vooruitzicht gestelde “overzichtelijke rekeningen”.

2. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de kantonrechter dan ook aannemelijk dat [gedaagde] op 6 september 2008 de overeenkomst al weer telefonisch heeft opgezegd, waartoe zij gedurende drie maanden immers gerechtigd was. Het enkele betoog dat Oxxio geen opzegging bekend is, baat haar dus niet. Nu Oxxio zich bedient van telefonische contractsluiting met voice logs als bewijs, dient zij ervoor zorg te dragen dat ook de – toegestane – mondelinge opzeggingen deugdelijk worden geregistreerd.

3. Ter toelichting op de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, heeft Oxxio een beroep gedaan op gegevens uit het Energie Data Services Nederland (EDSN). Daaruit volgt dat Oxxio op 13 mei 2009, dus bijna acht en een halve maand later, plotseling elektriciteit is gaan leveren aan [gedaagde], en wel tot 6 juli 2009. Ook blijkt daaruit dat Oxxio vier en een halve maand na het gesprek van 5 september 2008, te weten van 28 januari 2009 tot 25 maart 2009 gas op het aansluitadres van [gedaagde] heeft geleverd.

4.Hoewel deze levering gelet op het voorgaande als een ongerechtvaardigde verrijking kan worden aangemerkt, zal de vordering niet worden toegewezen. Ongerechtvaardigde verrijking leidt immers tot een verplichting tot schadevergoeding voor zover dit redelijk is, waarbij de schade enerzijds afhankelijk is van de verrijking van [gedaagde] en anderzijds van de verarming van Oxxio. Die schade kan niet zonder meer worden gesteld op het door Oxxio in rekening gebrachte factuurbedrag, waarin, naar mag worden aangenomen, ook een winstcomponent voor Oxxio is opgenomen. De kantonrechter is van oordeel dat Oxxio de hoogte van de schade onvoldoende heeft onderbouwd door alleen maar uit te gaan van het factuurbedrag.

5. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden een verplichting tot vergoeding van schade niet redelijk is. Oxxio heeft op geen enkele manier aan [gedaagde] duidelijk gemaakt dat zij vanaf 13 mei 2009 plots de levering van elektriciteit voor haar rekening heeft genomen, terwijl ook niet duidelijk is geworden op grond waarvan zij dat is gaan doen. Hetzelfde geldt voor de levering van gas. Evenmin is duidelijk op grond waarvan Oxxio die levering op 6 juli respectievelijk 25 maart 2009 even plotseling weer heeft gestaakt. Zij heeft immers nimmer gereageerd op de stornering door [gedaagde] van de door haar bij [gedaagde] geïncassseerde bedragen.
Het is niet redelijk om [gedaagde] het slachtoffer te laten worden van de ondeugdelijke administratie bij Oxxio.

6. De conclusie is dan ook dat de vordering wegens onvoldoende onderbouwing zal worden afgewezen. De proceskosten komen voor rekening van Oxxio omdat deze in het ongelijk wordt gesteld. Nu [gedaagde] in persoon heeft geprocedeerd, komen daartoe slechts de reis- en verletkosten voor in aanmerking, die op een forfaitair bedrag van € 25,00 worden gesteld.

De beslissing
De kantonrechter:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Oxxio tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [gedaagde] worden bepaald op € 25,00 aan reis- en verletkosten.

Kantonrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 december 2011, LJN BV0197 (Telecom waarschuwings-, informatie- en/of zorgplicht)

Civiel overig. Vordering betreffende mobiele telefonie, waarbij een contract wordt aangegaan voor de duur van 24 maanden en een telefoon ter beschikking wordt gesteld. Wet op het Consumentenkrediet is van toepassing maar het feilen van de telecom-aanbieder bevrijdt de wederpartij niet. Geen schending van waarschuwings-, informatie- en/of zorgplicht. Overeenkomst niet aantastbaar wegens bedreiging of dwaling. Na buitengerechtelijke ontbinding wegens wanbetaling ontbeert opzegging door de wederpartij ieder effect. Terhandstelling van de algemene voorwaarden niet aannemelijk geworden zodat beroep op de vernietigbaarheid daarvan wel wordt gehonoreerd, wat resulteert in een toewijzing van de wettelijke rente in plaats van de contractuele rente.

7.2. De kantonrechter is van oordeel dat het aan [eisende partij] aangeboden contract voldoende informatie bevat op grond waarvan zij kon beoordelen welke financiële verplichting zij aan-ging, te weten maandelijkse betaling van de in het contract genoemde bedragen gedurende een periode van 24 maanden. Andere financiële verplichtingen en/of risico’s zijn niet aan de overeenkomst verbonden. Daar komt bij, dat de door [eisende partij] bedoelde voorschriften en regels inzake kredietverlening in dit geval uitsluitend betrekking (kunnen) hebben op de afbetaling van het telefoontoestel en niet op het gebruik van het netwerk, dus op een gedeelte van de maandtermijnen. In theorie: € 479,99 : 24 is afgerond € 20,00 per maand. Op Telfort rustte niet de rechtsplicht na te gaan of [eisende partij] deze overzichtelijke en afgebakende betalingsverplichting wel zou kunnen nakomen. Het aangaan van een contract als het onderhavige is (ook) voor 19-jarigen een gebruikelijke en veel voorkomende aange-legenheid. Kortom, van schending van informatie-, waarschuwings- en zorgplichten, is geen sprake.

8.  Bedreiging
8.1. [eisende partij] stelt dat zij door [T] is bedreigd en dat zij zich vervolgens gedwongen heeft gevoeld de overeenkomst met Telfort te sluiten. Zij beroept zich op artikel 3:44 BW. [ge-daagde partij] kan zich volgens [eisende partij] niet beroepen op lid 5 van dit artikel, omdat Telfort geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of [eisende partij] slachtoffer was van bedreiging. Telfort had dienen te onderzoeken of [eisende partij] meerdere abonnementen op haar naam had staan en had haar kredietwaardigheid dienen te beoordelen.

9.  Dwaling
[eisende partij] heeft zich ook op (in de dagvaarding nog: wederzijdse) dwaling beroepen, maar heeft dat beroep niet onderbouwd en toegelicht met concrete feiten en omstandigheden. Het contract vermeldt op niet mis te verstane wijze welke betalingsverplichting [eisende partij] op zich heeft genomen, zodat niet valt in te zien dat [eisende partij] heeft gedwaald en, indien dat al het geval zou zijn, om welke reden die dwaling, gegeven de heldere tekst van het contract, niet voor rekening van [eisende partij] zou behoren te blijven.

De kantonrechter verwerpt het beroep op dwaling.

10.3. De kantonrechter is met [gedaagde partij] van oordeel dat een eenmaal rechtsgeldig ontbon-den overeenkomst niet meer met succes kan worden opgezegd, omdat die overeenkomst niet meer bestaat. In dat geval is de vraag of Telfort en [eisende partij] (tevens) een overeen-komst van opdracht zijn aangegaan, niet relevant. Vaststaat dat de ontbinding wegens de wanbetaling ruim voor de opzegging heeft plaatsgevonden en die grond kan de ontbinding in dit geval dragen. [eisende partij] heeft immers niets aan Telfort betaald.

[eisende partij] heeft in dit verband nog gesteld dat de ontbinding op grond van artikel 6:267 BW schriftelijk dient te geschieden. Die stelling is op zichzelf juist, maar uit de door [ge-daagde partij] overgelegde factuur van 10 november 2010 blijkt, dat (ook) de ‘afkoopkosten opzegtermijn’ aan [eisende partij] in rekening zijn gebracht. Uit deze factuur en de omschrij-ving volgt afdoende dat Telfort jegens [eisende partij] schriftelijk heeft laten weten de over-eenkomst niet langer in stand te willen houden, zodat aan de eis van artikel 6:267 BW is voldaan.

Het beroep van [eisende partij] op de opzegging faalt.

11.4. De uitkomst van het debat omtrent de toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan in dit geval uitsluitend gevolgen hebben voor de gevorderde en toegewezen contractuele rente van 1% per maand.

Het door [eisende partij] ondertekende contract waarop [gedaagde partij] zich beroept, ver-meldt wel dat zij heeft verklaard kennis te hebben genomen van de algemene voorwaarden, maar niet dat die voorwaarden haar ter hand zijn gesteld. Anders dan [gedaagde partij] be-toogt, betekent kennisneming niet per definitie overhandiging. [gedaagde partij] heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die, eenmaal vaststaand, de conclusie recht-vaardigen dat de voorwaarden wel aan [eisende partij] zijn overhandigd, zodat toelating tot bewijslevering op dit punt achterwege zal worden gelaten. Overhandiging moet redelijker-wijze wel mogelijk zijn geweest omdat het contract in een winkel is afgesloten. Het beroep op vernietiging kan daarom worden gehonoreerd. In plaats van de in de algemene voorwaar-den geregelde contractuele rente, zal de wettelijke rente van artikel 6:119 BW worden toe-gewezen en wel ingaande 1 januari 2011 gegeven de datum van(eerste) sommatiebrief van 3 december 2010.

Rechtbank Utrecht 14 december 2011, LJN BU8743 (Proximedia Nederland B.V. tegen gedaagde)

Met samenvatting van Edward de Lange, Loyens & Loeff

Tussenvonnis. Nog een Proximedia-zaak. IT 497, 461 en IT 387. Geen reflexwerking Colportagewet en geen dwaling. Wel wanprestatie van gedaagde. Beroep op matiging boete.
 
Op 20 maart 2007 kwam een vertegenwoordiger van Proximedia op bezoek bij gedaagde. Proximedia en gedaagde hebben nog die dag  een "overeenkomst voor informaticaprestaties" met een looptijd van 48 maanden gesloten. Tegen een eenmalige betaling van EUR 90,- en een maandelijkse betaling van EURO 201,11 incl BTW levert Proximedia onder meer een computer met internetverbinding en maakt Proximedia op basis van de door de klant aangeleverde gegevens uiterlijk binnen 30 dagen een standaard website. In de overeenkomst staat ook dat Proximedia de overeenkomst mag ontbinden als gedaagde tekortschiet in de nakoming daarvan, in welk geval gedaagde een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen abonnementstermijnen moet betalen aan Proximedia.

Later heeft gedaagde onder andere nog een 'webdesign follow-up document' ondertekend waarin staat dat de klant zelf de catalogus voor de website moet vullen en onderhouden. Proximedia heeft 6 weken gedaan over het maken van de standaard website. De catalogus met het assortiment van gedaagde heeft Proximedia niet gevuld en ook niet op de website gezet. Op 19 juli 2007 klaagt gedaagde bij Proximedia schriftelijk hierover en schort zij haar maandelijkse betalingen op. Proximedia verwijst daarop naar het formulier van 26 maart 2007 en biedt enkele tussenoplossingen aan, maar weigert de catalogus te vullen. Gedaagde blijft erbij dat hem mondeling is toegezegd dat de catalogus door Proximedia zou worden gevuld. Proximedia doet gedaagde opnieuw een voorstel, maar daarop reageert gedaagde niet. Twee jaar later ontbindt Proximedia schriftelijk de overeenkomst wegens het uitblijven van betaling. Gedaagde roept daarop primair de nietigheid in van de overeenkomst en subsidiair ontbinding van de overeenkomst op grond van strijd met de Colportagewet.
 
De rechtbank maakt korte metten met het verweer dat gedaagde als kleine ondernemer reflexwerking toekomt op grond van de Colportagewet. Bovendien zit gedaagde met vernietiging na 2 jaar ruim boven de termijn van 8 dagen uit de Colportagewet. Ook het beroep op dwaling door gedaagde wordt niet gehonoreerd.  Door niet te reageren op het tweede voorstel van Proximedia is bij gedaagde wel schuldeisersverzuim ontstaan.  Volgens de rechtbank was er geen fatale termijn voor het maken van de website, zodat Proximedia na het opleveren van de website niet in verzuim verkeerde. Kortom, gedaagde zal moeten gaan betalen. Hoeveel is nog niet duidelijk. Op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst vordert Proximedia betaling van 60% van de resterende maandtermijnen. Het beroep van gedaagde op de vernietigbaarheid van dit artikel uit de overeenkomst op grond van 6:233 sub a BW wordt verworpen, nu dit artikel uit de overeenkomst als zodanig niet als onredelijk bezwarend is aan te merken. Wel overweegt de rechtbank dat dit beding moet worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW.  De rechtbank begrijpt het verweer van gedaagde tegen de hoogte van de verbrekingsvergoeding als een beroep op matiging van de bedongen forfaitaire schadevergoeding op grond van artikel 6:94 lid 1 BW. De rechtbank heeft de bevoegdheid de bedongen schadevergoeding te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk vereist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Of in deze zaak de billijkheid een matiging van de bedongen schadevergoeding vereist, dient de rechtbank eerst meer inzicht te krijgen in de daadwerkelijke schade die Proximedia geleden heeft als gevolg van het tekortschieten van gedaagde en welke wettelijke schadevergoeding gedaagde verschuldigd is. De rechtbank wil dat Proximedia bij akte eerst een onderbouwing geeft van de door haar geleden schade, en over haar winstmarge. Algemene financiële gegevens zijn daarvoor onvoldoende. Ze moeten concreet en toegespitst zijn op de casus en voorzien van een deugdelijke berekening. Wordt vervolgd dus…

Met reactie van Menno Weij, SOLV op IT 604 (Rb Dordrecht over de toepasselijkheid van een arbitragebeding in algemene voorwaarden). De rechtbank oordeelt, kort gezegd, dat het arbitragebeding in de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, en verklaart zich daarom onbevoegd.

De uitkomst bevredigt mij niet. Maar mogelijk heeft dit met procespartijen zelf te maken.

Uit het vonnis volgt dat de Fenit voorwaarden van toepassing zijn verklaard op een ondertekende overeenkomst. De voorwaarden zouden echter nooit als bijlage zijn aangehecht.

Eén van de partijen stelt zich op het standpunt dat de voorwaarden niet zouden zijn aanvaard, omdat ze niet zijn aangehecht. De rechter passeert dat verweer. Dat is strikt genomen terecht. Artikel 6:232 gaat uit van snelle gebondenheid: je bent ook gebonden aan algemene voorwaarden als je de inhoud daarvan niet kende.

Ik vraag mij af waarom er door die partij geen beroep is gedaan op de terhandstellingsplicht. Immers, een partij die algemene voorwaarden hanteert dient de ander een redelijke mogelijkheid te geven om van de inhoud van die voorwaaden kennis te nemen. Dat is de zogenaamde terhandstellingsplicht. Gebeurt dit niet, dan kun je je beroepen op vernietiging. Eén belangrijke uitzondering is overigens als je een zogenaamde "grote partij" bent, met 50 of meer werknemers. Ik weet echter niet of die uitzondering in casu speelt.

Misschien een aandachtspunt voor een eventueel hoger beroep. Lees hier het vonnis.

Gerechtshof Amsterdam 11 oktober 2011, LJN BU7585 (GLOBAL COLLECT B.V. tegen INTERNET LEASING & FACTORING GmbH)

Vervolg van tussenarrest van 7 juni 2011. Rechtbank heeft contractuele boete ten onrechte gematigd ex 6:94 lid 1 BW. De gevorderde boete, om te compenseren dat geen diensten kan leveren, wordt alsnog integraal toegewezen.

In het kader van de grief in het principaal hoger beroep, die betrekking heeft op de door de rechtbank toegepaste matiging tot € 3.000,= van de door Internet Leasing verschuldigde contractuele boete van € 15.500,= heeft het hof bij het tussenarrest Internet Leasing opgedragen te bewijzen dat Wallroth in meerdere telefoongesprekken heeft toegezegd en verklaard, dat als naam op het bankafschrift de naam van de klanten van Internet Leasing zou worden vermeld. Het hof heeft in dat verband overwogen (overweging 3.10.6) dat, indien deze stelling juist is, de boete terecht tot € 3.000,= is gematigd. Omdat Internet Leasing van bewijslevering heeft afgezien, is de juistheid van de desbetreffende stelling niet komen vast te staan.

Dat de overeenkomst eenzijdig is opgesteld en dat ervoor is gekozen dat er een recht op tussentijdse beëindiging is ingeruimd, is onvoldoende om de billijkheid in te roepen en de boete te matigen.

In citaten
2.6. Uit deze bepaling blijkt i) dat de boete is bedoeld om Global Collect te compenseren voor het feit dat zij haar diensten niet langer aan Internet Leasing kan leveren (en daarmee inkomsten kan genereren), ii) dat partijen de omvang van deze compensatie hebben gesteld op het bedrag van de minimale maandelijkse factuur van Global Collect die anders verschuldigd zou zijn geweest. In het beding ligt dus besloten dat de maximale boete per definitie lager zou worden naarmate later, maar nog steeds vóór afloop van het contract met een looptijd van drie jaar, zou worden opgezegd. Dit zo zijnde, kan het hof – anders dan de rechtbank - in de enkele omstan-digheid dat Internet Leasing de overeenkomst aan het begin van de relatie heeft opgezegd geen grond vinden voor matiging.

2.7. Voor zover Internet Leasing in hoger beroep aan haar beroep op matiging mede ten grondslag heeft gelegd (memorie van antwoord in principaal hoger beroep, sub 32 en 33) dat Global Collect niet in staat was haar toezegging na te komen dat als naam op het bankafschrift de naam van de klanten van Internet Leasing zou worden vermeld, moet worden opgemerkt dat deze toezegging door Global Collect is betwist en, als onder 2.2 vermeld, niet is komen vast te staan.

2.8. De door Internet Leasing gestelde omstandigheden dat Global Collect de overeenkomst eenzijdig heeft opgesteld en ervoor heeft gekozen Internet Leasing het recht te geven de overeenkomst tussentijds te beëindigen acht het hof noch afzonderlijk noch tezamen voldoende om te kunnen oordelen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd.

2.9. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat Internet Leasing niet betwist de stellingen van Global Collect (memorie van grieven, sub 1.2.3) i) dat zij, (kennelijk:) als Internet Leasing de overeenkomst niet zou hebben opgezegd, op grond van de overeengekomen tarieven en het transactievolume een veelvoud van de thans gevorderde boete zou hebben kunnen omzetten en aan Internet Leasing zou hebben factureren en ii) dat zij alsdan een winst van € 9.375,= per maand zou hebben gegenereerd. Om die reden is er naar het oordeel van het hof geen wanverhouding tussen de werkelijke schade en de gefixeerde boete. De omstandigheid dat Global Collect heeft afgezien van de mogelijkheid volledige schadevergoeding te vorderen brengt, anders dan Internet Leasing stelt, niet met zich dat de verhouding tussen de werkelijke schade en het gefixeerde bedrag in dit geval geen maatstaf kan zijn voor de beoordeling van het verzoek tot matiging.

2.10. De conclusie is dat het hof, anders dan de rechtbank, geen grond tot matiging ziet. Het zal dan ook de door Global Collect gevorderde boete, onder vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre, alsnog toewijzen voor zover dat nog niet was gedaan. Omdat het een boete betreft, is over het thans toe te wijzen bedrag niet de gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW, maar slechts de in art. 6:119 BW bedoelde wettelijke rente toewijsbaar. Dat Internet Leasing geen grief heeft gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van eerstbedoelde rente over het toegewezen boetebedrag van € 3.000,= doet daaraan niet af. Internet Leasing zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep.

Vzr. Rechtbank 's-Hertogenbosch 14 december 2011, LJN BU8010 (verzoekster tegen minister van Infrastructuur en Milieu en derde partijen)

Wob. Onvoorwaardelijk hergebruik, zonder exploitatie auteursrecht of databankenrecht. Nationaal WegenBestand (NWB). Onvoldoende spoedeisend belang bij verzoek om een voorlopige voorziening.

Het Nationale WegenBestand (NWB) is een digitaal geografisch bestand waarin nagenoeg alle wegen in Nederland zijn opgenomen, die worden beheerd door wegbeheerders als het Rijk, provincies, gemeenten en waterschappen. Verzoekster heeft een onderneming op het gebied van geografische data, routeplanning en travel information services. Zij ontwikkelt producten en diensten voor professionele en publieke toepassingen binnen diverse sectoren.

Derde partijen hebben onder de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) openbaarmaking en toestaan van hergebruik gevorderd en gekregen. Nu heeft verweerder tot onvoorwaardelijke toestemming, dus zonder dat de Staat zijn auteursrecht of databankenrecht terzake geldend wil maken, tot hergebruik van het NWB verleend.

De voorzieningenrechter acht geen spoedeisend belang aanwezig dat het treffen van een voorlopige voorziening zou kunnen rechtvaardigen, zodat de verzoeken in beginsel dienen te worden afgewezen. Verzoekster heeft slechts in algemene bewoordingen gesteld dat zij ernstige schade ondervindt door het toestaan van hergebruik van het NWB. Voorts heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat het toestaan van hergebruik van het NWB voor haar onmiddellijk tot onomkeerbare gevolgen zal leiden.

Er bestaat geen ernstige twijfel dat het door verweerder ingenomen standpunt over het toestaan van hergebruik van het NWB juist is. Verweerder heeft de informatie zoals neergelegd in het NWB verkregen in het kader van de uitoefening van zijn publieke taak. Niet valt in te zien dat verweerder niet bevoegd is hergebruik van het NWB toe te staan. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het toestaan van hergebruik van het NWB in strijd is met de Wob dan wel dat andere regelgeving en algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich daartegen verzetten.

28.  Met betrekking tot de vraag of sprake is van een spoedeisend belang stelt de voorzieningenrechter allereerst vast dat verzoekster slechts in algemene bewoordingen heeft gesteld dat zij ernstige schade ondervindt door het toestaan van hergebruik van het NWB. Weliswaar heeft verzoekster gesteld dat een aantal bestaande klanten, waaronder [derde-partij], heeft aangegeven hierdoor de bestaande overeenkomsten te willen opzeggen, maar verzoekster heeft hiervoor geen begin van bewijs geleverd. Voor zover het toestaan van hergebruik van het NWB voor verzoekster een financieel belang vertegenwoordigt, moet worden geoordeeld dat een zodanig belang volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van
17 mei 2006, LJN: AX4378) op zich geen reden vormt om een voorlopige voorziening te treffen. Verzoekster heeft voorts niet gesteld dat haar continuïteit in gevaar komt door het toestaan van het hergebruik van het NWB. Dat, zoals verzoekster heeft gesteld, het omzetverlies wel is berekend maar dat zij deze gegevens, alsook de namen van ondernemingen die de overeenkomsten met haar willen opzeggen niet openbaar wil maken omdat het gaat om concurrentiegevoelige informatie, dient onder de gegeven omstandigheden voor haar eigen rekening te komen.

29.  Voorts heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat het toestaan van hergebruik van het NWB voor haar onmiddellijk tot onomkeerbare gevolgen zal leiden. In dit verband is van belang dat het NWB reeds openbaar is en in zoverre voor een ieder toegankelijk. Hoewel zeker denkbaar is dat ondernemingen door hergebruik van het NWB producten en diensten zullen aanbieden die direct concurrerend zijn met de diensten en producten van verzoekster, moet, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, worden geoordeeld dat niet aannemelijk is dat die ondernemingen daarin reeds op korte termijn zullen slagen. Om direct te kunnen concurreren met de diensten en producten van verzoekster dient aan het NWB immers nog allerlei aanvullende informatie, zoals verkeersborden en points of interest, te worden toegevoegd. Bovendien heeft verweerder er terecht op gewezen dat, indien verzoekster ten gronde in het gelijk wordt gesteld (en hergebruik van het NWB dus niet is toegestaan), de bruikbaarheid van diensten en producten die door het toestaan van hergebruik zijn ontwikkeld in hoog tempo verdampt, omdat gegevens in het NWB continu worden geactualiseerd en alleen op basis van actuele informatie met de diensten en producten van verzoekster kan worden geconcurreerd.

30.  Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter geen spoedeisend belang aanwezig dat het treffen van een voorlopige voorziening zou kunnen rechtvaardigen, zodat de verzoeken in beginsel dienen te worden afgewezen.

35.  Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het toestaan van hergebruik van het NWB in strijd is met de Wob en meer in het bijzonder met de artikelen 10, tweede lid, aanhef en onder g en 11a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wob. Zoals hiervoor overwogen is het NWB reeds openbaar gemaakt, terwijl niet gebleken is dat andere wegbeheerders zich tegen hergebruik van het NWB verzetten. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat het toestaan van het hergebruik in strijd is met de richtlijn. De richtlijn is omgezet in de Wob. In aanmerking genomen dat, zoals hiervoor overwogen, verweerder de informatie zoals neergelegd in het NWB heeft verkregen in het kader van de uitoefening van zijn publieke taak, valt het toestaan van het hergebruik van het NWB niet buiten reikwijdte van de Wob dan wel de richtlijn.

In de jaren 2007 t/m 2010 is door een onderzoeksteam van Verdonck, Klooster & Associates, de UvA/HVA en de VU, met subsidie van de stichting NWO een grote Multiple case studie gedaan naar IT-sourcing in Nederland. In dit onderzoek zijn 30 sourcingrelaties in kaart gebracht en gedurende twee jaar gevolgd.
In het onderzoek zijn alle 30 sourcingrelaties op basis van objectieve criteria ingedeeld in drie categorieën: succesvolle relaties, gedeeltelijk succesvolle relaties en mislukte relaties. Vervolgens is onderzocht wat de meest onderscheidende kenmerken zijn tussen deze drie categorieën.

Hier vindt u het boek met een overzicht van enkele aansprekende resultaten van de analyse die het onderzoeksteam heeft uitgevoerd.

Kantonrechter Rechtbank Alkmaar 16 november 2011, LJN BU6789 (Tom Bikes B.V. tegen gedaagde)

In navolging van IT 488, IT 493 en IT 498.

Koop op afstand. Artikel 7:46d BW. Koper heeft het recht om gedurende zeven werkdagen na ontvangst van de gekochte zaak, de overeenkomst te ontbinden. De kantonrechter is van oordeel dat een koper ook vóór ontvangst van de zaak bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbinden, vanwege de nutteloze exercitie die zou volgen indien de koper zou moeten wachten met de ontbinding van de overeenkomst totdat de zaak is ontvangen.

13.De kantonrechter is van oordeel dat tussen [gedaagde] en Tom Bikes op 4 december 2010 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot een fietsmand, ad€ 29,22. [gedaagde] heeft immers erkend dat hij op deze dag de fietsmand bij Tom Bikes via internet heeft besteld. Dat [gedaagde] van deze overeenkomst geen bevestiging heeft ontvangen, is aan hem te wijten omdat hij een verkeerd e-mailadres heeft opgegeven.

14.Wat betreft de gevolgen hiervan overweegt de kantonrechter het volgende. [gedaagde] heeft bij e-mail van 12januari 2011 aan Tom Bikes duidelijk uitgelegd waarom hij een tweede bestelling heeft geplaatst en heeft hierbij verzocht om tot een oplossing te komen. Tom Bikes had hieruit kunnen begrijpen dat het niet de bedoeling van [gedaagde] is geweest om een dubbele bestelling te plaatsen en dat [gedaagde], nu is gebleken dat hiervan sprake is, de eerste overeenkomst daarom wilde annuleren. De vraag doet zich hier voor of [gedaagde] gerechtigd is om de koopovereenkomst te ontbinden. In casu is sprake van een koop op afstand omdat de koopovereenkomst via internet tot stand is gekomen. Dit betekent dat artikel 7:46d BW van toepassing is.
In dit artikel is bepaald dat de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de gekochte zaak het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Onbetwist staat vast dat de levering van de eerste bestelling niet heeft plaatsgevonden. De kantonrechter is van oordeel dat een koper ook vóór ontvangst van de zaak bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbinden, vanwege de nutteloze exercitie die zou volgen indien de koper zou moeten wachten met de ontbinding van de overeenkomst totdat de zaak is ontvangen. Dit betekent dat [gedaagde] geacht moet worden de eerste overeenkomst te hebben ontbonden, zodat hij niet is gehouden tot betaling van de fietsmand. De gevorderde hoofdsom, evenals de wettelijke rente, zal worden afgewezen.