Dossiers

Rechtbank Rotterdam 10 februari 2016, IT 1988; ECLI:NL:RBROT:2016:1016 (NBK Forwarding tegen GreenCat)
Schadestaatprocedure in geschil over ICT. Exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar voor zover het de uitsluiting van aansprakelijkheid betreft. De exoneratieclausule ter zake van de onder (ii) genoemde ‘andere’ schade – die in de clausule wordt gemaximeerd tot een bedrag van € 180.000,00 – blijft onverkort van toepassing. Onder de in artikel 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten vallen zowel expertisekosten als kosten van juridisch advies en verzameling van bewijs en is een bedrag toewijsbaar van € 27.050,00 (15.040 + 1.350 + 10.660).

4.8. De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie de beantwoording van de vraag of een beroep op een contractueel overeengekomen exoneratiebeding al dan niet kan worden gedaan, afhankelijk is van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (zie onder meer HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261, Saladin/HBU).

4.9. In het onderhavige geval hebben twee professionele partijen een overeenkomst met elkaar gesloten, waarbij een leverancier van software producten een applicatie heeft geleverd en ontwikkeld ten behoeve van een transportbedrijf. In rechte is komen vast te staan dat de leverancier tekort is geschoten bij de uitvoering van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en het transportbedrijf aanzienlijke schade heeft geleden. Van belang is dat sprake is van een deskundige leverancier aan de ene kant en dat er aan de andere zijde weliswaar sprake is van een professionele partij, doch niet deskundig op het gebied van software producten/applicaties. Onweersproken is dat NBK aan GreenCat de gelegenheid heeft gegeven om zonder enige restrictie kennis te nemen van het bedrijf en de interne processen zodat GreenCat zich een goede indruk kon vormen over welke functionaliteiten het softwareproduct diende te beschikken. Vanaf oktober 2008 zijn partijen over de ontwikkeling van de nieuwe software met elkaar in gesprek geweest om de wensen en mogelijkheden van een nieuw systeem in kaart te brengen. In het onderhavige geval is immers geen sprake van een standaard softwareproduct, maar een deels op maat gemaakte applicatie ten behoeve van de bedrijfsvoering van NBK. De exoneratieclaule waarop GreenCat zich beroept is opgenomen in de algemene voorwaarden van GreenCat, waarover – naar de rechtbank begrijpt – niet tussen partijen is onderhandeld. Ter zake van de aard van de (omvang van de) exoneratieclausule overweegt de rechtbank als volgt. Bestudering van de exoneratieclausule leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat de concrete invulling van de begrippen indirecte en andere schade in de onderhavige exoneratieclausule zodanig is, dat zij de facto tot een nagenoeg algehele uitsluiting van aansprakelijkheid leidt, gelet op de diensten waartoe de leverancier in casu verplicht was en de schade die bij een tekortschieten daarin logischerwijze daaruit kan voortvloeien. Voor zover er bij de leverancier onvoldoende prikkel overblijft om de verplichtingen na komen op een wijze zoals van haar in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht omdat nagenoeg alle (redelijkerwijs te verwachten) schade is uitgesloten, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een onaanvaardbaar resultaat. Echter, anderzijds is eveneens van belang de verhouding tussen de relatieve geringe beloning van de leverancier tegenover de zeer grote aansprakelijkheidsrisico’s die in het geding kunnen zijn indien bij de uitvoering van de werkzaamheden een fout wordt gemaakt. Software leveranciers plegen om die reden dan ook standaard te bedingen dat hun aansprakelijkheid voor (in het bijzonder) gevolgschade wordt beperkt tot de hoogte van de facturen, al dan niet vermenigvuldigd met factor 2 of 3. Dat is, mede gelet op het belang van de opdrachtgevers, ook gerechtvaardigd: immers, indien dergelijke exoneratieclausules buiten toepassing zouden blijven, kunnen dergelijke bedrijven hun aansprakelijkheidsrisico’s slechts tegen zeer aanzienlijke premies verzekeren. Die premies zouden zij vervolgens weer dienen door te berekenen aan hun opdrachtgevers waardoor de kosten zeer aanzienlijk zouden stijgen. In het algemeen zullen opdrachtgevers er meer bij gebaat zijn zelf te bepalen welke risico’s – bijvoorbeeld op bepaalde schade als gevolg van het falen van een computersysteem – zij tegen welke premies wensen te verzekeren.

Een en ander overziende, is de rechtbank van oordeel dat voor zover de exoneratieclausule een algehele uitsluiting van haar aansprakelijkheid inhoudt voor alle onder 13.4 onder (i) genoemde ‘indirecte’ schade, buiten toepassing dient te blijven voor zover het schade betreft die een bedrag van het totaal aan facturen niet overstijgt, omdat een dergelijke exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover de gevorderde schade betrekking heeft op deze schadeposten en de vordering dit bedrag overstijgt, kan GreenCat zich op de exoneratieclausule beroepen. De vordering ter zake van deze schade is derhalve slechts tot € 180.000,00 toewijsbaar.

De exoneratieclausule ter zake van de onder (ii) genoemde ‘andere’ schade – die in de clausule wordt gemaximeerd tot een bedrag van € 180.000,00 – blijft onverkort van toepassing.

Ad a. Kosten onderzoek oorzaak en omvang van de schade
4.20. Bestudering van het deskundigenrapport leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat NBK in hoofdstuk 4 de navolgende posten heeft opgenomen ter onderbouwing van haar vordering ter zake van de ‘andere schade’ als bedoeld onder (a):
- extra managementinspanningen;
- extern organisatieadvies;
- kosten inhuur ICT deskundige 2010 tbv schadeonderzoek;
- kosten inhuur externen 2011 en 2012;
- kosten schadeonderzoek 2012;
- kosten schadeonderzoek 2014;
- kosten ontwikkeling nieuw softwaresysteem Adaption;
- kosten ontslagregeling.
4.21. GreenCat heeft de onder hoofdstuk 4 van het deskundigenrapport genoemde schadeposten betwist. Volgens GreenCat is er sprake van een oncontroleerbare urenverantwoording. Ter zake van de inhuur van een ICT deskundige merkt zij op dat dit kosten betreffen die vooral hebben gediend ter onderbouwing van een partijstandpunt. Er is volgens GreenCat geen grondslag voor vergoeding van de onderhavige posten. GreenCat betwist dat het redelijk gemaakte kosten betreft met het oog op de schadediscussie.

4.22. De rechtbank overweegt dat nu de tekst van artikel 13.4 sub (i) (a) en (b) van de algemene voorwaarden bijna woordelijk overeenkomt met het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub a en b BW, dat GreenCat kennelijk heeft beoogd om aan te sluiten bij de wettelijke tekst en zal de bepaling om die reden in het licht van artikel 6:96 lid 2 BW met de daarbij behorende jurisprudentie uitleggen.

4.23. Onder de in artikel 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten vallen zowel expertisekosten als kosten van juridisch advies en verzameling van bewijs. Bestudering van het deskundigenrapport leidt tot de conclusie dat NBK een drietal schaderapporten aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd: ‘kosten schadeonderzoek 2010’ ad € 15.040 (annex 11), kosten schadeonderzoek 2012 (BeSCOPE) (annex 12)’ ad € 1.350 alsmede kosten schadeonderzoek 2014 (BeSCOPE en Drieblad) ad € 10.660 (annex 13 en 14). Deze kosten acht de rechtbank voor toewijzing vatbaar, nu zij zien op de vaststelling van de schade en met facturen zijn onderbouwd. De overige kosten zijn dat niet, omdat zij niet kwalificeren als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 13.4 sub (i) (a)/artikel 6:96 lid 2 sub b BW en bovendien niet op een controleerbare en inzichtelijke wijze zijn onderbouwd.
Derhalve is een bedrag toewijsbaar van € 27.050,00 (15.040 + 1.350 + 10.660).

De rechtbank
5.1. veroordeelt GreenCat om aan NBK te betalen een bedrag van € 207.050,00 (tweehonderdzevenduizendvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

Vzr. Rechtbank Noord-Holland 11 februari 2016, IT 1989; ECLI:NL:RBNHO:2016:734 (Hedera tegen ROC)
Aanbesteding van print-, kopieer- en scanvoorzieningen voor een school (ROC). Inzichtelijkheid gunningscriterium. SMART-beoordeling nieuw vereiste? Was inkoopteam bij de beoordeling van subjectieve criteria op de hoogte van geoffreerde prijzen? De voorzieningenrechter is van oordeel dat het ROC haar beslissing voldoende deugdelijk heeft gemotiveerd. Vordering wordt afgewezen.

4.3. Met Hedera is de voorzieningenrechter van oordeel dat, indien personen binnen het inkoopteam voorafgaand aan de beoordeling van de kwaliteit op de hoogte waren van de verschillende geoffreerde prijzen en zij zich daardoor mede (kunnen) hebben laten sturen, dit in beginsel een schending kan opleveren van het transparantiebeginsel, in die zin dat de objectiviteit van de beoordeling dan in het geding is en er geen sprake is van een deugdelijk geborgd systeem. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat in deze zaak niet is gebleken van enige vooringenomenheid, van sturing van de scores of van een ondeugdelijk geborgd beoordelingssysteem. In het licht van de toelichting van [C.] ter zitting zijn de uitlatingen van Hedera, bij monde van mr. Groen, dan ook als louter speculatief te beschouwen en gaat de voorzieningenrechter aan dit bezwaar van Hedera voorbij.

4.4. Hedera heeft haar bezwaar dat geen sprake is geweest van een transparante procedure in dit verband mede onderbouwd door te verwijzen naar de berekening van het aantal punten van de verschillende inschrijvers. Onder verwijzing naar de staatjes die zijn opgenomen in de gunningsbeslissing en die zijn opgenomen onder punt 2.4 van dit vonnis, stelt zij dat het door haar behaalde aantal punten tegenstrijdig is (er is immers sprake van 8.950 resp. 8.950,50 punten) en bovendien niet kán kloppen, nu er geen sprake is geweest van een waardering per 0,50 punten maar alleen per hele eenheden.

4.11. In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het ROC haar beslissing voldoende deugdelijk heeft gemotiveerd. Ter zitting heeft het ROC andermaal toegelicht waarom het inkoopteam de antwoorden op KW5 en KW6 van Hedera, al dan niet in vergelijking met de andere inschrijvers, als onvoldoende concreet heeft beoordeeld. Als voorbeeld heeft zij genoemd dat het ROC er belang aan heeft gehecht dat concreet werd aangegeven wie als ‘Single Point of Contact’ zou fungeren bij de opdrachtnemer, iets waar een of meerdere andere inschrijver(s) concreet aan heeft/hebben voldaan. Ook miste zij de link tussen de waarborgen van het door Hedera gehanteerde systeem van het ‘Service Level Agreement’ en de dienstverlening aan het ROC. Met betrekking tot KW6 heeft het ROC geoordeeld dat Hedera onvoldoende concreet is ingegaan op de meerwaarde die zij een onderwijsinstelling als het ROC biedt. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat de toelichting die ter zitting door Hedera werd gegeven op de MDS-aanpak – namelijk dat voor iedere student een eigen profiel kan worden aangemaakt, waarmee het gebruik van de afdrukapparaten bijvoorbeeld kan worden beperkt in de hoeveelheid prints die worden gemaakt of kan worden beperkt tot zwartwit-kopieën – het oordeel van het inkoopteam dat het bij de inschrijving gegeven antwoord te weinig concreet is, niet anders maakt. Het verwijt, ten slotte, dat het ROC niet van tevoren kenbaar had gemaakt dat de beantwoording ‘SMART’ geformuleerd diende te worden, zoals uit de motivering van de gunningsbeslissing blijkt, is door het ROC ter zitting voldoende gemotiveerd weerlegd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het ROC in dat verband terecht opgemerkt dat geen sprake is geweest van een niet tijdig kenbaar gemaakte nieuwe beoordelingssystematiek, maar slechts van een nadere toelichting op de wijze van beoordeling. Ook dit verweer treft geen doel.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 18 januari 2016, IT 1990; ECLI:NL:RBAMS:2016:492 (Kind in vechtscheidingsboek)
Onrechtmatige publicatie. Verbod openbaarmaken van persoonsgegevens van (minderjarige) betrokkenen in het boek. Journalist heeft een boek geschreven over vechtscheidingen: “Van oogappel tot twistappel, 25 jaar Stichting Dwaze Vaders; terugblik en handreiking voor de gescheiden man en vrouw”. Op zijn weblog heeft hij in over het verzoek dat door de door zelfmoord omgekomen man aan hem had gedaan en over de begrafenis waarbij gedaagde aanwezig was, geschreven. Op foto's waren familieleden en het kind van de man te zien. In het huidige digitale tijdperk zal in de toekomst iedereen familiegeschiedenis kunnen terugvinden. Het is niet aan de journalist om voor het kind te beslissen of háár familiegeschiedenis met iedereen wordt gedeeld. Zij zal die keuze zelf moeten kunnen maken. Eiseres vordert met succes verbod op openbaarmaking van persoonsgegevens van kind, waaronder ook afkortingen of andere herleidbare gegevens, vermelding van de volledige naam van de man bij publicaties over echtscheiding en zelfmoord en foto's verwijderd te houden.

    4.5. [gedaagde] heeft toegezegd geen foto’s van [eiseres] en/of van [kind] te zullen publiceren en hen in het boek alleen onder pseudoniem aan te zullen duiden. In geschil is derhalve de publicatie van de naam [man] . Hoewel [gedaagde] zich in eerste instantie (zie zijn e-mails van 30 oktober en 2 november 2015, 2.9 en 2.10) op het standpunt stelde dat het verhaal van [man] zou worden gebruikt in een breder kader, en dat dit verhaal slechts een voorbeeld is van hoe het kan aflopen bij een vechtscheiding, heeft [gedaagde] ter zitting gesteld dat het in de eerste plaats zijn bedoeling is om het verhaal van [man] naar buiten te brengen, dat het niet gaat om vechtscheidingen in het algemeen, maar om déze vechtscheiding, en dat het de laatste wens van [man] was dat [gedaagde] zijn verhaal naar buiten zou brengen en dat hij die laatste wens wil vervullen.

    4.6. Het verhaal dat [gedaagde] wil vertellen is het verhaal van [man] . Het is echter óók het – zeer persoonlijke – verhaal van [eiseres] en van hun dochter [kind] . De stukken met betrekking tot de echtscheidingsprocedure zijn niet in het geding gebracht, maar duidelijk is dat sprake is geweest van een heftige strijd om het gezag en de zorgregeling met betrekking tot [kind] en dat [kind] onder toezicht is gesteld. Op een kind heeft dit hoe dan ook een bijzonder grote impact en daarbij komt voor [kind] de traumatische ervaring van de zelfmoord van haar vader. Voorstelbaar is dat zij deze privacygevoelige informatie, op dit moment en als zij ouder is, niet met iedereen zal willen delen. Indien de (weinig gangbare) naam [man] in het boek van [gedaagde] wordt opgenomen, is het verhaal makkelijk te herleiden tot [kind] , al wordt in het boek van [gedaagde] voor haar persoon een andere voornaam gebruikt. In het huidige digitale tijdperk zal in de toekomst iedereen haar familiegeschiedenis kunnen terugvinden. [gedaagde] heeft weliswaar aangevoerd dat zijn boek geen negatieve reacties kan oproepen als het treurige verhaal van [kind] bij anderen bekend is, maar dat valt te betwijfelen. Los daarvan is het niet aan [gedaagde] om voor [kind] te beslissen of háár familiegeschiedenis met iedereen wordt gedeeld. Zij zal die keuze zelf moeten kunnen maken.
    Dit belang weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij het vermelden van de naam [man] .
    Indien het, zoals [gedaagde] in eerste instantie heeft gesteld, erom gaat ‘de zaak- [man] ’ als voorbeeld te gebruiken in een breder kader van vechtscheidingen en om het publiek en de politiek bewust te maken van de fouten die naar zijn mening in dit geval door verschillende instanties zijn gemaakt, valt niet in te zien dat het noodzakelijk is om de naam [man] te noemen om die boodschap over te brengen. Het ter verantwoording roepen van de verschillende instanties is kennelijk reeds gedaan of zal door de familie [man] worden gedaan door middel van het indienen van klachten, zodat ook om die reden het noemen van de naam niet noodzakelijk is.
    Indien de insteek is dat [kind] haar vaders kant van het verhaal leert kennen valt evenmin in te zien waarom het noodzakelijk is om de naam [man] te noemen in een boek dat door iedereen kan worden gelezen. Er zijn immers andere manieren om [kind] bekend te maken met haar vaders kant van het verhaal, zonder dat dat verhaal publiekelijk bekend wordt gemaakt. Ook het belang van [gedaagde] om de laatste wens van [man] te vervullen weegt niet op tegen het nadeel dat [kind] mogelijk zal kunnen ondervinden indien haar privé-leven publiekelijk bekend wordt. Bovendien is op geen enkele wijze gebleken dat [gedaagde] het verhaal van [man] niet zou kunnen vertellen zonder het noemen van zijn naam.

    4.7. De afweging van alle omstandigheden van het geval brengt in dit geval mee dat het [gedaagde] moet worden verboden in zijn boek de naam [man] te vermelden. Daarmee wordt de vrijheid van meningsuiting van [gedaagde] slechts in geringe mate beperkt. Het staat [gedaagde] immers vrij om het verhaal van [man] naar buiten te brengen en zijn mening te geven over het familierechtelijke geschil waarin [man] was betrokken, zolang hij daarbij niet de naam [man] gebruikt. De vorderingen onder I en III zullen dan ook worden toegewezen. Ook de vordering onder V zal worden toegewezen. [gedaagde] heeft met betrekking tot die vordering immers geen toezeggingen gedaan, zodat [eiseres] belang heeft bij de vordering. Bij de vorderingen onder II en IV heeft [eiseres] geen belang, nu [gedaagde] heeft toegezegd zich daarvan te zullen onthouden. Van [gedaagde] , een professional, wordt verwacht dat hij zich aan die toezegging zal houden.
    De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

    De voorzieningenrechter
    5.1. verbiedt [gedaagde] de persoonsgegevens van [kind] [man] openbaar te maken in welke zin dan ook, daaronder begrepen haar (volledige) naam, afkortingen, delen van haar naam, of andere tot de natuurlijke persoon van [kind] herleidbare gegevens,

    5.2. verbiedt [gedaagde] de volledige naam van [man] openbaar te maken, voor zover het een publicatie over echtscheidingen en/of zelfmoord betreft,

    5.3. gebiedt [gedaagde] de op [blog] gepubliceerde artikelen, waarnaar in het lichaam van de dagvaarding wordt verwezen, alsmede de daarop gepubliceerde foto’s van [kind] [man] verwijderd te houden,

Rechtbank Rotterdam 4 februari 2016, IT 1991; ECLI:NL:RBROT:2016:810 (Vodafone tegen ACM)
Verbod op tariefdifferentiatie. Netneutraliteit. Telecom. Eerder legde de ACM boetes op aan KPN en Vodafone voor het overtreden van de regels voor netneutraliteit. Vodafone zou een internettoegangsdienst aanbieden waarbij het gebruik van de HBO GO-app niet ten koste ging van het date-tegoed. Daardoor betaalt de gebruiker via de app en ander tarief voor het abonnement dan wanneer hij de HBO GO-app niet zou afnemen. Dit is in strijd met het verbod op tariefdifferentiatie. De rechtbank is niet gebleken dat het evenredigheidsbeginsel zich verzet tegen de inzet van het boete-instrument, dit temeer nu eiseres de overtreding heeft begaan nadat ACM eiseres had gewaarschuwd dat zij een eerdere vergelijkbare overtreding had begaan. De rechtbank acht een boete van € 200.000 in dit geval passend en geboden. Een – in het laagste gedeelte van de bandbreedte gelegen – boete van deze omvang doet naar het oordeel van de rechtbank voldoende recht aan de omstandigheid dat nog niet eerder door ACM een boete was opgelegd op grond van artikel 7.4a lid 3 Tw en ten tijde van de overtreding nog geen rechtspraak voorhanden was waarin was geoordeeld over vergelijkbare gevallen. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

5.2. De rechtbank volgt dit betoog niet. Uit de correspondentie met ACM in het kader van de met de HBO GO-app vergelijkbare dienst Sizz-app had eiseres duidelijk moeten zijn dat ook de nadien door haar gelanceerde HBO GO-app strijdig was met artikel 7.4a, derde lid, van de Tw. ACM heeft in het kader van de HBO GO-app – anders dan inzake de Sizz-app – niet iets nagelaten of gedaan dat bij eiseres het vertrouwen kon opwekken dat van handhaving zou worden afgezien. Zij mocht daar zeker niet meer op vertrouwen nu zij de app bleef aanbieden ook nadat ACM over de ontoelaatbaarheid een standpunt had ingenomen. De termijn die is neergelegd in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is een termijn van orde. Aan de enkele overschrijding daarvan hoeven, zonder bijkomende omstandigheden, waarvan niet is gebleken, geen consequenties te worden verbonden voor de bevoegdheid van ACM om een bestuurlijke boete op te leggen (zie ABRvS 19 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT8604). De (mogelijke) overtreding van NS Reizigers zag, zoals ACM heeft aangevoerd en ook door eiseres is gesteld, op een andere bepaling, namelijk artikel 7.4a, eerste lid, van de Tw. Uit de brief van ACM van 24 november 2014 aan NS Reizigers kan worden afgeleid dat ten onrechte bepaalde websites met specifieke inhoud tijdelijk zijn geblokkeerd bij de dienst Draadloos internet in de trein. Die zaak is niet vergelijkbaar met de overtreding van eiseres en evenmin met de omstandigheden waaronder eiseres de overtreding heeft begaan. Ten aanzien van het betoog dat eerst de oplegging van een herstelsanctie zou moeten worden bezien alvorens een bestuurlijke boete op te leggen, overweegt de rechtbank dat het ACM vrij staat om een keuze te maken om ingeval van een overtreding over te gaan tot het opleggen van een bestraffende of een herstelsanctie of te volstaan met een waarschuwing en dat de rechtbank de door het bestuursorgaan gemaakte keuze terughoudend toetst aan het evenredigheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld CBb 17 maart 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP8077, punt 9.23). De rechtbank is niet gebleken dat het evenredigheidsbeginsel zich verzet tegen de inzet van het boete-instrument, dit temeer nu eiseres de overtreding heeft begaan nadat ACM eiseres had gewaarschuwd dat zij een eerdere vergelijkbare overtreding had begaan.

6.2. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen, en zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling op of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Op andere blogs:
ACM

Hof 's-Hertogenbosch 23 februari 2016, IT 1992; ECLI:NL:GHSHE:2016:617 (Tweesteden Ziekenhuis tegen Alert c.s.)
Zie eerder IT 1916. Mislukte complexe ICT-opdracht van een ziekenhuis betreffende de levering en implementatie door Alert c.s. van een ziekenhuisinformatiesysteem en elektronisch patiëntendossier. Na tussenuitspraak met afbakening van de geschillen en een voornemen tot deskundigenonderzoek, wordt op verzoek van partijen een regiezitting bepaald. Het hof is van mening dat de geconstateerde feiten zonder deskundigenvoorlichting niet goed op hun waarde kunnen worden gewogen en dat drie deskundige hun oordeel moeten geven, namelijk iemand uit de medische hoek, iemand uit de softwarebrache en een projectmanager. Indien het verloop van de comparitie daartoe aanleiding geeft, kan deze mede worden benut voor het bevorderen van een minnelijke regeling tussen partijen. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

6.4.1.
Het hof blijft erbij dat het zonder deskundigenvoorlichting de geconstateerde feiten niet goed op hun waarde kan wegen (zie rov. 3.11.1 van het tussenarrest en de daarvoor aldaar gegeven motivering). Het gaat dan ook voorbij aan het verzoek van TsZ in haar akte na tussenarrest om af te zien van het voorgenomen deskundigenbericht, en in plaats daarvan een eindbeslissing te nemen in deze procedure of een bewijsopdracht aan Alert c.s. te geven. Overigens kan in een later stadium worden bezien of na het deskundigenonderzoek nadere bewijslevering (onder meer door het horen van getuigen) aangewezen is.

6.4.2.
Het hof meent nog steeds dat drie deskundigen hun oordeel moeten geven, iemand uit de medische hoek, iemand uit de softwarebranche en een projectmanager (rov. 3.11.2, tussenarrest). Alert c.s. zijn het blijkens hun akte na tussenarrest eens met deze aanpak (met dien verstande dat volgens hen de deskundige uit de medische hoek niet een directeur van een ziekenhuis zou moeten zijn). TsZ heeft bezwaar tegen het aantal en voorgenomen samenstel van deskundigen. Volgens TsZ zijn er deskundigen met een voldoende breed profiel om antwoord te kunnen geven op de vragen van het hof. Het hof zou hier graag concreet met (de advocaten van) partijen over van gedachten wisselen tijdens de te houden comparitie.

6.5.
Indien het verloop van de comparitie daartoe aanleiding geeft, zal de comparitie mede kunnen worden benut voor het bevorderen van een minnelijke regeling tussen partijen. Het komt het hof voor dat partijen hun geschillen sneller, goedkoper en meer op maat gesneden kunnen beëindigen door zakelijke mediation. In dat traject kunnen zij hun voordeel doen met de afbakening van hun geschillen door het hof in het tussenarrest. Partijen wordt in overweging gegeven ruim voor de te bepalen datum van de comparitie hierover met elkaar in overleg te treden. Het hof wijst partijen nog op de mogelijkheid dat een deskundige in dezen (eventueel in samenwerking met een ervaren mediator) partijen tot een regeling brengt (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0380, rov. 3.8.3).

Prejudicieel gestelde vraag HvJ EU 30 december 2015, IT 1993; C-13/16 (Rigas satiksme)
Persoonsgegevens. Via MinBuza.nl: Verzoeker (Gemeentelijk Vervoerbedrijf Riga) is met verweerster (rijkspolitie regio Riga) in een procedure verwikkeld na een verkeersongeval in december 2012. Eén van zijn bussen is beschadigd door een portier van een taxi (door een daaruitstappende passagier). Verzoeker stelt de taxichauffeur aansprakelijk en probeert de schade te verhalen op de verzekeringsmaatschappij. Laatstgenoemde wijst de claim echter af omdat het ongeval aan de passagier te wijten is en niet aan de chauffeur van de taxi. Verzoeker wil een civiele procedure starten en vraagt verweerster die proces-verbaal heeft opgemaakt om gegevens van de passagier, onder vermelding dat de gegevens uitsluitend voor de procedure zullen worden gebruikt. Verweerster verstrekt daarop enkel de voor- en achternaam, maar niet de identiteitskaartgegevens en het adres. Zij baseert zich er daarbij op dat enkel aan partijen die betrokken zijn bij de bestuursrechtelijke procedure (waarbij verzoeker geen partij is) informatie kunnen opvragen en dat de LET privacytoezichthouder verbiedt identiteitskaartnummers en adressen te verstrekken. Verzoeker vecht dit aan bij de bestuursrechter en wordt 16-05-2014 in het gelijk gesteld. Verweerder gaat in cassatie.

De verwijzende LET rechter (hoogste bestuursrechter) heeft advies gevraagd aan de privacytoezichthouder die antwoordt dat persoonsgegevens onder bepaalde voorwaarden mogen worden verstrekt. In deze zaak zou dat niet zijn toegestaan omdat in het Wetboek van administratieve overtredingen is bepaald aan wie de rijkspolitie informatie mag verstrekken (er is geen plicht). Verzoeker zou deze gegevens ook via de burgerlijke stand kunnen opvragen en er is ook nog een mogelijkheid op grond van de Wet burgerlijke rechtsvordering.
De verwijzende rechter twijfelt aan de (praktische) haalbaarheid van de door de toezichthouder genoemde alternatieve mogelijkheden. Hij oordeelt dat verzoeker slechts zijn gerechtvaardigde belangen kan beschermen na verkrijging van de gegevens van verweerster. De LET wet bescherming persoonsgegevens is de omzetting van RL 95/46. Hij is zich op grond van jurisprudentie van het HvJEU ervan bewust dat naast toestemming een ‘noodzakelijkheidstest’ moet worden toegepast, waarbij ‘noodzakelijkheid’ een autonoom begrip van gemeenschapsrecht is (arrest C-524/06). Daarnaast houdt hij rekening met arrest C-468/10 en C-469/10 waarin het HvJEU heeft verklaard dat de toegankelijkheid van te verwerken gegevens niet kan worden beperkt tot voor het publiek toegankelijke bronnen. Om meer duidelijkheid te verkrijgen over het begrip ‘noodzakelijkheid’ legt hij de volgende vraag voor aan het HvJEU:

“Moeten de woorden „de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang [...] van de derde(n) aan wie de gegevens worden verstrekt” in artikel 7, onder f), van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens aldus worden uitgelegd dat de rijkspolitie aan het gemeentelijk vervoerbedrijf Riga de gevraagde persoonsgegevens dient te verstrekken die noodzakelijk zijn om de gang naar de civiele rechter te maken?
Is van belang voor het antwoord op deze vraag dat, zoals uit de stukken blijkt, de taxipassagier van wie het gemeentelijk vervoerbedrijf Riga de gegevens heeft opgevraagd, ten tijde van het ongeval minderjarig was?”

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 4 november 2015; IT 1994; C-15/16 (Baumeister)
Know how bescherming. Piramidekansspel. Minbuza.nl: Verzoeker heeft (in 2005) als belegger schade geleden door bedrieglijke handelingen van Phoenix Kapitaldienst (‘piramideconstructie’). Hij eist van verweerster (de DUI ‘AFM’) toegang tot documenten in verband met het toezicht op dat bedrijf. Verweerster wijst het verzoek af. Verzoeker gaat in beroep en bij vonnis van 12-03-2008 wordt verweerster gelast hem (beperkt) inzage te verlenen. Hij krijgt onder meer geen inzage in documenten van de VK toezichthouder. In hoger beroep handhaaft verzoeker zijn oorspronkelijke eis. Bij beschikking van 28-04-2010 gelast de rechter overlegging van stukken om na te gaan of de door verweerster aangevoerde weigeringsgronden aanwezig zijn. DUI MinFIN weigert als hoogste toezichthouder overlegging van stukken met een ‘verzetsverklaring’ (geen openbaarmaking wegens mogelijke schade aan openbare belangen). Verzoeker legt dit voor aan een gespecialiseerde kamer die bevoegd is om te beslissen over de noodzaak van geheimhouding in een bestuursrechtelijke zaak die 12-01-2012 voor recht verklaart dat de weigering onrechtmatig is. Ook in deze procedure volgt bezwaar (door ‘AFM’ en MinFIN) en wordt 09-03-2012 in een nieuwe beschikking de weigering gedeeltelijk onrechtmatig verklaard. In de hoofdprocedure wordt vervolgens bij arrest van 29-11-2013 zowel het hoger beroep van verzoeker als verweerster verworpen. De rechter oordeelt dat verzoeker recht heeft op toegang en dat die toegang niet in het algemeen kan worden geweigerd. De in de Wet op het kredietwezen opgenomen weigeringsgrond bevat geen bepaling die strekt tot bescherming van een geheim, maar gaat uit van een bijzondere geheimhoudingsplicht. Ook het EUrecht vereist geen absolute geheimhoudingsplicht. Verweerster stelt beroep in Revision in.

Volgens de verwijzende DUI rechter (Bundesverwaltungsgericht) treffen verweersters bezwaren tegen de door verzoeker gevraagde toegang geen doel. Hij oordeelt dat de appelrechter de uit de DUI wet voortvloeiende bescherming (van bedrijfs- c.q. commerciële geheimen) te eng opvat. Op het moment van de uitspraak was geen sprake meer van voortzetting van Phoenix en was er dus geen belang meer bij geheimhouding van de bedrijfsinformatie. De verwijzende rechter zal de zaak voor nader onderzoek naar het belang van ‘AFM’ en DUI MinFIN bij geheimhouding terugverwijzen naar de lagere rechter maar heeft eerst antwoord nodig op de hieronder aan het HvJEU gestelde vragen. Het gaat dan met name om een nadere uitleg van het begrip ‘geheimhoudingsplicht’ en hoe moet worden vastgesteld of stukken onder dat begrip vallen. De vragen luiden als volgt:

1) a) Valt alle bedrijfsinformatie die de onder toezicht staande onderneming aan de toezichthoudende autoriteit heeft verstrekt, onder het begrip ‘vertrouwelijke gegevens’ in de zin van artikel 54, lid 1, tweede volzin, van richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PB L 145, blz. 1; hierna ‘richtlijn 2004/39/EG’), en dus onder het in artikel 54, lid 1, eerste volzin, van deze richtlijn bedoelde beroepsgeheim, zonder dat daarvoor aan nadere voorwaarden dient te zijn voldaan?
b) Geldt het ‘geheim van het prudentiële toezicht’ als onderdeel van het beroepsgeheim in de zin van artikel 54, lid 1, eerste volzin, van richtlijn 2004/39/EG voor alle in de stukken vervatte verklaringen van de toezichthoudende autoriteit, met inbegrip van haar correspondentie met andere instanties, zonder dat daarvoor aan nadere voorwaarden dient te zijn voldaan?
Voor het geval dat de vragen a) of b) ontkennend worden beantwoord:
c) Dient de bepaling over het beroepsgeheim in artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39/EG aldus te worden uitgelegd dat bij de kwalificatie van gegevens als ‘vertrouwelijk’ aa) beslissend is of gegevens naar de aard ervan onder het beroepsgeheim vallen dan wel de toegang tot deze gegevens het belang bij geheimhouding concreet en daadwerkelijk zou kunnen schaden,
bb) of aldus dat bij deze kwalificatie rekening moet worden gehouden met andere omstandigheden die meebrengen dat de gegevens onder het beroepsgeheim vallen,
cc) of aldus dat de toezichthoudende autoriteit zich bij die kwalificatie ten aanzien van de in haar stukken vervatte bedrijfsinformatie van de onder toezicht staande instelling en ten aanzien van haar geschriften die daarmee verband houden, kan beroepen op het weerlegbare vermoeden dat in zoverre commerciële of prudentiële geheimen in het geding zijn?
2. Dient het begrip ’vertrouwelijke gegevens’ in de zin van artikel 54, lid 1, tweede volzin, van richtlijn 2004/39/EG aldus te worden uitgelegd dat de kwalificatie van door de toezichthoudende autoriteit doorgegeven bedrijfsinformatie als commercieel geheim dat bescherming verdient of als gegeven dat anderszins bescherming verdient, enkel afhangt van het tijdstip waarop deze informatie is verstrekt aan de toezichthoudende instantie?
Voor het geval dat vraag 2 ontkennend wordt beantwoord:
3. Dient bij de vraag of bedrijfsinformatie, los van wijzigingen van het economische klimaat, bescherming verdient als commercieel geheim en dus onder het beroepsgeheim valt als bedoeld in artikel 54, lid 1, tweede volzin, van richtlijn 2004/39/EG, op algemene wijze een tijdslimiet – van bijvoorbeeld vijf jaar – te worden gehanteerd, waarvan de overschrijding het weerlegbare vermoeden oplevert dat deze informatie haar economische waarde heeft verloren? Geldt dit eveneens voor het geheim van het prudentiële toezicht?

Prejudiciële vraag aan HvJ EU 14 december 2015, IT 1995; C-685/15 (Online Games ea)
Kansspelen. Gerechtelijke procedure (eerlijk proces). Vrij dienstenverkeer. Recht vrije vestiging. Via MinBuza.nl: Op 08-03-2012 heeft de OOS fiscale politie een controle verricht bij een bar waarbij spelautomaten zijn aangetroffen waarmee inbreuk op het federale kansspelmonopolie werd gepleegd. De automaten zijn in beslag genomen en tegen verzoekster Online Games is een bestuursstrafrechtelijke procedure gestart. Uit het dossier blijkt niet duidelijk of sprake is van inbeslagname van automaten waarop kansspelen dan wel slechts behendigheidsspelen gespeeld konden worden. De organisator van de op de automaten van verzoekster Online Games geplaatste spelen is een in TSJ gevestigd bedrijf.

In eerste instantie wordt het besluit bevestigd, maar in beroep wordt dat vonnis vernietigd omdat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de gerechtelijke bevoegdheid.
Er loopt een soortgelijke zaak tegen F. Breuer e.a. waar de fiscale politie op 14-08-2014 een controlebezoek heeft gebracht en ook daar bovengenoemde automaten aantrof. De drie verzoekers hebben een boete opgelegd gekregen van € 24.000. In die zaak is geen rekening gehouden met het feit dat Breuer een orgaan met vertegenwoordigingsbevoegdheid is van een in SLW gevestigd bedrijf en ook hier blijft de vraag over kans- dan wel behendigheidsspelen onbehandeld.
In beroep stellen verzoekers dat de OOS monopolieregeling voor kansspelen in strijd is met EUrecht. In beide zaken bevindt de organisator van de kansspelen zich in het buitenland.

De verwijzende OOS rechter (Landesverwaltungsgericht Oberösterreich) haalt het arrest Pfleger aan waarin het HvJEU onder meer aangeeft dat de nationale rechter moet beoordelen of de maatregelen ter bestrijding van criminaliteit evenredig zijn in geval die maatregelen de vrijheid van dienstverlening belemmeren. De rechter oordeelt dat niet kan worden bewezen dat criminaliteit en gokverslaving een aanzienlijk probleem vormt dat enkel door een monopolie kan worden verhulpen, en dat dit het enkele doel van het monopolie is. De vraag waar het in deze zaak om draait is de OOS bestuursstrafrechtelijke procedure die hier gevolgd wordt. De verwijzende rechter heeft in een eerder stadium in de procedure grondwettelijke bedenkingen geuit voor wat betreft een ‘eerlijk proces’. Het EHRM heeft uitspraak gedaan in zaken waar mogelijk verwarring kon ontstaan over de functie van ‘OM’ en rechter en wijst op het beginsel van processuele gelijkheid. Het HvJEU heeft zich nog niet uitgesproken over het ‘inquisitoir model’, alleen in die zin dat in het licht van het Unierecht dat op zijn minst problematisch zou kunnen zijn (conclusie in zaak C-507/10). Hij legt de volgende vraag aan het HvJEU voor:

“Moet artikel 56 VWEU of moeten de artikelen 49 e.v. VWEU in het licht van artikel 6 EVRM juncto artikel 47 van het Handvest van de grondrechten aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen zich met het oog op de in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (in het bijzonder het arrest van 18 mei 2010, 64962/01, punt 54) vereiste objectiviteit en onpartijdigheid van een gerecht verzetten tegen een nationale regeling waarbij het bewijs dat in het kader van een bestuursstrafrechtelijke procedure overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (in het bijzonder het arrest van 30 april 2014, Pfleger e.a., C-390/12, ECLI:EU:C:2014:281) moet worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een strafrechtelijk beschermd quasimonopolie op de nationale kansspelmarkt, eerst volledig zelfstandig moet worden aangeduid en afgebakend, en daarna ook door middel van een autonoom onderzoek moet worden onderzocht en beoordeeld door het gerecht dat is aangezocht voor een beslissing over de rechtmatigheid van de in het beroep aangevochten strafrechtelijke maatregel (in een en dezelfde persoon/functie) – uit eigen beweging en onafhankelijk van de houding van de partijen bij het geding – en niet door de vervolgende instantie (of een ander vervolgingsorgaan van de overheid) in haar (of zijn) hoedanigheid van vertegenwoordiger van de aanklager?”

Rechtbank Midden-Nederland 18 juni 2014, IT 1998 (Curator A12.it tegen Flore Managed Services)
Oude zaak, zie eerder IT 1756. Bevoegdheidsincident art 6 EEX-Vo. Merkenrecht. Handelsnaamrecht. Auteursrecht. De failliete vennootschappen A12.it hebben een webmodule binnen de zorgsector (Flore-software) op de markt gebracht, zij hebben auteursrecht op deze software, zij hebben merkenrecht op het Merk “Flore” en zij hebben recht op de handelsnaam “Flore”. De curator stelt dat FMS en Flore Plus zich bedrijfsmiddelen van de failliete vennootschappen hebben toegeëigend, zoals de Flore-software, bestaande licentienemers, klanteninformatie en licentieovereenkomsten. Gedaagden vorderen zonder succes dat de rechtbank een deskundige benoemt ter beantwoording van de volgende vraag: “Is de broncode van het softwarepakket dat door FMS/PLUS wordt geëxploiteerd in zodanige mate hetzelfde als de broncode van het pakket dat door de failliete vennootschappen werd geëxploiteerd dat deze beide pakketten na objectieve maatstaven als hetzelfde moet worden beschouwd?” De zaak kwam weer op de rol voor conclusie van antwoord.

4.2. Het verweer van de curator, komt er - zeer kort samengevat - op neer dat de vraag naar de broncode slechts van beperkte betekenis is, aangezien voor het geschil beslissend is of bestaande klanten(relaties) van de failliete vennootschappen rond het faillissement zijn overgenomen door FMS of Flore Plus, en indien dit het geval is of er bij destijds bestaande klanten van de failliete vennootschappen nieuwe software is geinstalleerd. Onderzoek naar de broncode door een deskundige is voor beantwoording van deze vraag volgens de curator niet noodzakelijk. Voorts heeft de curator uiteengezet dat onderzoek naar de broncode evenmin relevant is voor de vraag wie de rechthebbende op de Flore-software.

4.3. Gelet op het gemotiveerde verweer van de curator is de rechtbank van oordeel dat voor het benoemen van een deskundige in dit stadium van de procedure onvoldoende aanleiding bestaat. De rechtbank zal daarom ook de incidentele vordering tot benoeming van een deskundige afwijzen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 25 november 2015, IT 1999; ECLI:NL:RBZWB:2015:8671 (opname op USB-stick)
Bewijs. Eiser heeft geluidsopnamen gemaakt van gesprekken met gedaagde. Rechtbank aanvaardt dit bewijsmiddel dat in het geding is gebracht met usb-stick met transcriptie.

4.2. Ter onderbouwing van haar in vordering sub 2 gecombineerde vorderingen heeft [eiseres] onder andere een usb-stick in het geding gebracht met daarop negen fragmenten van gesprekken waarop – zo staat als onweersproken vast – [gedaagde] en [persoonsnaam eiseres] zijn te horen, inclusief van elk fragment een transcriptie. [gedaagde] heeft ten aanzien van die geluidsfragmenten aangevoerd dat de gesprekken zijn opgenomen zonder zijn medeweten en instemming en dat slechts maar een klein deel van de gesprekken wordt overgelegd. [gedaagde] heeft hieraan evenwel geen rechtsgevolgen verbonden en daarnaast noch de geluidsopnamen noch de transcripties daarvan inhoudelijk betwist. Bovendien is uitgangspunt dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen. De rechtbank zal de (transcriptie van de) geluidsopnamen dan ook meenemen bij de beoordeling van de vordering sub 2.

4.10.3. Ook de door [eiseres] overgelegde geluidsopnamen bieden geen steun voor de uitleg die [eiseres] aan bijlage 2 van de overeenkomst geeft.
In geluidsopname 1 kan worden gehoord dat [gedaagde] verwijst naar een e-mail waarin staat wie wat doet. Naar welke e-mail [gedaagde] verwijst, is uit het geluidsfragment niet te halen en evenmin wie wordt bedoeld of wat ieder dan precies doet. Voor zover [gedaagde] naar zijn e-mail d.d. 24 februari 2013 (r.o. 2.7.2) verwijst, kan daarin geen bevestiging worden gehoord van de door [eiseres] gestelde afspraak met de Stichting. Deze e-mail d.d. 24 februari 2013 moet worden gezien in de context van de e-mailcorrespondentie d.d. 24 en 25 februari 2013.
In geluidsopname 2 wordt gesproken over deelname van een andere fysiotherapiepraktijk en dat “alle partijen moeten beslissen” voordat die andere praktijk gaat deelnemen. Hoe dit geluidsfragment de door [eiseres] gestelde uitleg van bijlage 2 en daarmee de door [eiseres] gestelde afspraak met de Stichting kan onderbouwen, valt zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien.