Contracten  

Hof Amsterdam 2 februari 2016, IT 1980; ECLI:NL:GHAMS:2016:354 (Ghadir Petrochemical tegen ABN Amro)
Totstandkoming escrow-overeenkomst. Ghadir heeft een overeenkomst gesloten met Opus tot levering van ECD. Hierbij is Skaras opgetreden als bemiddelaar. Ghadir betaalt, maar wanneer zij na enige tijd na betaling nog steeds geen documenten heeft ontvangen willen zij hun betaalde voorschot van de escrow account terug. Opus en Ghadir sluiten een nieuwe overeenkomst bij Opus zich verplicht het voorschot terug te betalen. Een jaar later gaat Opus failliet. De ECD is nooit geleverd. Ghadir vordert betaling door de bank wegens tekortkoming in de nakoming van de escrow-overeenkomst. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat er geen sprake was van een escrow-overeenkomst. Het hof oordeelt dat er wel sprake is van een escrow-overeenkomst. De bank is gebonden aan de verklaring van de directeur, hoewel afgeweken is van de gebruikelijke template. De vordering wordt toegewezen.

3.6 Nu [B] namens de bank in de documenten van 15 januari 2010 en 12 maart 2010 heeft verklaard dat de bank bereid is om als escrow-agent op te treden, welke wilsverklaringen Ghadir heeft ontvangen, zoals overwogen onder 3.5, heeft Ghadir er gerechtvaardigd op vertrouwd dat een escrow-overeenkomst met de bank tot stand is gekomen. Dat pas van een escrow-overeenkomst sprake kan zijn indien ook een vergoeding voor de escrow-agent is overeengekomen, zoals de bank stelt, vindt geen steun in het recht. Het moge zo zijn dat veelal aanvullende afspraken worden gemaakt, zoals die welke voortvloeien uit de door de bank bij conclusie van antwoord als productie D overgelegde “Template escrow agreement Fortis Bank (Nederland) N.V. die in het verleden door Fortis Bank (Nederland) N.V. werd gebruikt”, maar dat betekent niet dat er geen volwaardige escrow-overeenkomst tot stand kan komen zonder deze aanvullende afspraken. Ook is niet gesteld dat, ervan uitgaande dat de bank “twee heren dient”, strijd tussen de belangen van Opus als lastgever van de bank en Ghadir als lastgever van de bank niet is uitgesloten (artikel 7:417 lid 1 BW).

De bank beroept zich voorts nog op de schriftelijke verklaring van [A] (productie 41 van Ghadir in eerste aanleg), voor zover inhoudende: “Pas achteraf hebben mevr. [B] en ikzelf gerealiseerd dat het geld op de rekening had moeten blijven tot levering.” Wat er van deze verklaring ook zij, dit besef achteraf bij [A] en/of [B] kan geen afbreuk doen aan de escrow-overeenkomst die reeds tussen partijen tot stand was gekomen. Verder valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de nadere overeenkomst tussen Opus en Ghadir (2.17) op enigerlei wijze afbreuk doet aan de escrow-overeenkomst met de bank en/of de verplichtingen van de bank die uit die escrow-overeenkomst voortvloeien, zulks reeds omdat de bank geen partij was bij deze nadere overeenkomst.

Aan de escrow-overeenkomst doet ook geen afbreuk dat Ghadir de gelden heeft gestort op een bankrekening ten name van Opus en niet op een zogenaamde escrow-rekening, zoals omschreven voormelde productie D bij conclusie van antwoord. Ghadir heeft bij haar storting immers de instructie van de bank als beschreven in de aan Ghadir gerichte e-mail van [B] van 19 januari 2010 (2.6) gevolgd. Het lag op de weg van de bank om Ghadir te instrueren tot betaling naar een rekening die kon strekken tot de uitvoering van haar contractuele verplichtingen, in het bijzonder het in depot houden van de vooruitbetalingen van Ghadir. Ghadir heeft er niet van hoeven uitgaan dat de door de bank aangegeven rekening daartoe niet geschikt was. Ook heeft Ghadir na de eerste vooruitbetaling, maar voor de tweede vooruitbetaling informatie van Skaras ontvangen dat de eerste vooruitbetaling is ontvangen door de bank op de bankrekening van Opus (2.8 en 2.9), zijnde de rekening die [B] had aangegeven bij haar e-mail van 19 januari 2010 (2.6).

Rechtbank Amsterdam 27 januari 2016, IT 1972; ECLI:NL:RBAMS:2016:230 (nader te bepalen rechter)
Procesrecht. Forumkeuze. Gedaagde beroept zich op een beding in de overeenkomst, waarin een "nader te bepalen rechter" bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard om van het geschil kennis te nemen. Het beding in de overeenkomst wijst geen rechter aan voor de kennisneming van het geschil. Het beding verwijst naar een “nader te bepalen” rechter, maar bepaalt niet welke rechter, of op welke wijze die rechter moet worden bepaald. Vast staat dat door partijen na het sluiten van de overeenkomst geen ‘nadere bepaling’ of aanwijzing van de bevoegde rechter heeft plaatsgevonden. De rechtbank komt zodoende tot het oordeel dat het beding geen forumkeuzebeding is zoals bedoeld in artikel 108 Rv. De rechtbank is daarom bevoegd om van het geschil kennis te nemen.

4.5. Het beding in de overeenkomst wijst geen rechter aan voor de kennisneming van het geschil. Het beding verwijst naar een “nader te bepalen” rechter, maar bepaalt niet welke rechter, of op welke wijze die rechter moet worden bepaald. Vast staat dat door partijen na het sluiten van de overeenkomst geen ‘nadere bepaling’ of aanwijzing van de bevoegde rechter heeft plaatsgevonden. Eventueel nadeel van Fokker c.s. doordat geen rechter is aangewezen, is niet relevant. De rechtbank komt zodoende tot het oordeel dat het beding geen forumkeuzebeding is zoals bedoeld in artikel 108 Rv. Aangezien Fokker en Fokker Services gevestigd zijn in Amsterdam, is de rechtbank Amsterdam op grond van artikel 99 lid 1 Rv relatief bevoegd om kennis te nemen van het geschil. Gelet op de hoogte van de ingestelde eis en hetgeen aan de eis en het verweer ten grondslag is gelegd, is de rechtbank ook absoluut bevoegd. De incidentele vordering zal worden afgewezen.

Hof Amsterdam 26 januari 2016, IT 1975; ECLI:NL:GHAMS:2016:227 (appellant tegen Stichting Stadgenoot)
Vervolg ECLI:NL:GHAMS:2015:3374. Voor appellant is er geen reëel alternatief om zonder de door hem geplaatste schotelantenne in zijn behoefte aan nieuws uit Egypte te voorzien.  ppellant stelt dat de kwaliteit van de real time streams onvoldoende is om van een reëel alternatief voor het gebruik van de schotelantenne te kunnen spreken. Het overleggen van twee screenshots waarvan betekenis en strekking onduidelijk zijn, volstaat niet. Reëel alternatief voor schotelantenne aanwezig geacht, middels IPTV.

2.1. In het kader van de stelling van [appellant] dat er, anders dan de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft geoordeeld, (voor hem) geen reëel alternatief is om zonder de door hem geplaatste schotelantenne in zijn behoefte aan nieuws uit Egypte te voorzien, heeft het hof [appellant] bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld te reageren op hetgeen Stadgenoot bij memorie van antwoord ter toelichting van haar betwisting van deze stelling heeft aangevoerd, te weten dat de meeste van de door [appellant] bedoelde Egyptische zenders via hun website real time te bekijken zijn en dat er bovendien mogelijkheden zijn de Egyptische zenders te ontvangen via IPTV, bijvoorbeeld met Zaaptv.

2.2. In zijn vervolgens genomen akte heeft [appellant] gesteld dat de kwaliteit van de real time streams onvoldoende is om van een reëel alternatief voor het gebruik van de schotelantenne te kunnen spreken. In dit verband heeft hij meer concreet aangevoerd dat hij ten aanzien van (kennelijk) de website www.alnaharlive.net een foutmelding kreeg, dat op de website www.elmehwartv.com slechts een doorlopende door muziek begeleide modeshow te zien was, dat hij op de website www.niletc.tv geen live stream heeft kunnen ontdekken en dat hij slechts nieuws kan verkrijgen via de website www.cbc-eg.com/cbc/live-stream. Stadgenoot heeft een en ander bij haar antwoordakte gemotiveerd betwist.

2.3. Naar het oordeel van het hof kon [appellant] in het kader van zijn betwisting van de stelling van Stadgenoot dat de door haar genoemde mogelijkheden reële alternatieven zijn voor [appellant] schotelantenne niet volstaan met het (afgezien van het poneren van enkele door Stadgenoot betwiste stellingen) overleggen van twee screenshots waarvan betekenis en strekking onduidelijk zijn. Bovendien heeft [appellant] in zijn akte na tussenarrest niet betwist dat hij op https://tv.ardmasr.com actuele programma’s kan terugkijken. Op grond van dit een en ander gaat het hof ervan uit dat er voor [appellant] een reëel alternatief voor zijn schotelantenne bestaat. De vraag of de kwaliteit van Zaaptv al dan niet voldoende is om (eveneens) een dergelijk reëel alternatief te kunnen zijn, kan onbesproken blijven.

Hof Arnhem-Leeuwarden 1 december 2015, IT 1972; ECLI:NL:GHARL:2015:9048 (Proximedia tegen geintimeerde 1, 2 en 3)
Zie eerder IT 913. Ontbinding. Wanprestatie contractant. Geen matiging ‘verbrekingsvergoeding’. Tussen partijen bestaat een overeenkomst voor informaticaprestaties. Na uitblijven van betaling gaat Proximedia over tot ontbinding van de overeenkomst. Proximedia voert aan dat geïntimeerde naast de achterstallige maandtermijnen ook 60% van de resterende maandtermijnen moet vergoeden. De rechtbank wijst de vordering toe, maar matigt de boete. In hoger beroep voert Proximedia aan dat de rechtbank de matigingsbevoegdheid ten onrechte niet terughoudend heeft toegepast. Het hof is van oordeel dat er onvoldoende grond is voor matiging van de bedongen boete. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter aan de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Ook gederfde winst moet worden meegenomen in de berekening. De rechtbank heeft aldus onvoldoende terughoudend gebruik gemaakt van haar matigingsbevoegdheid.

R.o. 5.7

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er onvoldoende grond is voor matiging van de bedongen boete. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter aan de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Bij de begroting van de schade op grond van de wet gaat het om de schade ingevolge artikel 6:96 lid 1 BW, te weten zowel geleden verlies als gederfde winst. De omvang van de door de wanprestatie verschuldigde schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin Proximedia zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin Proximedia na de ontbinding van de overeenkomst verkeert (zie HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402). Bij een onberispelijke wederzijdse nakoming zou Proximedia gedurende de 30 maanden ná mei 2010 de maandtermijnen hebben ontvangen. Na de ontbinding door Proximedia, en na (mogelijke) toewijzing van (niet alleen de achterstallige maandtermijnen tot en met mei 2010, maar ook) de gevorderde verbrekingsvergoeding, ontvangt Proximedia over de periode vanaf mei 2010 60% van de overeengekomen maandtermijnen. Om te kunnen vaststellen dat Proximedia’s schade lager is dan de overeengekomen vergoeding, dient dus te worden beoordeeld of Proximedia’s besparingen meer dan 40% bedragen van de resterende maandtermijnen. Daaromtrent heeft de rechtbank echter niets vastgesteld. [geïntimeerden] heeft ook niet onderbouwd gesteld dat er wél sprake zou zijn van dergelijke substantiële besparingen. [geïntimeerden] heeft er wel op gewezen dat Proximedia zelf heeft gesteld dat haar directe kosten (eenmalige investering en rentelast) ongeveer 60% van de contractswaarde bedragen, haar indirecte kosten (wederkerende diensten) ongeveer 30% van de contractswaarde en dat haar winst ongeveer 10% van de contractswaarde bedraagt. Die stelling leidt echter niet tot de conclusie dat de schadevergoeding die Proximedia op grond van de wet zou toekomen, (veel) geringer is dan 60% van de resterende maandtermijnen. Dat Proximedia mogelijk een grotere winst maakt op de overeenkomst dan de 5% tot 10% waarvan de rechtbank is uitgegaan (welke mogelijkheid wordt ondersteund door het als bijlage 1 bij productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde rapport 2007 van UnsterDeMeent, alsmede uit de bijlage 11 bij die conclusie, te weten de brief van 31 augustus 2010 van Elferink Accountants, waarin een kostprijs per contract van 56% wordt genoemd), maakt dat niet anders. Ook de gederfde winst maakt onderdeel uit van de door Proximedia bij wanprestatie van [geïntimeerden] geleden schade. Indien al juist is, zoals [geïntimeerde 1] in § 1.11 memorie van antwoord heeft aangevoerd, dat de rechtbank op grond van uitlatingen van Proximedia in de conclusie van antwoord in reconventie bij beoordeling van de gevorderde verbrekingsvergoeding de winst buiten beschouwing heeft gelaten, dan zal het hof dit niet mogen doen doordat Proximedia blijkens § 15 memorie van grieven in elk geval in hoger beroep de winst in de beoordeling wil laten meewegen. [geïntimeerden] heeft in haar memorie van antwoord in het kader van haar betoog dat de boete moet worden gematigd, nog aangevoerd dat de achtergrond van haar niet-betaling was gelegen in de wanprestatie van Proximedia. Dat argument gaat echter niet op, aangezien de rechtbank heeft geoordeeld (met welk oordeel het hof zich, zoals hierna zal worden overwogen, verenigt) dat van wanprestatie van Proximedia geen sprake is. Dat betekent dat de grieven slagen. De rechtbank heeft onvoldoende terughoudend gebruik gemaakt van haar bevoegdheid tot matiging (grief 1), terwijl zij bij de beoordeling van de schade die Proximedia heeft geleden van een te beperkte begroting is uitgegaan (grief 2). Het beroep op matiging wordt verworpen.

Hof Amsterdam 19 januari 2016, IT 1966; ECLI:NL:GHAMS:2016:108 (Stichting Mama Cash tegen Ifunds)
Software. Ontbinding overeenkomst. Ifunds is aanbieder van diensten op het gebied van CRM-oplossingen. Partijen sluiten een overeenkomst ten aanzien van deze diensten. Mama Cash is tevreden over het verloop van het project en wilt de overeenkomst ontbinden. In hoger beroep vordert Mama Cash betaling door Ifunds van het reeds door haar betaalde bedrag. Ifunds vordert op haar beurt betaling door Mama Cash van het onbetaalde deel. Mama Cash heeft Ifunds niet deugdelijk in gebreke gesteld. De lange duur die met de uitvoering van de werkzaamheden was gemoeid is op zichzelf geen reden om ingebrekestelling achterwege te laten. De vordering van Ifunds voor de geleverde software wordt toegewezen. De vordering voor aanvullende diensten wordt afgewezen nu niet is komen vast te staan dat Mama Cash daartoe opdracht heeft gegeven.

3.8. Het hof is van oordeel dat Mama Cash, op wie de stelplicht ter zake rust, onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom zij uit mededelingen van de zijde van Ifunds kon afleiden dat laatstgenoemde niet meer zou nakomen. Daartoe kan niet dienen de inhoud van het e-mailbericht van 7 december 2011 (productie 20 bij conclusie van antwoord) waarnaar Mama Cash verwijst. Dit e-mailbericht, dat overigens is verzonden door [X] , een door Mama Cash ingeschakelde adviseur, bevat immers niet alleen de mededeling dat wordt gestopt met testen, waarnaar Mama Cash verwijst, maar ook de mededeling dat Ifunds een voorstel zal produceren met twee alternatieven voor de omgang met de hiërarchische structuur. Uit de verdere inhoud van het bericht blijkt evenmin dat Ifunds is opgehouden of zal ophouden met het aandragen van oplossingen voor door Mama Cash geconstateerde problemen; integendeel, partijen lijken nog volop aan het werk en in overleg te zijn. Mama Cash heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat [Y] , directeur van Ifunds, op 31 januari 2012 heeft uitgesproken niet in staat te zijn het project af te ronden zoals het was opgedragen. Ifunds heeft bestreden dat dit tijdens het gesprek van 31 januari 2012 is gezegd; partijen hebben volgens haar slechts gesproken over een beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden. Partijen hebben daarover echter na verdere onderhandelingen geen overeenstemming bereikt, zo voert Ifunds aan. Mama Cash is op een en ander niet meer teruggekomen zodat het hof haar stelling omtrent de inhoud van het gesprek van 31 januari 2012 als voldoende gemotiveerd bestreden terzijde laat.

3.9. Mama Cash heeft naar het oordeel van het hof evenmin voldoende onderbouwd dat nakoming door Ifunds blijvend onmogelijk was. Meer in het bijzonder heeft Mama Cash onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom de oplossingen die Ifunds aandroeg ter zake de hiërarchische structuur lieten zien dat Ifunds niet alsnog kon nakomen. In de gedingstukken is geen verdere correspondentie over deze materie aangetroffen en Mama Cash heeft ter zake geen specifieke stellingen ingenomen. Ifunds heeft overigens erop gewezen dat voornoemde [X] in zijn e-mailbericht van 3 april 2013 aan Mama Cash (door Mama Cash overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord) meedeelt dat hij geen uitspraak kan doen of Ifunds er uiteindelijk in geslaagd zou zijn om alle functionaliteit ‘conform LoR’ (hof: List of Requirements, volgens Mama Cash onderdeel uitmakend van de overeenkomst) te leveren. Het had tegen deze achtergrond des te meer op de weg van Mama Cash gelegen om te concretiseren dat en waarom nakoming door Ifunds blijvend onmogelijk was.

3.19. Het hof overweegt omtrent het door Ifunds gevorderde bedrag inzake aanvullende diensten dat Mama Cash wat dit aangaat alleen enig bedrag verschuldigd is indien vast komt te staan dat zij daartoe opdracht heeft gegeven. Ifunds heeft gesteld dat Mama Cash haar diverse opdrachten heeft gegeven om aanvullende diensten te leveren en heeft daartoe verwezen naar een aantal door haar overgelegde e-mailberichten (zie haar memorie onder 16 en verder). Mama Cash heeft betwist dat zij opdracht heeft gegeven tot aanvullende diensten. Zij heeft slechts verzocht de software conform de overeenkomst beschikbaar te stellen. De e-mailberichten moeten volgens haar worden gezien, zo begrijpt het hof, in het licht van een discussie over de overeengekomen functionaliteit van de software. Het hof is van oordeel dat uit de door Ifunds overgelegde correspondentie niet blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Ifunds tegen betaling aanvullende werkzaamheden voor Mama Cash zou verrichten. In het e-mailbericht van 29 juli 2010 wordt weliswaar namens Ifunds meegedeeld dat de kosten oplopen en dat deze mogelijk deels worden doorbelast aan Mama Cash maar dat houdt nog niet in dat Mama Cash een concrete opdracht gaf of akkoord was met doorbelasting van werkzaamheden. Ifunds deelt bij haar e-mailbericht van 14 september 2010 mee dat de kosten voor Mama Cash steeds hoger oplopen maar dat is slechts een herhaling van het voorgaande. Ook het e-mailbericht van de zijde van Ifunds van 17 september 2010 gaat niet over een concrete opdracht: Ifunds deelt slechts mee dat sprake is van een budgetoverschrijding en dat Ifunds zich genoodzaakt ziet de kosten daarvan (en van gederfde inkomsten) voor 60% en vanaf 15 september te besteden uren geheel in rekening te brengen bij Mama Cash. Ifunds heeft niet concreet gesteld dat en toegelicht waarom moet worden geconcludeerd dat Mama Cash met een en ander akkoord is gegaan. De e-mailwisseling geeft geen aanleiding tot een dergelijke conclusie. Mama Cash verzoekt bij haar e-mailbericht van 14 november 2011 nog om een overzicht van de planning en de kosten voor de ‘huidige fase’ waarbij erop wordt gewezen dat het bestuur voor de goedkeuring van de budgetwijziging een totaalplaatje van de kosten nodig heeft. Dit houdt evenmin een goedkeuring in voor extra werkzaamheden op kosten van Mama Cash. Het komt er kort gezegd op neer dat de herhaalde mededeling van Ifunds aan Mama Cash dat werkzaamheden tot extra kosten (kunnen) leiden onvoldoende is om te concluderen dat zij in opdracht van Mama Cash aanvullende werkzaamheden heeft verricht. Ifunds heeft in dit verband overigens niet gesteld dat het enkele feit dat zij meer uren aan het project heeft besteed dan in de overeenkomst is begroot, voldoende is om een betalingsverplichting van Mama Cash aan te nemen. De vordering inzake aanvullende diensten is niet toewijsbaar.

Bijdrage ingezonden door Derya Ögretici, Student RUG. De offline wereld De rijksoverheid heeft de - klaarblijkelijk noodzakelijke - campagneboodschap “maak het ze niet te makkelijk” [www.maakhetzeniettemakkelijk.nl, laatst geraadpleegd 11 januari 2016] wederom via meerdere kanalen onder de aandacht gebracht. Wie tegenwoordig de deur achter zich dichttrekt zonder deze op slot te doen maakt zich min of meer schuldig aan het vergemakkelijken van een inbraak.

Verzekeraars volgen de bovenstaande redenering ook. Het is een feit van algemene bekendheid dat verzekeraars in de algemene voorwaarden een clausule opnemen waardoor de verzekerde wordt verplicht het verzekerde object (bijvoorbeeld een huis, een fiets of een auto) van voldoende beveiligingsmaatregelen te voorzien. Het is immers een ondenkbare en onwerkbare situatie dat een verzekeraar de schade moet vergoeden indien de verzekerde heeft nagelaten de minimale beveiligingsvereisten na te komen.

Deze redenering is m.i. voornamelijk van toepassing op de gemiddelde wijken in Nederland. Nader gedefinieerd doel ik op de wijken waar men de buren begroet maar er verder geen vriendschappelijke burenrelatie mee opbouwt. Een gemiddelde is echter niet de standaard, waardoor de clausule van verzekeraars in de amplitudo’s van het gemiddelde minder billijke uitwerkingen tot gevolg kan hebben. Indien verzekerden in een ons kent ons buurt woonachtig zijn en de buurtbewoners een vertrouwde omgang met elkaar hebben, is het niet ondenkbaar dat verzekerden het achterwege laten om de deur op slot te doen. Door het dichttrekken van een deur voldoet men immers aan de redelijkerwijs te stellen preventieve maatregelen welke bedoeld zijn om voldoende waarborgen te bieden tegen ongewenst bezoek.

De online wereld
De vraag naar cyberverzekeringen neemt steeds meer toe [https://www.cyberverzekeringen.nl/nieuws/onderzoek-steeds-meer-vraag-naar-cyberverzekering/, laatst geraadpleegd 11 januari 2016]. De hoeveelheid afgesloten verzekeringen groeien eveneens [https://informatiebeveiliging.nl/nieuws/aantal-verzekeringspolissen-voor-cybercriminaliteit-gegroeid/, laatst geraadpleegd 11 januari 2016]. De cyberverzekeraars werven momenteel met name klanten onder de bedrijven. Dat is verklaarbaar vanuit het gegeven dat bedrijven een toenemend digitaal vermogensbelang hebben. Hierbij kan worden gedacht aan het verzekeren van de digitale gegevens, informatie, kennis, databanken e.d.. Het digitale vermogensbelang van de particulier dient niet te worden onderschat: de digitale vermogensobjecten en daarmee het digitale vermogensbelang van de particulier is eveneens gestaag aan het groeien.

Het afsluiten van massale particuliere cyberverzekeringen is m.i. slechts een kwestie van tijd. De online wereld is hedendaags een standaardonderdeel van ons bestaan en onze digitale documenten e.d. vertegenwoordigen (bijna) de offline vermogenswaarde.

Wanneer dit vooruitzicht wordt vergeleken met de hiervoor geschetste verzekeringsclausule in de offline wereld, mag worden aangenomen dat een cyberverzekeraar zich van een soortgelijke clausule zal bedienen.

Offline: wie de deur niet op slot doet, hoeft niet op een schadeloosstelling te rekenen. Online: wie de digitale gegevens niet voldoende beveiligt, hoeft niet op een schadeloosstelling te rekenen.

Een goede digitale beveiliging (het slot op de deur) zou kunnen bestaan uit de volgende cumulatieve voorwaarden:

1. Een up-to-date antivirus programma.
2. Een beveiligde router.
3. Verschillende wachtwoorden voor:
   a. Gegevens die de verzekerde via internet benadert en/of opslaat, en
   b. Gegevens die de verzekerde op een eigen gegevensdrager bewaart.
4. Een wachtwoord moet aan de volgende voorwaarden voldoen, minstens 12 tekens, waarvan:
   i. 3x een hoofdletter
   ii. 3x een kleine letter
   iii. 3x een speciaal teken
   iv. 3x een cijfer (0-9)

Wie zich niet bedient van de mogelijkheid om digitale gegevens te beschermen tegen onbevoegden zal zich steeds moeilijker kunnen verdedigen. Het argument van de ons kent ons buurt gaat niet op voor de digitale omgeving. In de digitale omgeving is derhalve eenieder verplicht de deur op slot te doen.

Tot slot
In dit schrijven heb ik de digitalisering belicht aan de hand van verzekeringen. Het is niettemin ook mogelijk dat in een voorstadium van de cyberverzekeringen de rechtspraak omtrent de aansprakelijkheid van de eindgebruikers (particulieren en/of bedrijven) toeneemt naarmate de naar redelijkheid te verwachten beveiligingsmaatregelen niet in acht zijn genomen.

Om de naar redelijkheid te verwachten beveiligingsmaatregelen nader te definiëren is het echter van belang dat het op slot doen van de digitale deur tot de standaard behoort. Teneinde dit te bewerkstelligen kan ik mij verenigingen in de campagneboodschap “maak het ze niet te makkelijk”.

Derya Ögretici

Contracten ingericht op de Wet Aanpak Schijnconstructies, Goed voorbereid op de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS)?(pdf)
Bijdrage ingestuurd door Robert-Jan van der Wart en Anneloes Korremans, De Clercq Advocaten. De ketenaansprakelijkheid voor opdrachtgevers van aanneming van werk of dienstverlening is aanzienlijk uitgebreid. Als de contracten nog op de 'oude leest’ zijn geschoeid, lopen opdrachtgevers aanzienlijke risico’s. Houd uw modelovereenkomsten daarom goed tegen het licht, als dat nog niet gebeurd is. Daarnaast zullen (hoofd-)opdrachtgevers moeten (kunnen) laten zien meer verantwoordelijkheid te nemen.

Deze wetgeving is relevant voor alle partijen die IT-diensten in de vorm van opdrachten aangaan (zowel inbound als outbound en ongeacht de vorm), waarbij ook subcontractors worden ingeschakeld. Het kan daarbij gaan om implementatie van nieuwe systemen, maar ook outsourcing, SaaS-diensten of andere vormen van IT-gerelateerde dienstverlening.
Lees verder

Vzr. Rechtbank Rotterdam 4 december 2015, IT 1953; ECLI:NL:RBROT:2015:8887 (Record Toegangstechniek tegen [verweerster])
Werkgever heeft werknemer geschorst wegens het verzenden van een grote hoeveelheid bedrijfsgevoelige informatie naar het privé e-mailadres en het achterhouden van belangrijke informatie. Werkgever verzoekt om ontbinding op de e- en subsidiair op de g-grond. De door Record aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen niet leiden tot ontbinding op grond van de e- of g-grond. Het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen. Het verzoek tot schadevergoeding door verweerster wordt eveneens afgewezen vanwege onvoldoende grond.

5.3. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Record naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Bij deze ontslaggrond moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zodanig dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Record heeft aangevoerd dat het verwijtbaar handelen van [verweerster] is gelegen in het verzenden van een enorme hoeveelheid vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie naar haar privé e-mailadres bij e-mailbericht van 7 september 2015. [verweerster] heeft, mede onder verwijzing naar productie 3 bij verweerschrift, gemotiveerd betwist dat de door haar op 7 september 2015 naar haar privé e-mailadres verzonden berichten een enorme hoeveelheid vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige bevat. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij wekelijks van haar collega [O.] een overzicht krijgt toegestuurd. In het e-mailbericht van 7 september 2015 zat dit overzicht en [verweerster] heeft dit bericht doorgestuurd naar haar privé account om er die avond thuis naar te kunnen kijken, mede omdat [O.] gevraagd had naar haar mening over de gewijzigde lay-out van het overzicht. Volgens [verweerster] bevat de inhoud van het overzicht weliswaar gegevens van klanten, maar gaat het slechts om 1% van de omzet.

Van belang is dat Record niet heeft gesteld dat zij schade heeft geleden doordat [verweerster] die gegevens heeft doorgestuurd aan haar privé e-mailadres dan wel dat [verweerster] die gegevens aan derden heeft verstrekt. Record heeft weliswaar gesuggereerd dat het de bedoeling van [verweerster] was om die gegevens aan de concurrent door te sturen, doch zij heeft die suggestie op geen enkele wijze geconcretiseerd. In dat verband komt naar het oordeel van de kantonrechter ook betekenis toe aan de omstandigheid dat het bij Imtech kennelijk niet ongebruikelijk was dat gegevens aan het privé e-mailadres doorgestuurd werden, gezien hetgeen gesteld wordt in het e-mailbericht van [B.] van 20 oktober 2015 dat [verweerster] als productie 2 bij verweerschrift in het geding heeft gebracht.

5.4. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Record naar voren gebrachte feiten en omstandigheden evenmin een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Bij deze ontslaggrond moet worden beoordeeld of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert. Daarbij geldt tevens dat de werkgever zich in voldoende mate moet hebben ingespannen om de arbeidsrelatie te herstellen.

Op grond van vorenstaande overwegingen moet worden geconcludeerd dat onvoldoende grond bestaat om een verstoorde arbeidsrelatie aan te nemen. Hetgeen Record verder heeft aangevoerd is daartoe eveneens onvoldoende, nu Record mede gelet op de betwisting van [verweerster] de verwijten onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Voor zover al sprake zou zijn van een verstoring van de arbeidsverhouding, is niet gebleken dat Record inspanningen heeft verricht om de relatie te herstellen. Door [verweerster] tijdens het gesprek op 10 september 2015 te confronteren met de aanwezigheid van een advocaat aan de kant van Record, zonder haar vooraf te informeren over het onderwerp van gesprek en haar eventueel ook de mogelijkheid te bieden om zich tijdens dat gesprek te laten bijstaan door een raadsman en haar tijdens dat gesprek onmiddellijk te schorsen, heeft Record de verhoudingen juist op scherp gezet. Van Record had in de gegeven omstandigheden verwacht mogen worden dat [W.] in gesprek zou gaan met [verweerster] en de punten van kritiek met haar zou bespreken, zeker gezien het feit dat [W.] en [verweerster] ten tijde van de schorsing amper 3 weken met elkaar samenwerkten.

 

Rechtbank Noord-Holland 28 oktober 2015, IT 1952; ECLI:NL:RBNHO:2015:11678 (Tickets4U tegen [gedaagde])
Gedaagde heeft via internet een toegangskaartje voor een evenement bij Tickets4U gekocht. Hij heeft tot op heden het verschuldigde bedrag niet voldaan. Gedaagde betwist de vordering en stelt dat er sprake is van verjaring. Sprake van een consumentenkoop. Korte verjaringstermijn van artikel 7:28 BW van toepassing. Vorderingen worden afgewezen.

5.1. De kantonrechter zal eerst het beroep van [gedaagde] op bevrijdende verjaring behandelen. Voor beantwoording van de vraag of de vordering van Tickets4U is verjaard, is van belang of de overeenkomst tussen partijen moet worden beschouwd als een overeenkomst van consumentenkoop, in welk geval op grond van artikel 7:28 BW een korte verjaringstermijn van twee jaar van toepassing is.

5.3. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van consumentenkoop. De koop van het recht om toegang te verkrijgen tot een bepaald evenement moet worden beschouwd als de koop van een vermogensrecht. Op grond van artikel 7:48 BW zijn de bepalingen van titel 1 van boek 7 BW inzake koop ook van toepassing op de koop van vermogensrechten, tenzij de aard van het recht zich hiertegen verzet. Naar het oordeel van de kantonrechter verzet de aard van het recht zich bij het kopen van een toegangskaartje voor een evenement niet tegen toepasselijkheid van de bepalingen van consumentenkoop. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat Tickets4U handelt in de uitoefening van een bedrijf en dat [gedaagde] een particulier is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De korte verjaringstermijn van artikel 7:28 BW is dan ook van toepassing op een dergelijke koopovereenkomst.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 18 december 2015, IT 1950; ECLI:NL:RBMNE:2015:9066 (Securelink tegen Surfnet)
Aanbesteding ICT. Concurrentiegerichte dialoog. SURFnet is een aanbestedingsprocedure gestart. Na de eerste selectie worden SecureLink en Wentzo, samen met drie anderen, uitgenodigd voor de dialoogfase. SecureLink eindigt als tweede en gaat in bezwaar. Zij vordert dat SURFnet de vergunning intrekt en de inschrijving van Wentzo ongeldig wordt verklaard. De inschrijving zou onrealistisch en daarmee ongeldig zijn. Dat de functionaliteiten pas vanaf 1-1-2016 algemeen beschikbaar zijn en dan pas worden getest staat echter niet aan inschrijving in de weg. SURFnet heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Wentzo ‘plausibel proof’ heeft verstrekt dat de functionaliteit op die datum beschikbaar zal zijn. Vorderingen worden afgewezen.

4.7. De voorzieningenrechter deelt het standpunt van SURFnet dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver helder kon zijn dat met de in het antwoord op vraag 49 genoemde test geen verificatie na voorlopige gunning door middel van de in paragraaf 4.5 beschreven use case wordt bedoeld. Gezien het feit dat de bij inschrijving nog niet beschikbare functionaliteiten pas op 1 januari 2016 algemeen beschikbaar dienen te zijn, ligt het in de rede dat de nog niet beschikbare functionaliteiten pas na die datum worden getest, of zoveel eerder als zij al wel algemeen beschikbaar zijn. In het antwoord op vraag 49 wordt niet vermeld dat de functionaliteiten die ten tijde van de inschrijving nog niet algemeen beschikbaar zijn, al wel zodanig ontwikkeld dienen te zijn dat zij na de voorlopige gunning technisch kunnen worden getest en dat daarvoor in ieder geval een beta-versie beschikbaar dient te zijn. Dit volgt ook niet uit de overige aanbestedingsstukken. Evenmin volgt uit de aanbestedingsstukken dat de in paragraaf 4.5. van de FRfP genoemde verificatie na voorlopige gunning door middel van een use case een technische test met gebruikmaking van een beta-versie van de nog niet beschikbare functionaliteiten dient te omvatten.

4.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat SURFnet met de toelichting die zij ter zitting heeft gegeven voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Wentzo bij haar inschrijving ‘plausible proof’ heeft verstrekt dat de ontbrekende functionaliteit per 1 januari 2016 beschikbaar zal zijn en dat de informatie die Wentzo in het kader van de verificatie heeft aangeleverd deze ‘plausible proof’ ondersteunt. Er is vooralsnog geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat Wentzo bij haar inschrijving geen correcte informatie over de ontbrekende functionaliteiten aan SURFnet zou hebben verstrekt en dat na de inschrijving sprake is geweest van een niet toegelaten wijziging van de basiselementen van de inschrijving. SecureLink heeft haar stelling dat dit het geval is, niet met concrete gegevens onderbouwd. Gelet hierop is onvoldoende aannemelijk geworden dat de inschrijving van Wentzo ongeldig is.