Contracten  

Hof Den Haag 17 november 2015, IT 1926; ECLI:NL:GHDHA:2015:3088 (Gemeente Haarlemmermeer tegen Stichting ICTU)
Uitspraak ingezonden door Jeroen Koëter, Project Moore Advocaten. Ontstaan schuld. Betaling factuur. Zie eerder IT 1566. CGI levert en implementeert Triple C bij de gemeente Haarlemmermeer. Stichting ICTU betaalt namens de Gemeente aan CGI de facturen op grond van een contract. De Gemeente wilt niet betalen omdat er volgens haar niet naar behoren is geleverd. ICTU vordert betaling door de Gemeente en de rechtbank wijst deze vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking toe. De Gemeente vordert in hoger beroep vernietiging van dit vonnis van de rechtbank. Het Hof gaat hier niet in mee. Omdat de Gemeente niet voldoende kan onderbouwen dat er sprake is van schade aan haar zijde door toedoen van CGI komt haar ook geen bevrijdend beroep op verrekening toe. De vordering wordt afgewezen.

10. Het hof stelt voorop dat een beroep op verrekening een bevrijdend verweer is. Het impliceert immers het bestaan van een betalingsverplichting van – in dit geval – de Gemeente aan CGI. Daarmee is de verrijking, die inderdaad door ICTU moet worden gesteld en waar nodig bewezen, gegeven en kan deze door een beroep op verrekening ongedaan worden gemaakt. Ten aanzien van de mogelijkheid van verrekening van geleden schade rust dus de stelplicht en de bewijslast op de Gemeente. Het hof is van oordeel dat de Gemeente niet voldoende heeft onderbouwd dat zij door enig tekortschieten van CGI schade heeft geleden. Tegenover de betwisting daarvan door ICTU kon de Gemeente niet volstaan met de enkele opsomming van facturen van derden. Op geen enkele wijze is inzichtelijk – en uit de omschrijving in de kolom “Toelichting grootboek” van het bij memorie van grieven als produktie 3 overgelegde overzicht is het ook niet af te leiden - waar die facturen betrekking op hebben en in welke relatie deze staan tot de werkzaamheden van CGI en haar eventuele tekortschieten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de Gemeente de overeenkomst met CGI – anders dan in haar brieven van 27 april 2012 en 10 augustus 2012 in het vooruitzicht gesteld - niet heeft ontbonden, hetgeen bij een tekortkoming door CGI voor de hand had gelegen, en kennelijk evenmin een procedure tegen CGI aanhangig heeft gemaakt om haar schade (al dan niet voor zover deze het bedrag van de facturen te boven gaat) te verhalen. Ook de in hoger beroep overgelegde brieven van de Gemeente van 7 februari 2012, 15 maart 2012, 27 april 2012 en 10 augustus 2012 geven in ieder geval geen inzicht in de door de Gemeente gestelde schade. Het feit dat in die laatste brief door de Gemeente is aangegeven dat de Gemeente “op constructieve en zuivere wijze verdere uitvoering van het contract” wil laten plaatsvinden, verhoudt zich zonder nadere toelichting ook niet tot haar stelling dat CGI structureel en ernstig tekort is geschoten en dat de Gemeente daardoor schade heeft geleden.

15. Grief 6 neemt tot uitgangspunt dat de schade die ICTU heeft geleden door de verrijking van de Gemeente, niet aan de Gemeente kan worden toegerekend, althans dat ICTU aan die schade eigen schuld heeft. Het hof verwerpt dat betoog. Ook als juist is dat ICTU in strijd met haar verplichtingen jegens de Gemeente de facturen heeft voldaan voordat de Gemeente deze aan ICTU heeft voldaan (dit kan gelet op het bovenstaande in het midden blijven), laat dit onverlet dat de Gemeente, althans voor zover daarover in dit geding tussen ICTU en de Gemeente kan worden geoordeeld, gehouden was de openstaande facturen van CGI volledig, dus zonder verrekening, te voldoen. De eventueel voortijdige betaling door ICTU heeft daarvoor dus geen relevantie, zodat er geen reden is om een deel van de schade voor rekening van ICTU te laten. In het verlengde daarvan kan ook niet worden geoordeeld dat het niet redelijk is dat de Gemeente de hoofdsom aan ICTU voldoet. Evenmin is in te zien waarom het feit dat CGI boetes heeft verbeurd, meebrengt dat de Gemeente ICTU niet schadeloos zou behoeven te stellen. De Gemeente onderbouwt dat ook niet, bijvoorbeeld door aan te geven dat die boetes niet reeds op de facturen in mindering zijn gebracht of anderszins zijn voldaan. Grief 6 stuit daarop af.

16. Grief 7 slaagt wel, omdat de verplichting van de Gemeente om ICTU te betalen een schadevergoedingsverplichting is. Daarover is de wettelijke rente en niet de wettelijke handelsrente verschuldigd. Grief 8 slaagt voor zover deze opnieuw op de wettelijke handelsrente betrekking heeft, maar faalt voor het overige.

Hof 's-Hertogenbosch 3 november 2015, IT 1916; ECLI:NL:GHSHE:2015:4428 (Tweesteden Ziekenhuis tegen Alert c.s.)
Mislukte complexe ICT-opdracht van een ziekenhuis. Tussenuitspraak met afbakening van de geschillen en een voornemen tot deskundigenonderzoek. In het najaar van 2007 neemt TsZ het besluit om het bestaande ICT-systeem van het ziekenhuis te gaan vervangen door een modern, ‘3e generatie’ Elektronisch Patiënten Dossier (EPD). In deze zaak gaat het, kort gezegd, om een mislukt project inzake de levering en implementatie door Alert c.s. van een ziekenhuisinformatiesysteem en elektronisch patiëntendossier (EPD).

Het hof acht het gewenst vooraf op te merken dat het uit de stukken, maar ook ambtshalve, ermee bekend is dat verwante geschillen, betreffende drie andere ziekenhuizen en een ziekenhuisapotheek, aanhangig zijn gemaakt. In de zaak van de Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis tegen Alert c.s. heeft dit hof (in een andere samenstelling) op 17 februari 2015 een tussenarrest gewezen (IT 1704; ECLI:NL:GHSHE:2015:480). Het gaat hier niet om één opdracht van meerdere ziekenhuizen, noch om overeenkomsten met Alert c.s. die in samenhang met elkaar zijn aangegaan. Dit brengt mee dat de onderhavige zaak op haar eigen merites beoordeeld dient te worden.

3.11.3. De deskundigen zal worden gevraagd om, in acht nemende hetgeen hiervoor als beoordelingsmomenten werd aangestipt in ieder geval de volgende vragen te beantwoorden, althans gezichtspunten te geven omtrent deze kwesties:
- hoe beoordeelt u, vanuit uw eigen deskundigheid, het verloop van het project?
- wilt u aangeven wat voor u de cruciale momenten zijn geweest van het project en op welke van die momenten niet adequaat (genoeg) is gehandeld;
- is naar uw oordeel, met name door Alert c.s., voldoende voortvarend aan het project gewerkt en zo dit niet het geval was, op welke momenten had correctie dienen plaats te vinden?
- wat had moeten gebeuren om het project op het overeengekomen tijdstip Go-life te laten gaan en hoe beoordeelt u de kans dat die datum gehaald had kunnen worden?
- welke partij heeft op welke momenten ‘steken laten vallen’ en hoe cruciaal is dat geweest voor de voortgang van het project?
- in hoeverre schort het aan de benodigde samenwerking tussen partijen? Is de mogelijke vertraging in de uitvoering mede te wijten aan onvoldoende input aan de zijde van TsZ?
- de discussie tussen partijen lijkt te zijn geëscaleerd onder invloed van onenigheid over de financiering van het project (zie de feitenvaststelling onder 2.26 e.v.). Wat zijn volgens de deskundigen de gevolgen voor de voortgang van het project geweest?
- is een aangepaste medicatiemodule een vereiste voor een behoorlijk functioneren of kon worden volstaan met de bestaande functionaliteit?
- welke ter zake dienende opmerkingen kunt u nog maken?

Vzr. Rechtbank Amsterdam 22 oktober 2015, IT 1912; ECLI:NL:RBAMS:2015:7501 (deurwaarder tegen Women Capital)
Databankenrecht. Privacy. Woman Capital is een Head Hunters bureau met een ‘Executive Search’ karakter. Het (in beslaggenomen) databestand bestaat uit informatie van circa 10.000 zogenaamde topvrouwen uit het bedrijfsleven verdeeld over circa 6.000 organisaties. De deurwaarder wordt geconfronteerd met ongeveer 40 bezwaren van in de databank opgenomen personen. Volgens Woman Capital dient het databestand te worden vernietigd vanwege de privacy van de daarin opgenomen personen en om misbruik van vertrouwelijke gegevens te voorkomen. De deurwaarder heeft in veilingvoorwaarden opgenomen dat alleen organisaties in dezelfde branche mogen bieden. Ondanks de bezwaren tegen overdracht van gegevens aan derden, staat dit de executieverkoop van het databestand niet in de weg.

3.2. De deurwaarder is onlangs geconfronteerd met (ongeveer veertig) bezwaren van personen die in het databestand zijn opgenomen. De bezwaren werden geuit tegenover Woman Capital, die zeheeft doorgezonden naar de deurwaarder. De bezwaren hadden wat betreft de inhoud een grote gelijkenis met elkaar en luidden als volgt :

“In de krant las ik dat er sprake is van een verkoop van de database van Woman Capital. Mochten er gegevens over en van mij in enige database van Woman Capital zijn opgenomen dan wil ik niet dat Woman Capital deze gegevens aan derden verstrekt, om niet of anderszins.
Kunt u mij de ontvangst van deze email bevestigen en bevestigen dat aan mijn verzoek wordt voldaan?”
Naar aanleiding van deze bezwaren heeft de deurwaarder in de veilingvoorwaarden opgenomen dat alleen organisaties die aantoonbaar in dezelfde branche als Woman Capital opereren een bod mogen uitbrengen tijdens de executieverkoop. Andere partijen zoals “sensatiebladen” en “roddeljournalistiek” zullen worden uitgesloten. Verder is het op dit moment niet mogelijk om de database te raadplegen en gegevens te verwijderen, aldus de deurwaarder.

Woman Capital heeft het databestand gemaakt met als doel een goede match te vinden tussen werkgevers en werknemers. De personen die zich bij Woman Capital hebben aangemeld, hebben zich vrijwillig in het databestand laten opnemen. Volgens Woman Capital dient het databestand thans te worden vernietigd in verband met de privacy van de daarin opgenomen personen en om misbruik van vertrouwelijke gegevens te voorkomen. De deurwaarder heeft echter naar aanleiding van de bezwaren in de veilingvoorwaarden opgenomen dat alleen organisaties die aantoonbaar in dezelfde branche als Woman Capital opereren (arbeidsbemiddeling tussen werkgevers en werknemers) een bod mogen uitbrengen tijdens de executieverkoop op het databestand. Hieruit vloeit voort dat degenen die mogen bieden op het databestand gebonden zullen zijn aan dezelfde regelgeving met betrekking tot persoonsgegevens en privacy als Woman Capital en dezelfde discretie in acht dienen te nemen. Voldoende aannemelijk is dan ook dat de koper van het databestand dit voor hetzelfde doel als Woman Capital zal gebruiken. Hiermee zijn de gegevens van de personen die zijn opgenomen in het databestand en hun privacy vooralsnog voldoende gewaarborgd.

4.4. Op dit moment is de toegang tot het databestand geblokkeerd en kunnen er geen gegevens worden verwijderd. Indien er personen zijn die niet langer in het databestand opgenomen willen zijn wanneer de eigendom van het databestand wordt overgedragen, kunnen zij aan de koper van het databestand een verzoek doen om daaruit te worden verwijderd. De koper zal hierbij uiteindelijk ook gebaat zijn, omdat er dan een databestand zal overblijven met gegevens van personen die daadwerkelijk willen worden benaderd.

4.5. De slotsom is dat de bezwaren van Woman Capital en van de personen die in het databestand zijn opgenomen tegen overdracht van hun gegevens aan derden niet in de weg staan aan de executie van het databestand, mede gelet op het belang van Tuls Beheer.
Het is de deurwaarder dan ook toegestaan om de executie van het databestand voort te zetten.

Gerechtshof Amsterdam 7 juli 2015, IT 1906; ECLI:NL:GHAMS:2015:2854 (Proximedia Nederland tegen de vennootschap en geïntimeerde)
Software. Geïntimeerden is benaderd over het bouwen van een website die beter vindbaar zou zijn door zoekrobots. Na het verkoopgesprek is een schriftelijke overeenkomst getekend betrekking hebbend op een website met een Google-AdWords-campagne en een tablet met een app voor klanttevredenheid (BizBook). Volgens het Hof was het duidelijk voor de appellante dat de ondertekening van de overeenkomst door geïtimeerden geschiedde in de verwachting dat aan de wens met betrekking tot de huisstijl zou kunnen worden voldaan. Een goede reden waarom een BizBook in een andere dan de huisstijl voor geïntimeerden zinvol zou kunnen zijn, is niet aangevoerd. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming. De gehele overeenkomst kan worden ontbonden omdat ten aanzien van andere onderdelen sprake was van min of meer ernstige gebreken in de nakoming van appellante. De kantonrechter heeft de vordering van appellante terecht afgewezen.

3.7.2. (...) Voor de vertegenwoordiger van [appellante] moet duidelijk zijn geweest dat de ondertekening van de overeenkomst door [geïntimeerden] geschiedde in de verwachting dat aan de wens met betrekking tot de huisstijl zou kunnen worden voldaan. Een goede reden waarom een BizBook in een andere dan de huisstijl van [geïntimeerden] voor [geïntimeerden] zinvol zou kunnen zijn, is door [appellante] niet aangevoerd.

3.8. Volgens [appellante] is de onder 3.7 besproken tekortkoming onvoldoende om de ontbinding van de gehele overeenkomst te rechtvaardigen. Het hof zou dit met [appellante] eens kunnen zijn, ware het niet dat, zoals uit het overwogen onder 3.5 en 3.6 blijkt, ook ten aanzien van de andere onderdelen van de overeenkomst sprake was van min of meer ernstige gebreken in de nakoming aan de zijde van [appellante] . In dit licht bezien kan niet worden gezegd dat de door [geïntimeerden] ingeroepen ontbinding de ontbinding van de gehele overeenkomst niet rechtvaardigt.

3.9. De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] daarom terecht afgewezen. Grief 1 treft geen doel. Bij verdere bespreking van de grief heeft [appellante] geen belang. Aan het bewijsaanbod van [appellante] moet worden voorbijgegaan nu dat geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 oktober 2015, IT 1903; ECLI:NL:GHARL:2015:7773 (Sport Navigator.nl tegen Clafis Engineering Noord)
Sponsorovereenkomst. Tussen partijen bestaat een logo-overeenkomst. Er is onduidelijkheid over welke informatie Clafis aanspraak kan maken. Volgens het Hof kan Clafis aanspraak maken op de informatie om de exposurepercentage te berekenen evenals de overlegging van de startlijsten. Dat deze lijsten openbare informatie betreffen die Clafis zelf ook kan achterhalen doet daaraan niet af, omdat deze informatie in het domein ligt van Sport Navigator. Wat betreft de informatie om na te gaan of Sport Navigator haar contractuele verplichtingen al dan niet volledig is nagekomen, is de vordering niet toewijsbaar, ook niet op grond van art. 843a. Het gaat dan niet meer om gegevens die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de overeenkomst. Vordering tot afgifte van de stukken die in beslag zijn genomen is niet toewijsbaar. Hof bekrachtigt vonnis van de voorzieningenrechter en veroordeelt Sports Navigator tot betaling van een dwangsom voor iedere dag dat zij in gebreke blijft.

4.19. De vraag is vervolgens op welke informatie Clafis tegen deze achtergrond aanspraak kan maken. In artikel 6 lid 1 van de overeenkomst is bepaald dat partijen elkaar alle informatie zullen verschaffen die redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van de overeenkomst. Naar het voorlopig oordeel van het hof valt daaronder de informatie die benodigd is om het in artikel 2 lid 1 en 2 bedoelde exposurepercentage tijdens EK’s Allround en WK’s Sprint te berekenen. Volgens artikel 3 lid 5 bepaalt dit immers de uiteindelijke betalingsverplichting van Clafis. Verstrekking van deze informatie is daarmee noodzakelijk voor de uitvoering van de overeenkomst. De in rov. 4.7 vermelde vorderingen onder 1 sub b en c - die op bepaalde punten afwijken van de onderdelen b en c van het dictum van het bestreden vonnis - zijn op deze grond dus toewijsbaar, voor zover het om gegevens over de EK’s Allround en WK’s Sprint tijdens de contractperiode gaat. De vordering tot overlegging van startlijsten van deze evenementen is eveneens toewijsbaar, omdat het daarbij om relevante informatie in dit kader gaat (ook deze informatie heeft Clafis nodig voor berekening van de exposurepercentages). Dat deze lijsten openbare informatie betreffen die Clafis zelf ook kan achterhalen, zoals Sport Navigator stelt, doet daaraan niet af, te meer nu deze informatie in elk geval in het domein van Sport Navigator ligt. Sport Navigator heeft tijdens het pleidooi overigens ook verklaard dat zij over deze gegevens beschikt.

4.20. Bij de andere door Clafis verlangde gegevens (voor zover niet toegewezen door de voorzieningenrechter) ligt dit anders. Clafis vraagt om die gegevens om na te kunnen gaan of Sport Navigator haar contractuele verplichtingen al dan niet volledig is nagekomen, met het oog op een eventuele vordering tot schadevergoeding. Het gaat dan niet meer om gegevens die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de overeenkomst in de zin van artikel 6 lid 1. Aan het bepaalde in artikel 6 lid 3, dat Sport Navigator Clafis inzicht zal verschaffen met welke schaatsbonden/schaatsers tot overeenstemming is gekomen, kan Clafis zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet het recht ontlenen om kennis te nemen van de inhoud van de contracten die Sport Navigator met de bonden/schaatsers heeft gesloten.
De vordering is, wat dit betreft, op deze grondslag dus niet toewijsbaar. 

4.21 (...)Artikel 843aRv biedt, gelet op deze beperkingen, niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan Clafis slechts vermoedt dat zij steun zouden kunnen geven aan de stelling dat Sport Navigator één of meer verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen. Naar het oordeel van het hof heeft Clafis, in het licht van de betwisting door Sport Navigator, onvoldoende gesteld om een rechtmatig belang bij verstrekking van deze gegevens aan te kunnen nemen. Ten aanzien van haar vordering tot overlegging van de overeenkomsten tussen Sport Navigator en de schaatsbonden/schaatsers, heeft Clafis gesteld te vermoeden dat Sport Navigator afspraken met bonden/schaatsers heeft gemaakt over plaatsing van logo’s van andere sponsoren op de aan Clafis toegezegde positie, wat uit de overeenkomsten zou kunnen blijken. Haar stellingen daarover heeft Clafis echter niet of nauwelijks onderbouwd. (...)

Robert Kreuger heeft de Considerati Privacy Scriptieprijs 2015 gewonnen met zijn masterscriptie ‘Your app signature is more distinctive than your DNA’. De scriptie gaat over de verbintenisrechtelijke status en de mogelijkheden van een privacyverklaring in een app. Specifieker was zijn vraag: in hoeverre is een privacyverklaring van een app een overeenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek en welke voordelen brengt dit met zich mee? In deze winnende scriptie worden de juridische en commerciële belangen van gegevensverwerking door apps op smart devices grondig uiteengezet. Ook gaat Robert in op de verbintenisrechtelijke classificatie van een privacyverklaring. Daarmee voegt hij een originele invalshoek toe aan de bestaande literatuur. Robert Kreuger heeft met zijn masterscriptie de meeste indruk gemaakt op de jury. Robert, van harte gefeliciteerd!

‘Your app signature is more distinctive than your DNA’
Over de verbintenisrechtelijke status en de mogelijkheden van een privacyverklaring in een app.
In deze masterscriptie is onderzocht hoe het aanvaarden van een privacyverklaring van een app in een verbintenisrechtelijke sleutel kan worden geplaatst. Naast een grondige uiteenzetting van de juridische en commerciële belangen van gegevensverwerking door apps op smart devices en de verbintenisrechtelijke classificatie van een privacyverklaring, wordt een originele invalshoek toegevoegd aan de bestaande literatuur. In het eerste gedeelte wordt het maatschappelijk en economisch belang van apps op smart devices weergegeven en wordt het juridisch kader rondom apps, gegevensverwerking en de verbintenisrechtelijke status van een privacyverklaring beschreven. In het tweede gedeelte wordt een koppeling gemaakt naar het daarvoor uiteengezette economisch belang en juridisch kader. Voorts worden in het derde gedeelte enkele conclusies getrokken en wordt er een aanbeveling gedaan met betrekking tot de wenselijkheid van de verbintenisrechtelijke status van een privacyverklaring in een app en de mogelijkheden omtrent de verwerking van persoonsgegevens door apps op smart devices. De probleemstelling van deze masterscriptie luidt als volgt: ‘In hoeverre is een privacyverklaring van een app een overeenkomst in de zin van het BW en welke voordelen brengt dit met zich mee?’

Autonomie en zelfbeschikking
Privacy betreft het afschermen van het eigen leven tegen ongewenste inmenging van buitenaf met als onderliggend belang autonomie en zelfbeschikking. Een onderdeel van (informationele) privacy is het recht op bescherming van persoonsgegevens, waarbij het gaat om voorwaarden waaronder persoonsgegevens verwerkt mogen worden. Kernbegrippen zijn bewustzijn, transparantie en doelbinding. Het probleem bij de verwerking van persoonsgegevens door apps op smartphones ligt echter in het ontbreken van bewustzijn (de meeste apps maken enkel gebruik van het aanvinken van een verklaring zonder dat de gebruiker bewust is van de gevolgen), het ontbreken van transparantie (vanwege de onduidelijkheid en onoverzichtelijkheid van een privacyverklaring), en het ontbreken van doelbinding (een groot deel van de apps verzamelt gegevens met een onvoldoende duidelijk omschreven doel).

Waarborgen privacy
In dit onderzoek wordt een (mogelijke) oplossing voor dit probleem gegeven waarbij alle drie de kernbegrippen bij de verwerking van persoonsgegevens door apps gewaarborgd worden: het kwalificeren van de privacyverklaring als wederkerige overeenkomst, het koppelen van economische waarde aan persoonsgegevens en het creëren van een markt voor persoonsgegevens die via apps verwerkt worden. Door persoonsgegevens te kwalificeren als (economisch) ruilmiddel, waarbij de privacyverklaring als wederkerige overeenkomst wordt gehanteerd, wordt er meer bewustzijn gecreëerd. Daarnaast ontstaat er controle over de persoonsgegevens bij de consument, waardoor transparantie zal toenemen en zodoende het principe van doelbinding zal worden nageleefd. Om dit te kunnen bewerkstelligen dienen privacy by design-beginselen (lees: privacyenhancing technologies) omtrent gegevensverwerking door apps op smartphones te worden geïmplementeerd. Gevolg is een sterkere bescherming van de consument, meer rechtszekerheid voor alle partijen en meer mogelijkheden voor maatschappelijke en economische innovatie.

Masterscriptie Privaatrecht in combinatie met Internet, intellectuele eigendom en ICT, 17 juni 2015, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Vrije Universiteit te Amsterdam.
Lees hier de gehele scriptie in R.J. Kreuger – Over de verbintenisrechtelijke status en de mogelijkheden van een privacyverklaring in een app.

Lees hier het artikel 'Privacy app dat kan en moet veel beter geregeld' op Netkwesties.nl

Lees hier het artikel 'Masterstudent Robert Kreuger winnaar Considerati Privacy Scriptieprijs 2015' op rechten.vu.nl

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 augustus 2015, IT 1900; ECLI:NL:GHARL:2015:5803(Proximedia tegen geïntimeerde)
Beëindiging contract. Hoger beroep tegen minderjarige erfgenamen en uitgeschreven en ontbonden v.o.f. Proximedia is niet-ontvankelijk t.o.v. de minderjarige erfgenamen. De vennootschap blijft echter voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van het vennootschappelijk vermogen nodig is. Het Hof is het met de rechtbank eens dat geïntimeerden onvoldoende hebben gesteld dat hen de bescherming toekomt van de Richtlijn oneerlijke bedingen, de grijze en zwarte lijst en de wanprestatie/dwaling. Wel keert het beroep zich tegen het oordeel dat de overeenkomst voor 6 maart 2008 is opgezegd. Voor toepassing van art. 6:236 en 6:237 BW is dan ook geen plaats. Vast staat dat ten tijde van de overeenkomst het verkoopgesprek heeft plaatsgevonden, Proximedia de laptop ter beschikking heeft gesteld en de apparatuur heeft geïnstalleerd en de toegezegde opleiding heeft gegeven. De verbrekingsvergoeding die door Proximedia wordt gevorderd is niet onredelijk bezwarend, evenals het beding in de overeenkomst. Geïntimeerde moest als ondernemer weten dat aan beeïndiging binnen de termijn financiële consequenties zouden kunnen zijn verbonden. Een beroep op art. 6:248 lid 2 jo art. 6:2 BW gaat niet op. Het is onvoldoende dat er bij een kleine ondernemer juist onvoorziene omstandigheden voordoen die maken dat deze niet langer gebonden wenst te zijn aan een duurovereenkomst.  

3.16 In het onderhavige geval is de overeenkomst gesloten op 14 februari 2008 en door [geïntimeerde 1] opgezegd op 6 maart 2008. Vast staat dat gedurende deze periode het verkoopgesprek heeft plaatsgevonden, Proximedia de laptop ter beschikking heeft gesteld, op 28 februari 2008 de apparatuur heeft geïnstalleerd en de toegezegde opleiding heeft gegeven. De website was op die datum daarentegen nog niet door Proximedia ontwikkeld. Proximedia heeft gesteld de onderhavige verbrekingsvergoeding te vorderen in verband met de gemaakte kosten, waarbij zij tevens onvoldoende weersproken heeft gesteld dat haar hiervoor beschreven bedrijfsmodel aldus is ingericht dat – zoals onvermijdelijk is bij commerciële ondernemingen – alle kosten, ook die van niet succesvolle acquisitie – uiteindelijk aan gesloten contracten moeten worden toegerekend en dat derhalve alle klanten samen betalen voor overheadkosten zoals de helpdesk, de klantenservice, de technische ondersteuning, ongeacht of zij daarvan gebruik maken of niet. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door Proximedia hebben [geïntimeerde 1] c.s. – op wie als hiervoor overwogen in beginsel de stelplicht en bewijslast rusten – onvoldoende (onderbouwd) gesteld dat de (hoogte van de) verbrekingsvergoeding desalniettemin onredelijk bezwarend is. De omstandigheid dat in dit concrete geval als gevolg van de tussentijdse opzegging op 6 maart 2008 nog niet alle van de onder 3.15 genoemde prestaties waren verricht, is daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende. Wat de aan haar ter beschikking gestelde (in dit geval bovendien niet geretourneerde) apparatuur betreft, heeft [geïntimeerde 1] c.s. onvoldoende onderbouwd dat voor eenmaal uitgepakte en bij een klant geïnstalleerde apparatuur na teruggave nog een economisch relevante restwaarde bestaat. Het voorgaande is niet anders, indien bij de beoordeling van de in de onderhavige (gestandaardiseerde) overeenkomst geregelde verbrekingsvergoeding – zoals [geïntimeerde 1] c.s. hebben gesteld – de gezichtspunten van artikel 7:411 lid 1 BW worden betrokken. Het hof neemt bij dit laatste nog in aanmerking dat, zoals hiervoor is overwogen, de door [geïntimeerde 1] c.s. in eerste aanleg gestelde tekortkomingen niet zijn komen vast te staan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de belangrijkste reden voor [geïntimeerde 1] om de overeenkomst te beëindigen haar ongenoegen met de door haar aangegane financiële verplichtingen is geweest.

3.17. Naast de gestelde onredelijkheid van de hoogte van de verbrekingsvergoeding, hebben [geïntimeerde 1] c.s. (in eerste aanleg) aan hun beroep op artikel 6:233 aanhef en onder a BW nog ten grondslag gelegd: dat Proximedia zich dagelijks van de onderhavige algemene voorwaarden bedient, terwijl [geïntimeerde 1] daarmee slechts deze enkele keer is geconfronteerd, dat tegenover artikel 7.1 geen compenserende voorwaarde staat, de aansprakelijkheden van Proximedia integendeel op allerhande manieren worden beperkt en uitgesloten, terwijl ook geen feiten of omstandigheden worden genoemd waaronder wel kosteloze beëindiging van de overeenkomst mogelijk is. Voorts is het beding geen onderwerp van gesprek geweest, is [geïntimeerde 1] de voorwaarde gesteld dat de overeenkomst tijdens het bezoek van haar vertegenwoordiger moest worden getekend en is [geïntimeerde 1] geen tijd en mogelijkheid geboden om de algemene voorwaarden waaronder artikel 7.1 te bestuderen, aldus [geïntimeerde 1] c.s. Ten slotte hebben [geïntimeerde 1] c.s. aangevoerd dat het voor Proximedia kenbaar moet zijn dat bij de kleine ondernemer sprake kan zijn van (al dan niet onvoorziene) omstandigheden die maken dat deze niet langer gebonden wenst te zijn aan een duurovereenkomst als de onderhavige, waarvan de financiële lasten zwaar kunnen wegen.

3.18. Naar het oordeel van het hof is ook hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. in dit verband hebben aangevoerd onvoldoende om te kunnen oordelen dat het beding jegens [geïntimeerde 1] onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW. De overeenkomst is na een daartoe telefonisch gemaakte afspraak tot stand gekomen tijdens een gesprek tussen de verkoper van Proximedia en [geïntimeerde 1]. Dat op [A] – die de overeenkomst in hoedanigheid van vennoot van [geïntimeerde 1] in de uitoefening van het met [geïntimeerde 4] gevoerde bedrijf heeft gesloten – ontoelaatbare druk is uitgeoefend en hem feitelijk de mogelijkheid is onthouden de overeenkomst en de voorwaarden te lezen, is door Proximedia betwist en door [geïntimeerde 1] c.s. ook niet voldoende gesteld of gebleken. Hierbij neemt het hof nog in aanmerking dat op het eerste blad van de overeenkomst, nog voor artikel 1, staat vermeld dat de overeenkomst is aangegaan voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van (vetgedrukt) 48 maanden. [A] diende – zeker als ondernemer – te begrijpen dat aan beëindiging binnen die termijn financiële consequenties zouden (kunnen) zijn verbonden. Ook voor zover [geïntimeerde 1] c.s. kennelijk ervan uitgaan dat tegenover beperkingen in de aansprakelijkheid van Proximedia een kosteloze beëindiging van de overeenkomst mogelijk moet zijn, kan zij daarin niet worden gevolgd. Voor zover [geïntimeerde 1] c.s. zich in dit verband mede mochten hebben beroepen op de door hen gestelde wanprestatie van Proximedia is die niet komen vast te staan. Zoals hiervoor is overwogen, kunnen de (financiële) voorwaarden van tussentijdse beëindiging als zodanig niet als onredelijk worden aangemerkt. Dat [geïntimeerde 1] zich door de verkoper die de voordelen van de overeenkomst heeft benadrukt kennelijk heeft laten overtuigen, dient voor haar rekening te blijven. Dat sprake is geweest van dwaling aan de zijde van [geïntimeerde 1] is, zoals al overwogen, niet komen vast te staan. De omstandigheid dat Proximedia zich dagelijks van deze algemene voorwaarden bedient in tegenstelling tot [geïntimeerde 1] die er slechts eenmaal, in het onderhavige geval, mee werd geconfronteerd is evenmin voldoende. Evenmin is voldoende dat, naar [geïntimeerde 1] c.s. hebben gesteld, voor Proximedia kenbaar moet zijn geweest dat zich juist bij een kleine ondernemer onvoorziene omstandigheden kunnen voordoen die maken dat deze niet langer gebonden wenst te zijn aan een duurovereenkomst, nu daaraan verbonden financiële lasten voor een kleine ondernemer zwaar kunnen gaan wegen.

3.19. Aan hun beroep op 6:248 lid 2 respectievelijk 6:2 BW, dan wel hun in eerste aanleg gedane beroep op matiging van hetgeen zij op grond (het volgens hen als boetebeding aan te merken) artikel 7.1 van de overeenkomst verschuldigd zijn, hebben [geïntimeerde 1] c.s. geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan die welke hiervoor zijn besproken. Ook in dat verband schieten de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. tekort om te kunnen oordelen dat toepassing van de overeengekomen verbrekingsvergoeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dan wel (zo artikel 7.1 als een boetebeding zou worden aangemerkt) de billijkheid klaarblijkelijk matiging van het krachtens de bepaling verschuldigde bedrag eist.

Vzr. Rechtbank Gelderland 24 september 2015, IT 1898; ECLI:NL:RBGEL:2015:6550 (St. Scholengroep Spinoza voor voortgezet onderwijs en Stichting Digitaal Leren tegen Merces)
IE-Recht. Contracten. Merces levert aan Scholengroep Spinoza en Stichting Digitaal Leren programmatuur op het gebied van personeels-, salaris- en financiële administratie. Merces biedt voortaan het administratiepakket HR2day aan in plaats van Merces@Work. Kern van het geschil is of Spinoza en Stichting Digitaal Leren op grond van art. 13 lid 1 sub c van de Algemene Voorwaarden van Merces de overeenkomst konden beeïndigen daar Merces per dezelfde datum haar gebruiksrecht op intellectuele eigendomsrecht van Merces@Work heeft beëindigd. De voorzieningenrechter oordeelt dat uit de tekst van het artikel niet valt af te leiden dat het alleen is geschreven voor de situatie waarin er door Merces geen andere intellectuele eigendomsrechten kunnen worden ingezet. Nu het beëindigen van het gebruik van Merces@Work ook gevolgen heeft voor Spinoza en Stichting Digitaal Leren, is het redelijk te veronderstellen dat zij de dienstverleningsovereenkomst mochten beëindigen. De voorzieningenrechter verbiedt Merces nog werkzaamheden voor Spinoza en Stichting Digitaal Leren uit te voeren en daarvoor facturen te sturen.

4.5. In het onderhavige geval gaat het om de uitleg van artikel 13 lid 1 sub c van de algemene voorwaarden. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden en niet gesteld of gebleken is dat zulks in dit geval anders is, is de uitleg daarvan met name afhankelijk van de objectieve bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de overeenkomst als geheel (vgl. HR 16 mei 2008, NJ 2008/284). Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

4.6. Vast staat dat Merces het recht op het gebruik van Merces@Work voor haar dienstverlening met ingang van 1 januari 2016 heeft beëindigd en dat zij haar dienstverlening vanaf deze datum zal gaan uitvoeren met behulp van een ander softwarepakket, te weten HR2day. Het nieuwe softwarepakket is niet zoals Merces@Work gebaseerd op SAP (een Duits softwarepakket) maar op SalesForce, een softwarepakket dat werkt met cloudoplossingen. In die zin is dus sprake van een beëindiging van het recht van Merces om de voor de dienstverlening benodigde intellectuele eigendomsrechten van derden - in dit geval SAP - te gebruiken. Uit de tekst van artikel 13 lid 1 sub c van de Algemene Voorwaarden van Merces kan niet worden afgeleid wie een beroep op dit artikel mag doen. In het artikel staat slechts is algemene zin dat de overeenkomst eindigt als het gebruiksrecht van Merces op de voor haar dienstverlening benodigde intellectuele eigendomsrechten van derden eindigt. Verder valt uit de tekst van het artikel ook niet af te leiden dat het alleen is geschreven voor de situatie waarin er door Merces geen andere intellectuele eigendomsrechten kunnen worden ingezet en niet voor de onderhavige situatie waarbij Merces haar diensten door middel van een ander softwarepakket wil gaan aanbieden. Merces heeft niet betwist dat het overstappen op een ander pakket voor de medewerkers van de salarisadministratie van Spinoza en Stichting Digitaal Leren een groot verschil maakt omdat de zogeheten “look en feel” van HR2day verschilt van Merces@Work. Nu het beëindigen van het gebruik van Merces@Work dus ook gevolgen heeft voor (medewerkers van de salarisadministratie van) Spinoza en Stichting Digitaal Leren, is het redelijk te veronderstellen dat Spinoza en Stichting Digitaal Leren het artikel zo hebben opgevat en ook zo hebben mogen opvatten dat ook zij de dienstverleningsovereenkomst op grond van artikel 13 lid 1 sub c van de algemene voorwaarden mochten beëindigen met ingang van 1 januari 2016. Dit geldt temeer nu onduidelijkheden in de eenzijdig door Merces opgestelde algemene voorwaarden voor rekening en risico van Merces dienen te blijven.

HvJ EU 22 oktober 2015, IT 1897; C-264/14 (Skatteverket tegen David Hedqvist)
Inwisselen van de virtuele valuta "bitcoin" tegen traditionele valuta's - vrijstelling.  Het Hof verklaart voor recht:

1) Artikel 2, lid 1, onder c), van [BTW-richtlijn] moet aldus worden uitgelegd dat handelingen zoals die aan de orde in het hoofdgeding – die bestaan in het inwisselen van traditionele valuta’s tegen eenheden van de virtuele valuta „bitcoin” en omgekeerd, die worden verricht tegen betaling van een bedrag dat overeenkomt met de marge die ontstaat uit het verschil tussen de prijs waarvoor de betrokken marktdeelnemer de valuta’s koopt en de prijs waarvoor hij deze verkoopt aan zijn klanten –, diensten onder bezwarende titel in de zin van deze bepaling vormen.

2) Artikel 135, lid 1, onder e), van richtlijn 2006/112 moet aldus worden uitgelegd dat diensten zoals die aan de orde in het hoofdgeding – die bestaan in het inwisselen van traditionele valuta’s tegen eenheden van de virtuele valuta „bitcoin” en omgekeerd, die worden verricht tegen betaling van een bedrag dat overeenkomt met de marge die ontstaat uit het verschil tussen de prijs waarvoor de betrokken marktdeelnemer de valuta koopt en de prijs waarvoor hij deze verkoopt aan zijn klanten –, van de btw vrijgestelde handelingen vormen in de zin van deze bepaling. Artikel 135, lid 1, onder d), en f), van richtlijn 2006/112 moet aldus worden uitgelegd dat dergelijke diensten niet binnen de werkingssfeer van deze bepalingen vallen.

Prejudiciële vragen die gesteld zijn:

1)      Moet artikel 2, lid 1, van de btw-richtlijn aldus worden uitgelegd dat handelingen in de vorm van wat is omschreven als de inwisseling van virtuele valuta’s tegen traditionele valuta’s en omgekeerd, die worden verricht voor een tegenprestatie die de dienstverrichter bij de vaststelling van de wisselkoers mede aanrekent, een dienst onder bezwarende titel vormen?
2)      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 135, lid 1, [van deze richtlijn] dan aldus worden uitgelegd dat voormelde wisselhandelingen zijn vrijgesteld van belasting?”

Op andere blogs:
Hln.be
Legalworld.be

Rechtbank Rotterdam 14 oktober 2015, IT 1894; ECLI:NL:RBROT:2015:7496 (B&S Köpcke tegen Sodexo)
Service Level Agreement. B&S is een groothandel in levensmiddelen en non food artikelen. Sodexo verzorgt de catering van de Franse en Noorse NAVO-troepen in Afghanistan. Zij hebben een Service Level Agreement (SLA) gesloten. De rechtbank oordeelt dat art. 23 EEX-Vo een forumkeuzeovereenkomst vereist waarvan "de vorm" wordt toegelaten door gebruikelijke handelswijzen. Uit de stelling van B&S Köpcke volgt niet dat hieraan is voldaan. Onvoldoende is dat zij stellen dat het een gewoonte is om te contracteren op basis van de algemene voorwaarden van B&S Köpcke, dat de vindplaats van die voorwaarden via een link wordt verstrekt naar hun website of dat zij stelselmatig in facturen of in correspondentie hebben verwezen naar hun algemene voorwaarden. Hierin wordt Köpcke in bewijs toegelaten. Er is geen sprake van noodzakelijke wilsovereenstemming. Afgezien dat nergens in de SLA uitdrukkelijk is bepaald dat geleverd moet worden in Nederland is er ook sprake van strijdige bepalingen zoals het tijdstip van eigendomsoverdracht. Indien de plaats van levering niet kan worden bepaald gaat het om de plaats van materiële overdracht van goederen waarmee de koper op de eindbestemming de feitelijke macht krijgt. De Nederlandse rechter kan geen bevoegdheid ontlenen aan art. 6 onder a en 6a Rv noch aan art. 9 onder c Rv. Feiten en omstandigheden waarom het onaanvaardbaar is om de zaak aan het oordeel van "een rechter van een vreemde staat" te onderwerpen zijn niet komen vast te staan.

4.9. Lid 1 onder b van artikel 23 EEX-Vo vereist een forumkeuzeovereenkomst (lees: een forumkeuze) waarvan ‘de vorm’ wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen bij deze forumkeuze gebruikelijk zijn geworden. Uit de stellingen van B&S Köpcke c.s. volgt niet dat aan dit vormvereiste is voldaan. Niet voldoende is dat, zoals zij wél stellen, tussen partijen een gewoonte is ontstaan om te contracteren op basis van de algemene voorwaarden van B&S Köpcke c.s. (of vergelijkbare algemene voorwaarden). Evenmin is voldoende hun stelling dat zij in de loop der jaren stelselmatig in de correspondentie en op offertes en facturen verwezen hebben naar hun algemene voorwaarden en naar de vindplaats van die voorwaarden en (bij de e-mails ook) een ‘link’ naar hun website hebben verstrekt. Uit deze stellingen van B&S Köpcke c.s. (in onderling verband en samenhang bezien) volgt namelijk niet tevens dat de inhoud van de algemene voorwaarden van B&S Köpcke c.s., waarin een forumkeuze is opgenomen, op enig moment is medegedeeld aan Sodexo c.s. Daarom kan uit deze stellingen van B&S Köpcke c.s. niet de ook in het kader van het vormvereiste onder b van artikel 23 EEX-Vo noodzakelijke wilsovereenstemming met betrekking tot de forumkeuze volgen (vgl. NJ 2012, 391.)

4.10 (...) Het bewijsaanbod dat door B&S Köpcke c.s. in verband met het vormvereiste onder c van lid 1 van artikel 23 EEX-Vo is gedaan houdt in dat zij bewijs aanbieden om personen die werkzaam zijn in de internationale handel in consumptieartikelen als getuige te horen om te bewijzen dat het gebruikelijk is dat in deze branche een forumkeuze is opgenomen in algemene voorwaarden en dat deze algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard door verwijzing naar deze algemene voorwaarden op offertes, op facturen en in correspondentie. Het gaat hier om een bewijsaanbod dat naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het vormvereiste onder c van lid 1 van artikel 23 EEX-Vo voldoende concreet is. Voor zover deze rechtbank niet reeds op andere gronden bevoegd is, zullen B&S Köpcke c.s. dan ook tot dit bewijs worden toegelaten. De rechtbank is van oordeel, temeer omdat het hier gaat om een beding in algemene voorwaarden (waarvan de toepasselijkheid nog niet vaststaat), een beding derhalve dat niet rechtstreeks deel uitmaakt van de tekst van de overeenkomst, dat ook het aannemen van bevoegdheid door deze rechtbank op grond van dít beding in strijd komt met bovengenoemde beginselen van voorzienbaarheid en rechtszekerheid waarop artikel 6a Rv mede is gebaseerd. Dit heeft te maken met de bewoordingen van het eerste zinsgedeelte van dit beding (“Unless explicitly agreed upon otherwise”), welk zinsgedeelte een noodzakelijke voorwaarde vormt voor de toepasselijkheid van de Incoterm “Ex works” op overeenkomsten van B&S Köpcke c.s. Zonder een nadere toelichting in de algemene voorwaarden op deze bewoordingen, welke toelichting ontbreekt, zijn deze bewoordingen naar het oordeel van de rechtbank voor meerdere uitleg vatbaar. Het is immers niet zonder meer duidelijk wat precies verstaan moet worden onder ‘otherwise’ waar het gaat om een afwijkende overeenkomst en hoe uitdrukkelijk (‘explicitly’) zo’n afwijkende overeenkomst moet zijn. Dit klemt temeer vanwege het volgende. Nog afgezien dat nergens in de Eerste Service Level Agreement en/of in de eventueel op deze overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden van B&S Köpcke c.s. uitdrukkelijk is bepaald dat geleverd moet worden in Nederland, houdt deze overeenkomst bewoordingen in die op het punt van de plaats van levering strijd met elkaar lijken op te leveren. Zo zijn daar enerzijds de passage ‘Sodexho will therefore order goods to be stocked in the KGT Kabul Warehouse and build so called committed stocks, which remain property of Sodexho’ en de verplichting van B&S Köpcke c.s. tot transportverzekering, die erop lijken te wijzen dat de eigendom vóór aankomst van de goederen in Afghanistan al is overgegaan op Sodexo c.s., maar is daar anderzijds de passage ‘Invoices wil be provided to Sodexho at the moment that goods arrive into the stock of the KGT Kabul Warehouse. The stocks are thus Sodexho property, stocked and handled by KGT’, die er op lijkt te wijzen dat de eigendom pas in Afghanistan overgaat op Sodexo c.s. Bij dit alles komt nog dat in een andere overeenkomst, door B&S Köpcke c.s. aangeduid als Tweede Service Level Agreement van 1 januari 2010, zowel de Incoterm ‘EX WORKS Kabul’ als ‘EXW Dordrecht Warehouse’ wordt gehanteerd, maar partijen van mening verschillen of deze overeenkomst in de plaats is gekomen van de Eerste Service Level Agreement.

4.22.Mede gelet op hetgeen in de bovenstaande rechtsoverwegingen is overwogen, is de plaats van levering van de goederen aan Sodexo c.s. dan ook niet eenduidig bepaalbaar.

4.23.Indien de plaats van levering niet kan worden bepaald op grond van de bepalingen van de overeenkomst zonder het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht toe te passen, is deze plaats de plaats van de materiële overdracht van de goederen waarmee de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke macht om over deze goederen te beschikken heeft verkregen of had moeten verkrijgen. Zie r.o. 4.17 hierboven. In de onderhavige zaak is deze plaats van de materiële overdracht in Afghanistan gelegen. Daar bevinden zich immers de cateringlocaties van Sodexho EZKA waarnaar de bestelde goederen door Köpcke c.s. gedistribueerd worden.

4.24. Noch de diensten noch de goederen dienen derhalve in Nederland te worden verstrekt respectievelijk geleverd. De Nederlandse rechter kan derhalve geen bevoegdheid ontlenen aan de artikelen 6, aanhef en onder a, en 6a Rv.

4.25 (...) Feiten en omstandigheden waarom het echter onaanvaardbaar is om van B&S Köpcke te vergen dat zij de zaak aan het oordeel van “een rechter van een vreemde staat” onderwerpen zijn echter, naar het oordeel van de rechtbank, niet komen vast te staan.