Contracten  

Kan je in beroep terugkomen op de vraag of je gebonden bent aan algemene voorwaarden. "Ja" antwoordt het Hof Den Haag. Blog van Menno Weij (SOLV).

Uit een eerdere blog van Menno Weij:

Mijn oog viel op een uitspraak uin hoger beroep van het Hof Den Haag. Op het eerste oog lijkt er niks nieuws. Twee partijen ruziën over de vraag of algemene (branche) voorwaarden van toepassing zijn. Wat is er dan opvallend? De partij die beroep heeft aangetekend, heeft zich bij de rechtbank in eerste instantie op het standpunt gesteld gebonden te zijn aan die voorwaarden ("omdat dit gangbaar zou zijn"), maar komt in beroep op dit standpunt terug. Het Hof vraagt zich af of dit kan. Het korte antwoord luidt: "ja". Het lange antwoord staat hieronder:

"Uitgangspunt is dat het een partij vrijstaat zijn stellingen te wijzigen, ook indien het later ingenomen standpunt inhoudelijk onverenigbaar is met het eerdere standpunt. Voor een dergelijke wijziging behoeft in beginsel geen verklaring te worden gegeven. Wat betreft het hoger beroep is in dit verband van belang dat dit mede ertoe kan dienen eerder gemaakte fouten en vergissingen te herstellen. Slechts in uitzonderinggevallen is een koerswijziging als bedoeld niet toelaatbaar, omdat de eisen van de goede procesorde zich daartegen verzetten of omdat de eerdere verklaringen van de betreffende partij moeten worden gekwalificeerd als afstand van recht, dan wel rechtsverwerking opleveren.

Niet valt in te zien waarom de eisen van een goede procesorde zich in dit geval tegen de koerswijziging van [appellant] verzetten. Reeds in eerste aanleg heeft [appellant] zijn eerder ingenomen standpunt verlaten en Euronuts heeft, zeker in hoger beroep, voldoende gelegenheid gehad zich tegen de thans betrokken stelling te verweren.
Ook van afstand van recht is geen sprake: daartoe is vereist dat de partij die het betreft zich bewust is van het verweer of de stelling waarvan hij afstand doet. In dit geval gaat het dan niet om de toepasselijkheid van de NZV-condities in het algemeen, maar, mede gelet op de verstrekkendheid daarvan, in het bijzonder om het in die condities voorkomende arbitraal beding, dat niet alleen tot gevolg heeft dat [appellant] zijn vordering niet bij de gewone rechter aanhangig kon maken, maar tevens dat, zoals Euronuts stelt, zijn vordering geheel vervallen is. In dit verband is van belang dat Euronuts zelf stelt dat [appellant] gewoonweg heeft nagelaten om, voorafgaand aan het instellen van zijn vordering, zich terdege te vergewissen van de gevolgen van het inroepen van de NZV-condities en zich nooit heeft gerealiseerd dat toepasselijkheid daarvan tevens inhoudt dat een vordering dient worden ingesteld door het aanhangig maken van arbitrage (en dat de daarvoor vastgestelde termijn reeds bij het dagvaarden was verstreken; memorie van antwoord onder 28). Gelet op het feit dat [appellant] zijn vordering bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt is dat ook aannemelijk. Om deze reden mocht Euronuts er, na lezing van het door [appellant] bij inleidende dagvaarding ingenomen standpunt, niet vanuit gaan dat [appellant] zijn recht om zich tegen een eventueel beroep van Euronuts op de toepasselijkheid van de NZV-condities te verweren prijsgaf en is evenmin sprake van rechtsverwerking.

Het Hof toetst daarna of de voorwaarden van toepassing zijn. Het korte antwoord: "nee". Het lange antwoord wederom hieronder:

"De stelling dat in de branche gehanteerde algemene voorwaarden (ook) in een geval als dit, waarin partijen voor het eerst zaken doen, terwijl uitgangspunt moet zijn dat de wederpartij in die branche geen “bekende marktspeler” is, van toepassing zijn omdat dat binnen de branche meestal het geval is, vindt geen steun in het recht. Dat is niet anders wanneer bedoelde wederpartij bekend is met het bestaan (en zelfs de inhoud) van dergelijke algemene voorwaarden. Uit dit feitencomplex volgt immers niet (zonder meer) dat er sprake was van aanbod en aanvaarding, hetgeen ook voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden noodzakelijk is.

Daar komt bij dat in dit geval niet is komen vast te staan dat [appellant] de NZV-condities ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kende. Weliswaar zou dat uit het door [appellant] bij inleidende dagvaarding ingenomen standpunt kunnen worden afgeleid, maar daarop is hij later teruggekomen. Euronuts betwist niet dat [appellant], die nooit lid is geweest van de NVZ, zich voor het eerst in februari 2008 heeft beroepen op een “gedragscode” van de NZV. Voor zover hij daarmee de NVZ-condities bedoelde, was dat dus na de totstandkoming van de overeenkomst.
Anders dan Euronuts stelt, rustte op [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst geen onderzoeksplicht terzake.
Evenmin is komen vast te staan dat toepassing van de NZV-condities, zoals Euronuts stelt, in de branche gebruikelijk is. Ook van die stelling is [appellant] teruggekomen: in hoger beroep betwist hij dat dit het geval is. Euronuts heeft terzake van haar desbetreffende stelling geen bewijs aangeboden. "

Lees hier het arrest.

Lees de originele blog van Menno Weij hier.

In de Automatisering Gids van vrijdag 24 september jl. verscheen de column van Menno Weij (SOLV) in de rubriek Conflict met als titel:  Uitputting van software: vermoeiend of boeiend? Over het mogen verhandelen van rechtmatig op de markt gebrachte software, zoals doorverkoop.

Uitputting van software: vermoeiend of boeiend? Over het mogen verhandelen van rechtmatig op de markt gebrachte software, zoals doorverkoop.

Uitputting van software. Je kunt je er wellicht van alles bij voorstellen. In juridische zin betekent uitputting dat de rechthebbende (doorgaans de leverancier) de verdere verhandeling van een exemplaar van zijn software niet kan tegengaan. Althans, als dat exemplaar rechtmatig op de markt is gebracht – bijvoorbeeld door de leverancier zelf of met zijn toestemming, én als er geen sprake is van enkel verhuur of uitleen van de software. Vergelijk een boek. De rechthebbende op een boek (doorgaans de schrijver of de uitgever) kan de verdere verhandeling van een rechtmatig uitgebracht exemplaar van dat boek niet tegengaan.

Maar zoals zo vaak is software niet zo makkelijk te vergelijken met, bijvoorbeeld, een boek. Alleen al om het argument dat je software niet kóópt, zoals een boek, maar er enkel een gebruiksrecht op krijgt. Een soort van huur, zou je kunnen zeggen. En die huur, hebben we net geleerd, is nu weer een uitzondering op die uitputting. Vandaar dat de uitputting van software tot veel (meer) discussie in de rechtsliteratuur heeft geleid.

Lang leek de discussie meer van theoretische dan praktische waarde. In de tijd dat de meeste software nog op een fysieke drager aan de gebruiker werd verstrekt, bepaalde de licentiecontracten dat de drager in eigendom werd overgedragen, maar dat op de software zelf een beperkt gebruiksrecht werd verleend, en – niet onbelangrijk – vaak slechts een persoonlijk, niet overdraagbaar gebruiksrecht.

En in de huidige tijd van ASP en SaaS is een veelgehoord argument dat hier geen sprake is van een fysiek exemplaar dat op de markt wordt gebracht. Geen fysiek exemplaar en aldus geen uitputting.

Ook de rechtspraak bood lange tijd – bij gebrek aan rechtszaken over deze kwestie – weinig tot geen soelaas.

Echter, recent zijn er toch twee uitspraken gewezen die de discussie over uitputting weer hebben doen oplaaien. In mijn vorige column (‘Kijken, kijken, niet kopen!’) ben ik al ingegaan op een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem die een gebruiksrecht op standaardsoftware als koop heeft betiteld. En dus uitputting (want geen huur). Althans, zo luidt mijn conclusie, want eerlijk is eerlijk: het Gerechtshof heeft dat niet zo expliciet gezegd.

De rechtbank te Dordrecht neemt de woorden uitputting in een recente uitspraak wel expliciet in de mond. Ook hier is sprake van standaard (CAD-)software). Wat is hier aan de hand? De CAD-software is ooit verstrekt aan een gebruiker en geïnstalleerd op werkstations. Deze gebruiker besluit een deel van zijn activiteiten te outsourcen, en draagt daartoe mede die werkstations – mét daarop de CAD-software – in eigendom over aan de outsourcingdienstverlener. De rechthebbende stelt dat de outsourcingdienstverlener die software niet mag gebruiken.

De rechtbank concludeert dat sprake is van koop en van uitputting: “er zijn dus exemplaren van de CAD-software geïnstalleerd op dragers (werkstations) in het verkeer gebracht door middel van eigendomsoverdracht (…), en dus met toestemming van de auteursrechthebbende. (…) Dit heeft tot gevolg dat (…) [de rechthebbende] zich niet kon verzetten tegen de verdere verspreiding van deze software, omdat het tot het auteursrecht behorende verspreidingsrecht ten aanzien van deze exemplaren was uitgeput.”

Kan de contractuele niet-overdraagbaarheid van de licentie dan nog worden tegengeworpen? Nee, zegt de rechtbank, want “een dergelijk verbod (…) staat immers haaks op de wettelijke uitputtingsregel.” De impact van dit laatste oordeel moet niet worden onderschat. Immers, de woorden “persoonlijk, niet overdraagbaar gebruiksrecht” worden daarmee een dode letter.

Mijn conclusies? Allereerst: de rechtbank Dordrecht zit ernaast. Ten tweede: over uitputting van software is het laatste woord nog niet gezegd. En tenslotte: uitputting is misschien zowel vermoeiend als boeiend.

Rechtbank Zwolle , 16 juni 2010. Kort geding over oneerlijke concurrentie met gebruikmaking van een laptop met klantgegevens. Schadevorderingen en concurrentieverbod afgewezen. De stellingen over het gebruik van emailadressen waren niet met stukken onderbouwd en de gevorderde laptop was al teruggegeven.

Lees het vonnis hier.

In samenwerking tussen Platform Outsourcing Nederland en NEN is een NEN normcommissie ingesteld die het initiatief heeft genomen voor het ontwikkelen van een wereldwijd erkende ISO-richtlijn voor outsourcing. Het Nederlandse voorstel zal de basis vormen waarop een nationale en internationale werkgroep de richtlijn gaat uitwerken, die vervolgens wereldwijd zal worden geadopteerd.

De tekst van het volledige persbericht:

"Een normcommissie heeft het initiatief genomen voor het ontwikkelen van een wereldwijd erkende ISO-richtlijn voor outsourcing. Deze wordt internationaal door de ISO landen ondersteund. Dat betekent dat een werkgroep de richtlijn gaat uitwerken.
Het Nederlandse voorstel zal de basis vormen waarop een nationale en internationale werkgroep de richtlijn gaat uitwerken, die vervolgens wereldwijd zal worden geadopteerd.

Klantorganisaties krijgen met deze richtlijn zicht op wat er moet worden geregeld om outsourcing goed te kunnen regisseren en op welke wijze het traject van outsourcing volgens best practices kan verlopen. Leveranciers krijgen door deze richtlijn duidelijkheid over wat zij moeten hebben geregeld om outsourcing bij hun klanten te kunnen leveren, maar ook wat zij van hun klanten kunnen verwachten. De richtlijn levert daarmee een belangrijke bijdrage in de professionalisering van outsourcing naar een externe partij. De richtlijn heeft betrekking op alle domeinen van outsourcing, dus zowel ICT, als Facility Management, HRM en andere vormen van dienstverlening.

Straks kan met behulp van de ISO-richtlijn voor outsourcing beter kennis worden uitgewisseld, verzameld en overgedragen. Dat is het grote voordeel wat behaald wordt door invoering van deze richtlijn. Daarmee wordt de richtlijn niet alleen interessant voor opdrachtgevers en leveranciers, maar ook voor adviseurs, juristen, onderzoekers en studenten.

De internationale ISO vergadering over dit onderwerp zal in november 2010 in Nederland plaatsvinden. De ontwikkeling van de richtlijn is nog in de beginfase. De normcommissie staat nu nog open voor nieuwe belanghebbenden om deel te nemen aan het schrijven van de richtlijn.

Meer informatie
Voor meer informatie over de richtlijn en deelname aan de normcommissie kunt u contact opnemen met Frank Willems van Hanze University Groningen, voorzitter van de Nederlandse normcommissie; via e-mail c.b.m.willems@pl.hanze.nl, of telefonisch: (033) 46 777 42 Tim Kniep van NEN, Secretaris van de normcommissie; via e-mail, tim.kniep@nen.nl, of telefonisch: Tim Kniep, telefoon (015) 2 690 100."

Het orginele persbericht is hier te vinden.

Artikel over (IT) contractmanagement - en de onlangs opgerichte Nederlandse Beroepsvereniging voor Contract Management, eerder gepubliceerd in de Automatiseringsgids. Het volledige artikel - van de hand van Robert Grandia en Gert-Jan Vlasveld - kan hier worden ingezien.

Raindrop Information Systems Ltd.~ ASR Vermogensbeheer BV (voorheen Fortis), Rechtbank Utrecht 8 juli 2009, 236199 / HA ZA 07 – 1677, LJN BJ 2078
ICT projecten die in het honderd lopen, betekenen verlies aan zowel de kant van de opdrachtgever als die van de opdrachtnemer. Partijen willen hun schade verhalen en soms komt de rechter er aan te pas. Wie was in verzuim? Voor de rechter soms een ware whodunit. (met dank aan Gijsbert Brunt, Wenckebach Bax & Brunt Advocaten)

Opdrachtgevers sturen ooit gedurende het project wel e-mails over frustraties over het gebrek aan voortgang van het project of zelfs formele brieven dat het zo echt niet langer kan. Soms gebeurt dat ondanks ontevredenheid niet. En ongeacht de ontevredenheid op enig tijdstip in een project, wordt er vervolgens vaak hard gezamenlijk verder gewerkt aan het bereiken van een goed resultaat. Er is een gerede kans dat het project toch mislukt; de statistieken tonen dat aan. De rechter mag de kluwen aan gewisselde informatie ontwarren.

Hoe kijkt de rechter aan tegen e-mails en brieven met grieven? Zijn dat ingebrekestellingen? Kan sprake zijn van verzuim zelfs als een formele ingebrekestelling ontbreekt. In een drieluik verspreid over drie jaren heeft de rechtbank Utrecht haar licht laten schijnen over ICT-zaken waarin onder meer ‘de ingebrekestelling’ een rol speelde. De juridische vraagstukken zijn grofweg hetzelfde: ingebrekestelling, verzuim, toerekenbare tekortkoming, ontbinding en schadevergoeding. Ik beperk me tot ingebrekestelling en verzuim (hoewel de zaken ook om andere redenen interessant zijn).

In de meest recente van die drie uitspraken - zaak Raindrop die in zijn geheel hieronder is opgenomen - komt de rechtbank Utrecht tot de conclusie dat er geen fatale termijnen zijn verstreken en de verzonden brieven met bezwaren niet hebben te gelden als ingebrekestellingen als bedoeld in artikel 6: 82 lid 1 BW: 

"4.8. Fortis is van mening dat Raindrop in ieder geval vier fatale data heeft laten verstrijken, namelijk op 1 september 2004, 1 februari 2005, 31 maart 2005 en 1 juli 2005. De rechtbank is van oordeel dat van het verstrijken van (diverse) fatale termijnen in de zin van artikel 6:83, aanhef en onder a, BW geen sprake is. Als het bij het afspreken van de verschillende data al de bedoeling van partijen is geweest om die data als fataal aan te merken, hetgeen de rechtbank in het midden laat, dan heeft in ieder geval te gelden dat uit de gedingstukken het beeld naar voren komt dat de afgesproken termijnen in de praktijk door partijen niet als zodanig zijn gehanteerd. Bepalend voor dit oordeel is dat nergens uit blijkt dat partijen op het moment van het verstrijken van de termijnen hieraan (juridische) consequenties hebben verbonden. Integendeel: na het verlopen van de diverse termijnen werd er ‘normaal’ verder gewerkt aan het project."

En wat de ingebrekestellingen betreft:

"4.9. Voor zover geen sprake is van fatale termijnen stelt Fortis in ieder geval twee ingebrekestellingen te hebben verzonden aan Raindrop, namelijk de brieven van 2 september 2004 en 15 februari 2005. De rechtbank is van oordeel dat alleen al op basis van de formuleringen in beide brieven (weergegeven onder 2.8 en 2.9) deze brieven niet als ingebrekestellingen kunnen worden aangemerkt. In geen van beide brieven is sprake van een schriftelijke aanmaning waarbij Raindrop nog een redelijke termijn voor nakoming is gesteld, zoals artikel 6:82, eerste lid, BW vereist. Wanneer er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat de brieven wel als een ingebrekestelling hebben te gelden, dan merkt de rechtbank op dat deze ingebrekestellingen door de feiten achterhaald zijn, omdat er na deze brieven nog door partijen verder is gewerkt."

In de zaak Kwetters ~ Profuse (Rechtbank Utrecht 30 mei 2007, Computerrecht 2007, 147 met instructieve noot van Tycho de Graaf) waren er evenmin van zulke 6:82 lid 1 brieven gestuurd, maar niettemin oordeelt de rechter:

“Bezien in het licht van die tussen partijen gevoerde correspondentie in aanmerking nemend de omstandigheid dat inmiddels de in het Plan van Aanpak beoogde termijn van drie maanden reeds met een termijn van meer dan een jaar was overschreden, moet worden geoordeeld, dat in de gegeven omstandigheden het door Profuse gedane beroep op het ontbreken van een on [(?), GB] deugdelijke ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is.”

Het komt nogal op de feiten aan of het kwartje de ene of de andere kant op valt. Voor de Raindrop zaak is doorslaggevend geweest dat het project na verstuurde brieven met volle inzet van beide kanten is voortgezet en dat de beëindiging van het project ruim een jaar na de laatste grieven plotseling werd gestaakt. Dat heeft betekenis voor de uitleg van de brieven die volgens ASR ingebrekestellingen waren.

Dat lijkt dan weer enigszins op de gang van zaken beschreven in het vonnis van Rechtbank Utrecht Arbo Unie ~ PQR van 21 mei 2008 (220369 / HA ZA 06-2392, LJN: BD1867). Arbo Unie betoogde dat PQR in verzuim was komen te verkeren, omdat zij de in het rapport Voorlopige bevindingen genoemde gebreken niet binnen de gestelde termijnen heeft hersteld.
De rechtbank:

“4.8. De rechtbank stelt vast dat in de Respons door PQR concreet wordt ingegaan op de verwijten die Arbo Unie haar in haar rapport Voorlopige bevindingen maakt. Blijkens het besprekingsverslag van 21 april 2006 hebben partijen de in het rapport Voorlopige bevindingen genoemde verwijten en de reactie van PQR vervolgens punt voor punt besproken. Voorts blijkt uit dit verslag dat partijen tot de conclusie zijn gekomen dat PQR, kort gezegd, geen gebreken zou hoeven te herstellen maar slechts enkele nader genoemde ondersteunende werkzaamheden moest verrichten. De rechtbank stelt in dit verband tevens vast dat Arbo Unie geen inhoudelijke reactie op het besprekingsverslag heeft gegeven (zie r.o. 2.9) noch gemotiveerd heeft aangegeven dat de weergave van de bespreking door PQR onjuist is. Tijdens het pleidooi heeft Arbo Unie het standpunt ingenomen dat zij niet inhoudelijk op het besprekingsverslag heeft gereageerd, omdat alle gesprekken van latere datum voor haar in het teken van verbreking van de relatie stonden. Hiermee bedoelt Arbo Unie kennelijk te zeggen dat het feit dat zij niet inhoudelijk op het besprekingsverslag heeft gereageerd niet betekent dat zij met de inhoud ervan akkoord was. De rechtbank stelt vast dat dit standpunt niet in overeenstemming is met haar email van 26 april 2006 (zie r.o. 2.8) en haar brief van 2 juni 2006 (zie r.o. 2.11), in welke documenten Arbo Unie – derhalve na de bespreking van 20 april 2006 – aangaf de samenwerking met PQR voort te willen zetten.”

Ten overvloede stelt de rechtbank ook vast dat PQR niet in verzuim was:

“Voorts betrekt de rechtbank bij dit oordeel het feit dat blijkens het emailbericht van [medewerker Arbo Unie] van 26 april 2006 op 27 april 2006 een bespreking tussen Arbo Unie en PQR heeft plaatsgevonden, waarbij voortzetting van de rechtsverhouding tussen partijen een van de gespreksonderwerpen was alsmede het feit dat Arbo Unie in haar brief van 12 juni 2006 – derhalve na de respectieve (fatale) data als genoemd in het rapport Voorlopige bevindingen – nog aangaf te willen praten over de verdere uitvoering van de Samenwerkingsovereenkomst door PQR. Onder deze omstandigheden is het (mogelijke) fatale karakter van de door Arbo Unie genoemde termijnen komen te vervallen, zodat PQR niet in verzuim is komen te verkeren door overschrijding van deze termijnen."

Het is voor partijen bij een ICT project van belang het project goed te documenteren; wie schrijft, die blijft. Daarmee wordt voor de rechter het aanwijzen van de dader wat makkelijker. Dan maar wat minder spannend.

Lees de uitspraak hier.

Het tijdschrift Informatie wijdt zijn augustus nummer 2010 aan juridische aspecten van IT-contracten. Polo van der Putt en Eva de Vries schreven een algemene inleiding, waarvan de platte tekst hier kan worden ingezien.

Rechtbank Rotterdam, 24 februari 2010 (ACA/Comtech), 314032 / HA ZA 08-2123 (LJN: BL6107). Comtech ontwikkelde software voor ACA. Partijen hadden afgesproken dat betaald zou moeten worden zodra de software was gecertificeerd. De software wordt gecertificeerd maar werkt niet. Er moet toch betaald worden. Met dank aan Rutger Alsbach, Capgemini.

Partijen waren als volgt overeengekomen:

"5. Betaling van deze factuur vindt plaats op 1 maart 2008 of daarna indien de koppeling van de Openstore kassa van ACA met de Banksys Xenta betaalautomaat niet voor 1 maart 2008 gecertificeerd is; in dat geval vindt betaling plaats op het moment van certificering van de kassakoppeling; "

De rechtbank acht niet overeengekomen dat betaling afhankelijk was van de werking van de software.

"7.9 [...] Het voorgaande geldt te meer nu het, indien zou zijn overeengekomen dat betaling afhankelijk was van werking van de koppeling in alle winkelbedrijven waar deze na certificering werd geïnstalleerd, dan wel van betaling door de klanten van Comtech, voor de hand had gelegen dat partijen hadden vastgelegd op welke wijze dit zou worden vastgesteld. Dergelijke bepalingen zijn evenwel niet in de overeenkomst opgenomen."

Lees de uitspraak hier.

Rechtbank Dordrecht , 11 augustus 2010, 78465 / HA ZA 08-2747 (LJN: BN3863). Deze uitspraak gaat samen met de uitspraak van het Hof Amsterdam dat de aanschaf van een softwarelicentie onder het kooprecht valt nu al op voor "Uitspraak van het Jaar". IV heeft software overgenomen van Kalmar en is de software gaan gebruiken. De licentiegever, IE, stelt een auteurechtelijke verbodsactie in tegen IV. Deze actie ketst af op het wettelijke gebruiksrecht (art. 45j Aw) in combinatie met uitputting (art. 12b Aw). De rechtbank legt uit wie er valt onder het begrip rechtmatige verkijger en welke omvang het wettelijke gebruiksrecht heeft.

"Inleiding

4.3. Het geschil draait om de overname door Iv van het CAD-systeem van Kalmar in het kader van de overname van de afdeling engineering. Partijen verschillen weliswaar van mening over de datum waarop, maar niet over het feit dàt 13 werkstations met daarop de CAD-software door Kalmar in 2002 aan Iv zijn overgedragen. Iv heeft dat tijdens de comparitie nog bevestigd. De overdracht staat dus vast. Tevens staat vast dat voor deze overdracht of enig gebruik van de CAD-software door Iv geen toestemming van Han Dataport is verkregen.

4.4. IE stelt dat de overdracht en het, door IE gestelde, gebruik van de software door Iv onrechtmatig was jegens Han Dataport en dat Iv daarom aan haar moet betalen. Primair baseert zij zich op inbreuk op het auteursrecht. Subsidiair baseert zij zich erop dat Iv onrechtmatig heeft gehandeld door bewust gebruik te maken van wanprestatie van Kalmar. Beide grondslagen zullen hierna worden beoordeeld. "

De rechtbank staat stil bij de vraag voor welk gebruik van software de toestemming nodig is van de auteursrechthebbende en voor welk gebruik een wettelijk gebruiksrecht geldt:

"Gebruik

4.10. Het begrip verveelvoudiging heeft ten aanzien van software een zeer ruime betekenis (artikel 45i Auteurswet). Daaronder valt niet slechts het kopiëren van software van de ene op de andere drager, maar ook tijdelijke vastleggingen in het werkgeheugen van de computer die (vanzelf) plaatsvinden tijdens het gebruik van het programma. Uitgaande van dit ruime verveelvoudigingsbegrip is zelfs voor het gewone gebruik van software in beginsel de toestemming nodig van de auteursrechthebbende.

4.11. Artikel 45j Auteurswet perkt de werking van artikel 45i Auteurswet echter aanmerkelijk in. Zo bepaalt artikel 45j Auteurswet dat niet als inbreuk wordt beschouwd:
- de reproductie,
- die noodzakelijk is voor het met de betreffende software beoogde gebruik,
- door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van de software,
- tenzij anders is overeengekomen.
Voorts bepaalt dit artikel dat de hier bedoelde reproductie die“geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen, of het verbeteren van fouten” niet bij overeenkomst mag worden verboden. Met “in beeld brengen” is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld het uitvoeren van het programma (TK 22.531, MvA p. 4 en 5; EK nr. 63a). Het gaat hier dus om de normale computergebruikshandelingen. Artikel 45j Auteurswet geeft dwingendrechtelijke minimum gebruiksrechten aan de rechtmatige verkrijger voor zover dat gebruik noodzakelijk is voor het beoogde gebruik van de software. Voor dat gebruik is geen toestemming vereist (zie bijv. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, p. 598). In verband met dit gebruik kunnen wel nadere condities worden overeengekomen, zoals bijv. aantal computers of aantal gebruikers, mits daardoor de voor het gebruik noodzakelijke verveelvoudigingen niet onmogelijk worden gemaakt. Het geschil van partijen gaat echter niet over dergelijke condities, maar slechts om de normale computergebruikshandelingen. "

Vervolgens concludeert de rechtbank dat IV een rechtmatige verkijger is die een beroep op het wettelijke gebruiksrecht toekomt:

"4.13. De wet definieert het begrip rechtmatige verkrijger niet. Daar wordt in het algemeen echter onder verstaan degene aan wie de rechthebbende het programma ter beschikking heeft gesteld (onder andere door verkoop) en tevens de opvolgende verkrijgers van exemplaren ten aanzien waarvan het verspreidingsrecht is uitgeput. 
[...]
4.16. Toen vervolgens in 2002 de werkstations met daarop de software aan Iv in eigendom zijn overgedragen, werd Iv de in r.o. 4.13 bedoelde opvolgende verkrijger.
Iv is dus een rechtmatige verkrijger. IE heeft te weinig aangevoerd om van iets anders uit te gaan."

De oorspronkelijke licentieovereenkomst bepaalde:

 “16.2. Verkoper verleent koper voor de geleverde programma’s en bijbehorende documentatie een niet-exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht voor intern gebruik, voor de doeleinden waarvoor deze producten geleverd worden. Koper is ervoor verantwoordelijk dat deze programma’s en documentatie zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verkoper niet voor derden toegankelijk zijn.“

Gesteld dat IV wetenschap had van dit doorleververbod, handelt zij dan onrechtmatig door de software te gebruiken? Conform staande rechtspraak overweegt de rechtbank dat de enkele wetenschap van de wanprestatie niet voldoende is om onrechtmatig handelen aan te nemen (r.o. 4.24). Zijn er bijkomende omstandigheden die het gebruik maken tot onrechtmatig profiteren? Nee, zo oordeelt de rechtbank. Het (beperkte) gebruik, zo het heeft plaatsgevonden, heeft 3 maanden of wat langer heeft geduurd (r.o. 4.27). De rechtbank vindt deze omstandigheden onvoldoende om tot onrechtmatig profiteren te kunnen concluderen (r.o.4.28). De vraag is natuurlijk of langer gebruik wel tot onrechtmatig profiteren kan leiden.

Lees de uitspraak hier.

De uitspraak is ook al eerder verschenen op IEForum.

Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 12 mei 2010 (TIE/CMC), 283776 / KG ZA 10-227 (LJN: BM4292). De software van CMC bevat onmiskenbaar stukken broncode van de software van TIE. Dat zou kunnen komen doordat beide partijen dezelfde ontwikkelaar hebben gebruikt (CDM). TIE stelt dat CMC onrechtmatig handelt door gebruik te maken van de wanprestatie van ontwikkelaar CMD jegens TIE. TIE vordert onder meer een verbod op verdere exploitatie. De vordering wordt afgwezen. Met dank aan Fehmi Kemal Kutluer,Vondst Advocaten.

De rechter oordeelt alleereerst dat niet is komen vast te staan dat TIE auteursrechthebbende is van de Digital Channel programmatuur. Wel acht de rechtbank aannemelijk dat de programmatuur van CMC op dezelfde bouwstenen is gebaseerd als de Digital Channel programmatuur:

"5.9. Uit de conclusies van de heer Keller, de deskundige die door beide partijen is ingeschakeld om de broncodes van de software van beide partijen te vergelijken, moet worden afgeleid dat er slechts een zeer klein gedeelte (minder dan 1%) van de onderzochte broncodes gelijkenissen vertoont. Uit die omstandigheid wordt voldoende aannemelijk dat bij de totstandkoming van de software van CMC c.s. een software-ontwikkelaar betrokken is geweest. CMC c.s. stelt dat deze ontwikkelaar dezelfde is als degene die de software van TIE heeft ontwikkeld, namelijk: CDM. Die stelling wordt bevestigd door de door TIE als onderdeel van productie E-10 overgelegde e-mail (die onder 2.11 is weergegeven), waarin [A] namens CDM verklaart dat hij door CMC is ingeschakeld om software te ontwikkelen. In het licht van de verklaringen van de ter zitting aanwezige deskundigen over de gelijkenissen tussen de broncodes komt dat de voorzieningenrechter ook aannemelijk voor. Indien immers een geheel nieuwe software-ontwikkelaar bij het maken van de software zou zijn betrokken, is niet goed te verklaren waarom hij 29 bestanden daarvan onderdeel heeft laten uitmaken die vrijwel geheel overeenkomen met bestanden van de Digital Channel programmatuur. Gelet op het relatief zeer geringe aantal op elkaar gelijkende bestanden en mappen, en het feit dat in de bestanden fouten, zoals niet meer bestaande e-mailadressen, zijn gehandhaafd, komt het de voorzieningenrechter aannemelijk voor dat de gelijkenissen een gevolg zijn van het gebruik door CDM van bouwstenen die zij heeft gebruikt bij het maken van de Digital Channel programmatuur. De hiervoor bedoelde e-mail van [A] vormt ook hier een bevestiging van. Dit betekent dat de gelijkenissen in de broncodes van de software van beide partijen niet slechts kunnen worden toegeschreven aan het meenemen door [gedaagde sub5] en [gedaagde sub6] van de Digital Channel programmatuur, maar dat deze ook een gevolg kunnen zijn van het gebruik van bouwstenen uit die programmatuur door CDM. "

De rechtbank overweegt vervolgens:

"5.12. Nu een auteursrecht van CMC c.s. op de Digital Channel programmatuur niet is komen vast te staan, kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, enkel op grond van gelijkenissen in de ‘look and feel’ van de programmatuur geen onrechtmatig handelen jegens TIE worden aangenomen. Het gebruik van de naam Digital Channel kan - zoals hiervoor reeds is overwogen - een gevolg zijn van handelen van de zijde van de software-ontwikkelaar, zodat op dat punt onvoldoende omstandigheden zijn gesteld die een conclusie van onrechtmatig handelen aan de zijde van CMC c.s. rechtvaardigen.

5.13. TIE heeft niet voldoende onderbouwd van welke wanprestatie van CDM CMC c.s. misbruik zouden maken en waarom dit - in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt - onrechtmatig jegens TIE zou zijn."

Lees de uitspraak hier.