Dossiers

RCC 18 juni 2015, IT 1801; dossiernr. 2015/00542 (originele-kinderfeestjes.nl)
Aanbeveling. Strijd met artikel 1 KJC, dat klager heeft ingestemd met verstrekken van persoonsgegevens, maakt het oordeel niet anders. Het betreft een op het adres van klager ontvangen envelop, gericht ‘aan de (bijna) jarige’, met daarin een brochure (mailing) waarin suggesties worden gedaan voor diverse kinderfeestjes en waarin voorts staat: “Als je nu je kinderfeestje reserveert, krijg jij van ons je verjaardag cadeau!”(…) “Heb je al een keuze gemaakt? Je gratis verjaardag reserveren is zo gedaan: Ga snel naar www.originele-kinderfeestjes.nl (...) Klacht: De mailing is gericht aan de (bijna) jarige minderjarige zoon (9 jaar) van klager.

    Krachtens artikel 1 KJC mag een reclame gericht op kinderen (t/m 12 jaar) niets in woord, geluid of beeld bevatten waardoor kinderen op enigerlei wijze worden misleid over de mogelijkheid en eigenschappen van het aangeboden product. In de toelichting op dit artikel staat dat daarbij rekening gehouden dient te worden met hun bevattingsvermogen en verwachtingspatroon.

     De Commissie is van oordeel dat adverteerder in strijd heeft gehandeld met voornoemd artikel door in de – rechtstreeks tot kinderen gerichte – uiting te vermelden: “Als je nu je kinderfeestje reserveert, krijg je van ons je verjaardag cadeau!” (…) “Je gratis verjaardag reserveren is zo gedaan.” (…) “Jij viert je meest originele verjaardag ooit. gratis!” Gelet op het bevattingsvermogen en verwachtingspatroon van kinderen is de Commissie van oordeel dat het gemiddelde kind deze informatie gemakkelijk aldus kan opvatten dat indien hij een reservering maakt voor een kinderfeestje (waartoe hij in de uiting wordt aangezet), hij zijn kinderfeestje gratis met al zijn vriendjes en vriendinnetjes bij adverteerder kan komen vieren. Dat alleen het jarige kind ‘gratis’ naar binnen kan, zal de doelgroep van de uiting naar het oordeel van de Commissie gemakkelijk ontgaan.

    Dat klager kennelijk heeft ingestemd met het verstrekken van de persoonsgegevens van zowel hem als zijn minderjarige zoon aan adverteerder maakt het oordeel van de Commissie niet anders.

Rechtbank Midden-Nederland 25 maart 2015, IT 1799; ECLI:NL:RBMNE:2015:1983 (333Travel tegen Bookinn Software)
ICT-geschil. Vaststelling van hetgeen is overeengekomen omdat partijen wijzen naar verschillende offertes, ontwerpen en stukken. Enkele tekortkomingen rechtvaardigen gezamenlijk ontbinding overeenkomst. Bepaling waarde van geleverde prestaties op nihil.

Op andere blogs:
Dirkzwager

Hof Den Haag 11 november 2014, IT 1800; ECLI:NL:GHDHA:2014:4670 (Proximedia /BeUp tegen Patisserie)
Vernietigbaarheid overeenkomst tot levering van internetpublicaties met een publicitair karakter; art. 6:228 lid 1 BW; art. 3:49 juncto 3:50 BW. De kantonrechter heeft een beroep op oneigenlijke dwaling opgevat in die zin dat de in de overeenkomst vervatte verklaring van geïntimeerde niet overeenstemde met zijn wil. Ook het hof komt tot het oordeel dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen.

4. Bij de beoordeling van de grief dient allereerst de vraag te worden onderzocht of [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn verklaring in de vorm van het zetten van zijn handtekening onder de overeenkomst niet op zijn wil berustte deze overeenkomst aan te gaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het bij deze overeenkomst ging om een overeenkomst voor internet publicaties met een publicitair karakter en in het geval van [geïntimeerde] meer concreet om het product Search Engine Advertising (SEA) waarbij [geïntimeerde] gekozen zou hebben voor de ontwikkeling van een website met CMS van maximaal zes pagina’s omdat [geïntimeerde] nog niet beschikte over een website. De overeenkomst had een duur van 48 maanden, was niet tussentijds opzegbaar en legde op [geïntimeerde] betalingsverplichtingen tot in totaal ruim € 13.000,=. Het betreft hier dus een overeenkomst die voor een eigenaar van een kleine patisserie allerminst doorsnee is en, naar aannemelijk is, voor hem een substantiële financiële belasting zou (kunnen) vormen. [geïntimeerde] heeft zijn handtekening gezet nadat hij, weliswaar na een - op initiatief van BeUp- gemaakte afspraak, maar verder onaangekondigd in zijn winkel is benaderd door twee vertegenwoordigers van BeUp, die vervolgens gedurende ongeveer twee uren een verkoopgesprek hebben gevoerd dat [geïntimeerde] (zoals onvoldoende betwist) tien keer heeft moeten onderbreken om klanten van dienst te zijn. Voorts heeft [geïntimeerde] zijn handtekening gezet nadat (ook onvoldoende betwist) hem was voorgehouden dat alleen nog die dag speciale, voor [geïntimeerde] gunstige voorwaarden golden. Ten slotte staat vast dat [geïntimeerde] voor de ondertekening van de overeenkomst geen bedenktijd is aangeboden. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn verklaring (het zetten van zijn handtekening onder de overeenkomst) niet op een dienovereenkomstige wil berustte, zodat in beginsel geen overeenkomst tot stand gekomen is (artikel 3: 33 BW).

5. De eerste grief mist doel. Ook het hof komt tot het oordeel dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dit betekent dat de tweede grief geen bespreking behoeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van BeUp wordt gepasseerd omdat dit niet is betrokken op (concrete) stellingen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Als de in het ongelijk gestelde partij zal BeUp de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.

Vzr. Rechbank Den Haag 1 juli 2015, IT 1797; ECLI:NL:RBDHA:2015:7436 (NL Vereniging van Strafrechtadvocaten tegen De Staat)
Uit het persbericht. Privacy. De Staat krijgt zes maanden tijd om het beleid voor het afluisteren van advocaten door veiligheidsdiensten bij te stellen. Doet de Staat dat niet, dan moet de Staat het afluisteren van advocaten staken. Dat is het oordeel van de Haagse kortgedingrechter in een kort geding tussen advocatenkantoor Prakken d’Oliviera tegen de Staat. De rechter verlangt dat een onafhankelijk orgaan de bevoegdheid krijgt om het afluisteren tegen te gaan of te stoppen. Ook mogen veiligheidsdiensten informatie verkregen uit het afluisteren van advocaten alleen doorspelen aan het Openbaar Ministerie (OM) als een onafhankelijk orgaan heeft gekeken of en onder welke voorwaarden deze informatie mag worden verstrekt.

Afluisteren advocaten onrechtmatig
Volgens het bestaande beleid kunnen veiligheidsdiensten ook (vertrouwelijke gesprekken van) advocaten afluisteren en eventueel de verkregen informatie aan het openbaar ministerie doorgeven. De Haagse kortgedingrechter vindt deze praktijk onrechtmatig. Deze vertrouwelijke gesprekken vallen onder het verschoningsrecht van advocaten. Inbreuk op het verschoningsrecht is volgens de rechter alleen onder strikte waarborgen toegestaan. Nu zijn deze waarborgen onvoldoende gezien de rechtspraak van Europese hof voor de rechten van de mens (EHRM). In zijn uitspraak geeft de rechter de Staat zes maanden de tijd om alsnog deze waarborgen in te vullen.

Onafhankelijk orgaan voor toetsing afluisteren
In zijn uitspraak verlangt de voorzieningenrechter dat een onafhankelijk orgaan de bevoegdheid krijgt om het afluisteren tegen te gaan of te stoppen. Zo kan voorkomen worden dat de veiligheidsdiensten te gemakkelijk overgaan tot afluisteren of daar te lang mee doorgaan.

Volgens het bestaande beleid moet alleen een minister voorafgaand aan het afluisteren toestemming geven en controleert een Commissie van Toezicht (de CTIVD) pas achteraf. Dit wordt door de rechter dus als ontoereikend beoordeeld.

Zonder onafhankelijke toetsing geen informatie naar het OM
In het strafrecht mag geen gebruik gemaakt worden van informatie die valt onder het verschoningsrecht van advocaten. Daarom mogen ook veiligheidsdiensten dergelijke informatie in principe niet aan het OM doorspelen. Als veiligheidsdiensten dergelijke informatie toch aan het OM willen verstrekken, moet naar het oordeel van de rechter een onafhankelijke toetsing plaatsvinden. Getoetst moet dan worden of en onder welke voorwaarden deze informatie mag worden verstrekt. Daarom verbiedt de rechter het verstrekken van deze informatie aan het openbaar ministerie als deze toetsing niet plaatsvindt.

Afluisteren op grote schaal niet gebleken
De advocaten van het Amsterdamse advocatenkantoor Prakken d’Oliveira hadden samen met de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten een kort geding aangespannen tegen de Staat, omdat zij vinden dat de Staat moet stoppen met het afluisteren van vertrouwelijke gesprekken tussen advocaten en hun cliënten. Hiertoe hebben de advocaten onder meer gesteld dat zij op grote schaal worden afgeluisterd. Dat afluisteren op grote schaal zou plaatsvinden is volgens de rechter overigens niet gebleken. Uit de rapporten van de Commissie van Toezicht valt af te leiden dat de veiligheidsdiensten bij de uitoefening van hun bevoegdheden ten aanzien van advocaten zich terughouden opstellen.

S. van Otterloo, Onderzoek meldplicht persoonsgegevens, 29 juni 2015.
Een bijdrage van Sieuwert van Otterloo, Softwarezaken.nl. Veel grote bedrijven voldoen niet aan de wettelijke verplichting om de verwerking van persoonsgegevens te melden. Dit blijkt uit een door SoftwareZaken uitgevoerd onderzoek. In het onderzoek zijn alle meldingen van de 25 bedrijven in de AEX-index geanalyseerd en bij meer dan driekwart van de bedrijven zijn er problemen: onjuiste bedrijfsgegevens, incomplete, vage en ook overbodige meldingen. De conclusie is dat bedrijven te weinig aandacht besteden aan het goed informeren van gebruikers over privacy, en het CBP blijkbaar niet de middelen heeft om de meldingen goed te kunnen controleren.

(...) In technische zin werkt het register eenvoudig: het is voor iedereen eenvoudig om het register te vinden, te zoeken op bedrijfsnaam en om vervolgens de meldingen te lezen. Inhoudelijk blijkt er echter veel mis met de meldingen die bedrijven hebben gedaan, waardoor consumenten nog steeds niet weten waar ze aan toe zijn. De volgende problemen zijn gevonden:

• Voor 4 van de 25 bedrijven zijn er helemaal geen meldingen
• Organisatienamen en plaatsen staan niet goed in register
• Er ontbreken veel meldingen
• Meldingen zijn vaag en incompleet
• Er worden overbodige meldingen gedaan
• Het is niet te zien of meldingen nog actueel zijn
• Het register is niet doorzoekbaar op thema of datum

Waarschijnlijk voldoen veel bedrijven, groot en klein, niet aan de regels voor gegevensverwerking. Het advies aan deze bedrijven is om zich beter te verdiepen in de regels en binnen het bedrijf mensen aan te stellen en op te leiden op het gebied van privacy en informatiebeveiliging. Waarschijnlijk speelt er ook een gebrek aan samenwerking tussen verschillende afdelingen: de IT-ers kennen de meldplicht niet, en de juristen weten niet goed welke gegevens worden verzameld. Het advies in dit geval is om de juridische afdeling, de marketing afdeling en de IT-afdeling meer samen te laten werken aan privacy en beveiliging. Het aanstellen van een speciale functionaris gegevensbescherming, vanaf volgend jaar verplicht voor grote bedrijven, kan hierbij helpen.

HvJ EU 21 mei 2015 IT 1795; ECLI:EU:C:2015:334; C-322/14 (El Majdoub tegen CarsOnTheWeb.Deutschland GmbH)
Zie eerder IT 1606. Vormvereisten – Elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt – Begrip – Algemene verkoopvoorwaarden die kunnen worden geraadpleegd en afgedrukt via een link die deze in een nieuw venster toont – ,click wrapping’. Het Hof  verklaart voor recht:

Artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken moet aldus worden uitgelegd dat bij een elektronisch gesloten koopovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, de door middel van „click wrapping” gedane acceptatie van de algemene voorwaarden, die een overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter bevatten, is aan te merken als een elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt als bedoeld in die bepaling, wanneer de tekst van de algemene voorwaarden kan worden afgedrukt en opgeslagen vóór de sluiting van de overeenkomst.

Gestelde vraag:

„Voldoet het zogeheten ,click wrapping’ aan de voorwaarden van een elektronische mededeling in de zin van artikel 23, lid 2, van [de Brussel I-verordening]?”

Op andere blogs:
Ius Mentis

Vzr. Rechtbank Amsterdam 25 juni 2015, IT 1794; ECLI:NL:RBAMS:2015:3984 (Facebook wraakporno)
Als randvermelding. Veroordeling Facebook tot verstrekken van gegevens aan slachtoffer ‘wraakporno’ en tot het laten verrichten van onderzoek voor het geval deze gegevens niet worden verstrekt, omdat ze definitief verwijderd zouden zijn. Rechtsplicht voor provider verstrekken NAW gegevens bij onrechtmatig handelen gebruiker. Onrechtmatige daad.

3.2. (...) Bovendien kan het volgens Facebook 90 dagen duren voordat verwijdering definitief is. Als Facebook in dergelijke gevallen de gegevens niet bewaart, geeft zij een vrijbrief aan iedereen die zich schuldig maakt aan zogenoemde ‘wraakporno’ (het zonder toestemming plaatsen van intiem beeldmateriaal van (voormalige) relaties op openbaar toegankelijke websites), om daarmee zonder gevolgen weg te komen. Mocht Facebook in dat standpunt echter volharden, dan dient in ieder geval de subsidiaire vordering te worden toegewezen. Facebook handelt onrechtmatig door te weigeren om de gegevens te verstrekken, dan wel om mee te werken aan een onafhankelijk onderzoek door een ict-deskundige naar de vraag of deze echt permanent en onherstelbaar verwijderd zijn. Niet valt uit te sluiten dat de gegevens van de aanmaker van de account (eventueel via andere personen die ‘vrienden’ zijn geworden met ‘[profielnaam]’, op de servers van Facebook nog wel te traceren zijn.

4.5.
Verder heeft Facebook niet betwist dat het openbaar maken van de gewraakte opname waarbij eiseres herkenbaar in beeld seksuele handelingen verricht, jegens haar onrechtmatig is, noch dat eiseres ten tijde van het maken van het filmpje minderjarig was. Evenmin heeft Facebook betwist dat eiseres thans niet op andere wijze dan via het benaderen van Facebook de gegevens kan achterhalen van degene die op deze wijze onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
Onder deze omstandigheden kan daarom worden aangenomen dat op Facebook in beginsel de rechtsplicht rust om aan eiseres de gevraagde gegevens te verstrekken en dat zij jegens eiseres onrechtmatig handelt door daartoe niet over te gaan. Facebook heeft, behoudens het navolgende, waarop in r.o. 4.6 en volgende nader wordt ingegaan, geen (juridische) weren, feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zich een dergelijke rechtsplicht in dit concrete geval niet zou voordoen.
4.6.
Het inhoudelijke verweer van Facebook dat volgens haar zou moeten leiden tot afwijzing van de vorderingen, is beperkt tot haar stelling dat zij niet aan de vorderingen kan voldoen, omdat de gevraagde gegevens al volledig en permanent gewist zouden zijn.

De voorzieningenrechter
5.1. beveelt Facebook om aan eiseres binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis alle bij Facebook bekende gegevens met betrekking tot de houder c.q. maker van de Facebook account met gebruikersnaam [profielnaam] en met kenmerk: [naam digitaal adres] te verstrekken, waaronder in ieder geval:
a. de (opgegeven) voor- en achternaam
b. het e-mailadres en het mobiele nummer
c. de geboortedatum
d. het IP-adres van de computer die is gebruikt om de account aan te maken
e. de datum en tijd (en andere log-gegevens waarover Facebook mocht beschikken) ten aanzien van het aanmaken, gebruik en het verwijderen van de account;

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 1 mei 2015, IT 1793; ECLI:NL:RBNNE:2015:2124 (Datingprofielen)
Misbruik van profielen op een concurrerende datingsite. Er bestaat voldoende aanleiding om aan gedaagden zowel een verbod op te leggen met betrekking tot het plaatsen van nepprofielen op websites van Amazing Bits c.s. als een verbod om deelnemers op datingsites van Amazing Bits c.s. te trachten te bewegen om over te stappen naar de datingsite(s) van gedaagden.
Lees verder

Conclusie AG HvJ EU 25 juni 2015, IT 1792; ECLI:EU:C:2015:426; zaak C-230/14(Weltimmo)
Persoonsgegevens. Zie IT 1571. Voor de gegevensverwerking verantwoordelijke, gevestigd op het grondgebied van een andere lidstaat. Bepaling van het toepasselijke recht en de bevoegde toezichthoudende autoriteit. Sanctiebevoegdheid. Begrip ‚gegevensverwerking’. Conclusie:

1)      Artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 95/46 verzet zich ertegen dat de Hongaarse gegevensbeschermingsautoriteit de Hongaarse wet toepast op een voor de verwerking verantwoordelijke die uitsluitend in een andere lidstaat is gevestigd. Hiervoor dient het begrip vestiging aldus te worden uitgelegd dat het het bestaan van een vaste inrichting veronderstelt, onafhankelijk van de rechtsvorm daarvan, door middel waarvan effectief en daadwerkelijk activiteiten worden uitgeoefend. Eén agent kan al worden beschouwd als vaste inrichting, wanneer deze een voldoende mate van duurzaamheid biedt met behulp van de personele en technische middelen die voor het verlenen van de betrokken concrete diensten nodig zijn.

      Andere elementen, zoals de plaats van waar de gegevens zijn verzonden, de nationaliteit van de betrokken adverteerders, de woonplaats van de eigenaren van de voor de gegevensverwerking verantwoordelijke onderneming, of het feit dat de door die verantwoordelijke geleverde dienst gericht is op het grondgebied van een andere lidstaat, spelen geen rechtstreekse en bepalende rol bij de vaststelling van het toepasselijke recht, maar kunnen wel een aanwijzing vormen voor het effectieve en daadwerkelijke karakter van de activiteiten – waardoor de plaats van vestiging kan worden bepaald – en in het bijzonder voor de vaststelling of de gegevensverwerking is verricht in het kader van de activiteiten van die vestiging.

2)      Ingeval de nationale rechter, op grond van het criterium van artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 95/46, bepaalt dat zijn nationale recht niet van toepassing is, moet artikel 28, lid 6, van bedoelde richtlijn aldus worden uitgelegd dat het opleggen van sancties wegens inbreuken in verband met gegevensverwerking valt onder de bevoegdheid van de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat wiens recht van toepassing is, ongeacht welke lokale toezichthoudende autoriteit het geheel van de in artikel 28, lid 3, genoemde bevoegdheden op haar eigen grondgebied kan uitoefenen, overeenkomstig de bepalingen van haar nationale recht.

3)      Het begrip ‚adatfeldolgozás’, gebruikt in artikel 4, lid 1, onder a), en artikel 28, lid 6, van de Hongaarse versie van richtlijn 95/46, moet aldus worden uitgelegd dat het zowel de gegevensverwerking in ruime zin, als het verrichten van technische taken in het kader van de gegevensverwerking omvat.

Gestelde vragen:

1)      Moet artikel 28, lid 1, van richtlijn 95/46 [...] aldus worden uitgelegd dat de nationale regeling van een lidstaat op diens grondgebied van toepassing is op een voor de gegevensverwerking verantwoordelijke die uitsluitend in een andere lidstaat is gevestigd en een vastgoedsite beheert waarop hij ook advertenties plaatst voor in de eerstbedoelde lidstaat gelegen onroerend goed, waarvan de eigenaars hun persoonsgegevens naar een middel (server) voor opslag en technische bewerking van gegevens sturen dat aan de sitebeheerder toebehoort en in een andere lidstaat staat?

2)      Moet artikel 4, lid 1, onder a), van de richtlijn gegevensbescherming, junctis de punten 18 tot en met 20 van de considerans en de artikelen 1, lid 2, en 28, lid 1, ervan, aldus worden uitgelegd dat de Hongaarse gegevensbeschermingsautoriteit de Hongaarse wet inzake gegevensbescherming als nationaal recht niet kan toepassen op een uitsluitend in een andere lidstaat gevestigde beheerder van een vastgoedsite, ook al publiceert hij daarop ook advertenties voor in Hongarije gelegen onroerend goed, waarvan de eigenaars de desbetreffende gegevens waarschijnlijk vanuit Hongarije naar een middel (server) voor opslag en technische bewerking van gegevens sturen dat aan de sitebeheerder toebehoort en in een andere lidstaat staat?

3)      Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de dienst die wordt verricht door de voor de gegevensverwerking verantwoordelijke, die de website beheert, is gericht op het grondgebied van een andere lidstaat?

4)      Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de gegevens betreffende in de andere lidstaat gelegen onroerend goed en de persoonsgegevens van de eigenaars ervan daadwerkelijk zijn ingevoerd vanop het grondgebied van die andere lidstaat?

5)      Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de met dat onroerend goed verband houdende persoonsgegevens burgers van een andere lidstaat betreffen?

6)      Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de eigenaars van de in Slowakije gevestigde onderneming een woonplaats hebben in Hongarije?

7)      Indien uit het antwoord op de vorige vragen volgt dat de Hongaarse autoriteit voor gegevensbescherming kan optreden, maar daarbij niet het nationale recht, doch het recht van de lidstaat van vestiging moet toepassen, moet artikel 28, lid 6, van de richtlijn gegevensbescherming dan aldus worden uitgelegd dat de Hongaarse autoriteit voor gegevensbescherming de haar overeenkomstig artikel 28, lid 3, daarvan verleende bevoegdheden enkel mag uitoefenen in overeenstemming met de regeling van de lidstaat van vestiging, en dus niet bevoegd is om een geldboete op te leggen?

8)      Mag ervan worden uitgegaan dat het begrip ‚adatfeldolgozás’ [technische bewerking van gegevens] dat zowel in artikel 4, lid 1, onder a), als in artikel 28, lid 6 van de [Hongaarse taalversie van] de richtlijn gegevensbescherming wordt gebruikt, in de terminologie van deze richtlijn overeenkomt met het begrip ‚adatkezelés’ [gegevensverwerking]?

Hof Den Haag 31 maart 2015, IT 1791 ; ECLI:NL:GHDHA:2015:1113 (exact software tegen brandmeester)
Bekrachtiging vonnis. Brandmeester's voeren een koffie- en theespeciaalzaak; voor de bedrijfsvoering en administratie gebruiken zij de software, hardware en support van exact. Ze onderhandelde over migratie van DOS naar Globe 2003. De rechtbank verklaart de overeenkomst ontbonden en betaling van €49.136,85 als ongedaanmakingsverbintenis. Exact roept in dat slechts de gedeeltelijke ontbinding werd gevorderd, deze grief is ongegrond. Het automatisch afletteren van pintransacties had mogelijk verwacht kunnen worden door Brandmeester's. De commerciële waarde is anders dan de waarde die de prestatie werkelijk zou hebben gehad voor Brandmeester's. Exact verkeerde als leverancier van het oude en van het nieuwe systeem in een uitstekende positie om inzicht in besparing te geven, maar heeft dat ondanks de door de rechtbank in die richting gegeven vingerwijzing niet gedaan.

Non-conformiteit van de prestatie van Exact   4.11
    Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Brandmeester's bij het sluiten van de overeenkomst mocht verwachten dat in het door Exact geleverde softwarepakket het automatisch afletteren van pintransacties mogelijk was, ook als de bijschrijvingen, zoals bij haar het geval was, door de bank gecomprimeerd werden aangeleverd. Dat grondt het hof daarop:
     dat Brandmeester's duidelijk had doen weten dat het automatisch invoeren en verwerken van de voor haar boekhouding benodigde gegevens voor haar van belang was;
     dat die aflettering een normale boekhoudkundige bewerking van automatisch ingevoerde gegevens was;
     dat Exact haar er niet op gewezen had dat deze functie in de geleverde software ontbrak.

Tekortkoming en ontbinding    5.7
    Grief XIV verzet zich tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 10.1 van de algemene voorwaarden aan ontbinding niet in de weg staat omdat de daarin voorkomende opsomming van ontbindingsmogelijkheden veeleer ziet op ontbinding door de licentiegever en niet limitatief is. Deze bepaling luidt:
    Onverminderd het bepaalde in artikel 7 van de Onderhoudsovereenkomst en artikel 3.2 van de Algemene Bepalingen, kan een overeenkomst schriftelijk, zonder rechterlijke tussenkomst worden ontbonden indien:
    de andere partij, na deugdelijke schriftelijke ingebrekestelling, alsnog nalaat zijn verplichtingen uit de Overeenkomst na te komen binnen dertig (30) kalenderdagen na de ingebrekestelling;
    een wijziging in de Zeggenschap over de Licentiehouder plaatsvindt.
    5.8
    In dit artikel worden twee gevallen genoemd waarin de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst kan worden ontbonden. De bewoordingen geven geen aanknopingspunt voor de stelling dat deze opsomming een limitatief karakter zou hebben. Onder a) wordt een verkorte en vereenvoudigde parafrase gegeven van de in de wet voorziene ontbinding bij een tekortschieten door een der partijen, waarbij de wettelijke regeling in zoverre wordt aangevuld dat invulling wordt gegeven aan de bij ingebrekestelling te stellen redelijke termijn voor nakoming. Onder b) wordt de mogelijkheid van ontbinding bovendien gegeven in een geval waarin van een tekortkoming geen sprake is. Er is geen grond voor de stelling dat deze bepaling bedoelt af te wijken van artikel 6:83 aanhef en sub c B.W. en het hof zou het ook onredelijk en ondoelmatig achten als het de bedoeling zou zijn een ingebrekestelling en het stellen van een redelijke termijn voor nakoming te eisen wanneer uit een mededeling van de schuldenaar reeds moet worden afgeleid dat deze zal tekortschieten en met een dergelijke ingebrekestelling geen redelijk doel meer gediend zou zijn. De grief faalt daarom.

Ongedaanmaking    6.3
    Het hof acht dit betoog onjuist. Het gaat hier niet om de commerciële waarde van de prestatie van Exact, maar, aangezien de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordde, om de waarde die zij werkelijk heeft gehad voor Brandmeester's. Die waarde bestond daarin dat zij het door Exact geleverde systeem Globe 2003 kon gebruiken in plaats van het oude Exact voor DOS. Het gaat dus wel degelijk om vergelijking tussen het oude en het nieuwe systeem. Het blijven gebruiken van Exact voor DOS had voor Brandmeester's ongetwijfeld kosten met zich gebracht en in verband met de veroudering van DOS mogelijk ook andere schade, die zij zich door van het nieuwe systeem gebruik te maken, heeft bespaard. Exact verkeerde als leverancier van het oude en van het nieuwe systeem in een uitstekende positie om inzicht in die besparing te geven, maar heeft dat ondanks de door de rechtbank in die richting gegeven vingerwijzing niet gedaan. Daaraan kan het hof geen andere consequentie verbinden dan die welke de rechtbank er ook reeds aan verbond: de waarde die het geleverde in de gegeven omstandigheden voor Brandmeester's werkelijk heeft gehad, is door Exact onvoldoende gemotiveerd gesteld en moet daarom op nihil worden begroot. De grief faalt.