Dossiers

Hof Den Haag 18 februari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:412 (Privacy First c.s. tegen de Staat der Nederlanden)
Privacy. Centrale opslag vingerafdrukken. De rechtbank heeft Privacy First c.s. ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard door het ontbreken van een voldoende algemeen belang in de zin van artikel 3:303 BW en had de vordering van Privacy First op het punt van de centrale opslag van vingerafdrukken moeten toewijzen, nu Privacy First zich in eerste aanleg op het standpunt had gesteld dat centrale opslag van vingerafdrukken een ongeschikt middel was en zij daarin, naar thans blijkt, ook toen reeds gelijk had. Het hof oordeelt dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die gevormd wordt door de centrale opslag van vingerafdrukken, niet gerechtvaardigd is. De rechtbank had de vordering van Privacy First in zoverre moeten toewijzen.

2.6. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Privacy First c.s. reeds vanwege het ontbreken van belang niet kunnen worden toegewezen. Privacy First c.s. houden evenwel belang bij hun hoger beroep vanwege de door de rechtbank te hunnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling. Dit betekent dat het hof zal onderzoeken of de rechtbank, uitgaande van de omstandigheden zoals deze zich ten tijde van haar uitspraak voordeden, een juist vonnis heeft gewezen. Daartoe zal het hof eerst nagaan of de rechtbank Privacy First c.s. terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun vorderingen.

3.1. Het hof zal eerst de grieven 14, 15, 16 en 17 behandelen, waarin de ontvankelijkheid van Privacy First aan de orde wordt gesteld. De hierin geformuleerde klachten komen er op neer dat Privacy First in deze procedure op grond van art. 3:305a BW opkomt voor een ideëel (algemeen) belang, niet voor de gebundelde belangen van individuele belanghebbenden, dat de rechtbank een dergelijk algemeen of ideëel belang ten onrechte als onvoldoende heeft aangemerkt, dat niet is vereist dat Privacy First bij haar vordering ook nog een voldoende eigen belang heeft en, ten slotte, dat Privacy First een dergelijk eigen belang overigens wel heeft.

3.4. De conclusie is dat de rechtbank Privacy First ten onrechte in haar vorderingen niet-ontvankelijk heeft verklaard.

4.1.Het voorgaande betekent dat het hof toekomt aan de vraag of de rechtbank, onder de ten tijde van haar vonnis vigerende omstandigheden, de vorderingen van Privacy First geheel of gedeeltelijk had moeten toewijzen.

 

4.3. Het hof constateert dat de regering inmiddels zelf tot het inzicht is gekomen dat, in de woorden van de minister in zijn hiervoor onder 1.13 geciteerde brief, het gebruik van de vingerafdrukken voor doeleinden van verificatie en identiteitsvaststelling niet mogelijk is zonder een te hoog percentage gevallen waarin een “misser” wordt aangegeven bij een rechtmatige houder van het reisdocument. Op grond van dit inzicht heeft de regering besloten niet over te gaan tot de opslag van vingerafdrukken in een centraal register. Dit kan niet anders betekenen dan dat de opslag van vingerafdrukken in een centraal register niet geschikt is voor het daarmee aanvankelijk beoogde doel, te weten verificatie en identiteitsvaststelling, en daarmee dus evenmin geschikt voor het voorkomen van identiteitsfraude, hetzij bij het aanvragen van een nieuw reisdocument, hetzij bij het gebruik van het reisdocument, een van de voornaamste doeleinden van de wet. Daarbij begrijpt het hof het standpunt van de regering zo dat de centrale opslag van vingerafdrukken ook reeds ten tijde van de gedeeltelijke inwerkingtreding van de Nieuwe Paspoortwet een ongeschikt middel was, maar dat dit pas is gebleken na het vonnis van de rechtbank in deze zaak. Dit betekent dat de rechtbank de vordering van Privacy First op het punt van de centrale opslag van vingerafdrukken had moeten toewijzen, nu Privacy First zich in eerste aanleg op het standpunt had gesteld dat centrale opslag van vingerafdrukken een ongeschikt middel was en zij daarin, naar thans blijkt, ook toen reeds gelijk had. Daarbij maakt het geen verschil of moet worden uitgegaan van de oorspronkelijke vordering van Privacy First c.s. of de gewijzigde vordering (waartegen de Staat kennelijk bezwaar had gemaakt maar waarop de rechtbank niet heeft beslist), aangezien beide versies van de vordering in wezen op hetzelfde neerkomen.

4.4. Het voorgaande kan tot geen andere conclusie leiden dan dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die gevormd wordt door de centrale opslag van vingerafdrukken, niet gerechtvaardigd is. De rechtbank had de vordering van Privacy First in zoverre moeten toewijzen.

Lees hier de uitspraak:
ECLI:NL:GHDHA:2014:412 (link)
ECLI:NL:GHDHA:2014:412 (pdf)

Op andere blogs:
BANNING

Verslag van een schriftelijk overleg, Kamerstukken II, 2013-2014, 22 112, nr. 1788
De leden van de VVD-fractie hebben kennisgenomen van het Fiche: Mededeling naar een opener onderwijs. Naar aanleiding van het Fiche hebben zij nog enkele vragen. De leden van de PvdA-fractie hebben met interesse kennisgenomen van het Fiche: Mededeling naar een opener onderwijs. De leden constateren dat Nederland met projecten als het Wikiwijsprogramma en het Doorbraakproject Onderwijs en ICT2 al stappen naar een opener onderwijssysteem zet en dat andere landen op deze punten van Nederland kunnen leren. Deze leden zien echter ook ruimte voor verdere verbeteringen en onderschrijven zodoende het streven van de Commissie naar hoogwaardige, innovatieve leer- en onderwijsmethoden met behulp van nieuwe technologieën en digitale inhoud.

Over het Fiche hebben de leden enkele vragen. De leden van de CDA-fractie hebben kennisgenomen van het Fiche: Mededeling naar een opener onderwijs. Zij hebben naar aanleiding van het Fiche geen vragen. De leden van de D66-fractie hebben kennisgenomen van het Fiche: Mededeling naar een opener onderwijs. Zij onderschrijven de doelstelling van een opener onderwijs. Ook zij zien enorme kansen in de combinatie ICT en onderwijs. Wel hebben deze leden nog enkele vragen over de rol van de Europese Commissie hierin.

1 Nederlandse positie over de mededeling
De leden van de PvdA-fractie vragen zich af op welke onderdelen de analyse van de Commissie aansluit bij de Nederlandse situatie. Op welke onderdelen loopt Nederland voorop en op welke onderdelen blijft de ontwikkeling achter, zo willen zij weten. Kan het kabinet aangeven hoe hoog het percentage leerlingen in Nederland is dat nooit digitale leermaterialen gebruikt en hoe hoog het percentage negenjarigen is dat naar een school gaat die niet beschikt over toegang tot adequate digitale apparatuur, snel breedband en hoge connectiviteit? Ook vragen deze leden naar de voortgang van het Doorbraakproject Onderwijs en ICT. Wanneer kunnen zij de definitieve Intentieverklaring verwachten?
De leden van de D66-fractie vragen het kabinet toe te lichten wat in zijn ogen de Europese Commissie nu echt wil versnellen en/of aanpassen met deze mededeling. Klopt de analyse van de genoemde leden dat de implicaties van deze mededeling voor Nederland miniem zijn?

2 Open leeromgevingen
De leden van de VVD-fractie zijn verheugd te horen dat de Nederlandse kaders ter ontwikkeling van didactische ICT-competenties als voorbeeld dienen binnen de Europese grenzen. Hoe zorgt het kabinet dat Nederland deze positie behoudt en voorloper blijft op het gebied van innovatieve digitale onderwijsdidactiek, zo willen deze leden weten.
De leden van de PvdA-fractie lezen dat in het primair en voortgezet onderwijs wordt geïnventariseerd of de moderne vaardigheden in voldoende mate terugkomen in het verplichte curriculum. Deze leden vragen zich af wanneer zij de resultaten van deze inventarisatie kunnen verwachten. Op dit moment zijn ICT-vaardigheden enkel binnen het generieke deel van de kennisbasis voor de opleidingen tot leraar opgenomen. Deze leden horen graag expliciet of dit in de ogen van het kabinet voldoende is om deze vaardigheden te borgen. Zo ja, horen zij graag hoe het kabinet dit rijmt met de feiten dat het onderwijs nu nog niet voldoende rendement uit ICT haalt en dat veel managers de ICT-bekwaamheid van docenten als onvoldoende beoordelen.

3 Open leermiddelen
De leden van de VVD-fractie vragen of het wel mogelijk is om leermateriaal dat met overheidsmiddelen is gefinancierd gratis beschikbaar te stellen. In Nederland is slechts een beperkt deel van het leermateriaal met overheidsmiddelen gefinancierd, maar de overheid financiert wel schoolboeken via de school en kan daarmee dus bijdragen aan de ontwikkeling van lesmateriaal door de school zelf. Hoe ziet het kabinet dit, zo vragen deze leden.
Voorts geeft het kabinet aan dat Nederland geïnteresseerd is in het ontwikkelen van een kwaliteitskader. De genoemde leden vragen of dit een verplicht kwaliteitskader is. Zij hopen van niet. Waarom is het voor het kabinet van belang om een kwaliteitskader te hebben? Zou dit niet veeleer iets van de sector zelf moeten zijn? Deze leden vragen of internationale afspraken over certificering en accreditatie de nog in de kinderschoenen staande ontwikkeling van MOOC’s4 juist belemmeren en tegenwerken.
De genoemde leden zouden graag zien dat scholen in de ontwikkeling van adaptief en digitaal leermateriaal investeren door docenten vrij te roosteren. Waar dit in sommige gevallen al gebeurt, is het overigens maar de vraag of het ontwikkelde materiaal vervolgens gedeeld wordt. Vindt het kabinet dat de overheid een rol heeft om dit te stimuleren, zo willen deze leden weten.
De leden van de PvdA-fractie lezen dat Nederland in beperkte mate belastinggeld besteedt om te investeren in leermaterialen. Deze leden vragen zich af in welke leermaterialen de overheid investeert en of deze materialen allemaal van een open licentie zijn voorzien.
In het Fiche wordt voorts gesteld dat de meerwaarde van een pan-Europees platform alleen tot uiting zal komen als er ook geïnvesteerd gaat worden in de vertaling van leermaterialen in andere talen. De genoemde leden vragen zich af of Nederland op dit moment al in deze vertaling van leermaterialen investeert, of dat het kabinet voornemens is dit te gaan doen. Deze leden merken op dat, door te investeren in de vertalingen, Nederland de voorbeeldfunctie die zij nu heeft met het Wikiwijs-programma als het gaat om aandacht voor het belang van open leermaterialen, zou kunnen uitbouwen.
Voorts vragen de genoemde leden zich af welke mogelijkheden het kabinet op dit moment ziet om tot internationale afspraken over certificering en accreditatie te komen. Is het kabinet voornemens om het voortouw te nemen in het maken van dergelijke afspraken? Met betrekking tot de wens van gebruikers om open en gesloten leermaterialen op een goede manier met elkaar te kunnen combineren, vragen deze leden welke mogelijkheden het kabinet ziet om deze wens te realiseren en welke rol zij daarbij ziet weggelegd voor commerciële uitgevers.
Het bestaande verschil in btw5-tarief voor papieren en digitale leermiddelen remt op dit moment innovatie in het onderwijs en Nederland is van mening dat het aan de lidstaten zelf is om hier verandering in aan te brengen, zo lezen de genoemde leden in het Fiche. Zij vragen of zij dan ook mogen aannemen dat Nederland op dit moment al bezig is om de verschillende btw-tarieven meer op elkaar aan te laten sluiten.
De leden van de D66-fractie vragen wat de toegevoegde waarde van een Europese lesmaterialenportaal is voor het primair en het voortgezet onderwijs. Deelt het kabinet de zorg van deze leden dat een dergelijke portaal vooral zin heeft voor het hoger onderwijs?
De genoemde leden vragen het kabinet bij de Europese Commissie aan te dringen zo snel mogelijk met voorstellen te komen om het mogelijk te maken eenzelfde btw-tarief te hanteren voor papieren en digitale leermaterialen.

4 Connectiviteit en innovatie
De leden van de PvdA-fractie lezen dat het gebrek aan «schaalbaarheid» er mogelijk toe leidt dat de breedschalige toepassing van ICT in het onderwijs in Nederland achterblijft. Zij vragen hoe het kabinet deze achterstand wil verkleinen. Wordt dit gebrek aan «schaalbaarheid» binnen de grenzen van het Doorbraakproject nader verkend, zoals ook met de «bring your own device»-filosofie gebeurt, zo willen de leden van deze fractie weten.

5 Een gezamenlijke inspanning om de kansen van de digitale revolutie te benutten
De leden van de VVD-fractie zijn positief over het openstellen van onderwijs en leermiddelen. Kan het kabinet een overzicht geven van het Doorbraakproject Onderwijs en ICT? Wordt er in dit Doorbraakproject voldoende onderscheid gemaakt tussen lesdata en leermethoden enerzijds en de organisatie, administratie en werkwijze binnen de scholen anderzijds? Zijn zowel schoolleiders als docenten hier voldoende voor toegerust?
De genoemde leden geven het kabinet mee dat zij weinig zien in het voorstel van de Commissie ten aanzien van het inrichten van een Europees Centrum voor digitale innovatieve onderwijsinstellingen, mede omdat onderwijsinnovaties op digitaal vlak weinig raakvlakken hebben met fysieke centra. Om deze reden vragen zij het kabinet om de toezegging de Kamer te informeren zodra er verdere voorstellen over dit Centrum komen, omdat deze leden liever zien dat dit inderdaad een netwerk wordt en geen fysieke omgeving.
De genoemde leden onderschrijven dat nieuwe technologieën moeilijk te voorspellen zijn. Daarom hebben zij ook aan de staatssecretaris van Media en de minister van Economische Zaken gevraagd om jaarlijks te komen met een overzicht van technologische ontwikkelingen die van invloed zijn op wettelijke beperkingen in de mediawetgeving. Hoe staat het kabinet tegenover een soortgelijke jaarlijkse rapportage ten aanzien van onderwijswetgeving?
Verder geven deze leden het kabinet mee dat zij liever zien dat de brief inzake open en online hoger onderwijs ook het basis-, het voortgezet en het middelbaar beroepsonderwijs omvat. Als dat niet gebeurt, vragen zij het kabinet aan te geven waar en hoe over online onderwijs in deze andere sectoren wordt gerapporteerd aan de Kamer. ICT is niet alleen in het hoger onderwijs van belang, zo vinden deze leden.

Lees verder

Hof 's-Hertogenbosch 18 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:399 (Montage B.V. tegen Rabobank)
Phishing. Fraude internetbankieren. Geen schending zorgplicht. Bij tussenarrest heeft het hof Montage toegelaten te bewijzen dat de bank, voorafgaand aan de frauduleuze overboekingen, geen voor Montage bij het internetbankieren kenbare waarschuwing heeft gegeven over personen die zich telefonisch valselijk als medewerker van de bank voordoen en om inlogcodes vragen. Dit betekent dat de bank heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht. De grieven van Montage falen. Naar het oordeel van het hof staat vast dat op het berichtenscherm een waarschuwing voor telefonische phishing zichtbaar was. Dit berichtenscherm was kenbaar voor Montage, derhalve falen de grieven van Montage. Nu geen sprake is van de gestelde schending van de zorgplicht, kan de vordering van Montage niet slagen.

11.8. (...) Naar het oordeel van het hof staat vast dat op het berichtenscherm vanaf 7 of in elk geval 20 mei 2010, derhalve vóór 8 juni 2010, een waarschuwing voor telefonische phishing zichtbaar was. Dit berichtenscherm was kenbaar voor [Montage] bij het internetbankieren (11.4.6.). [Montage] is derhalve niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat de bank, voorafgaand aan de frauduleuze overboekingen van 8 juni 2010, geen voor [Montage] bij het internetbankieren kenbare waarschuwing heeft gegeven over personen die zich telefonisch valselijk als medewerker van de bank voordoen en om inlogcodes vragen.

11.9. Dit betekent dat de bank heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht (zie ook 8.4.4. van het tussenarrest van 6 november 2012). Dit wordt niet anders door de tekst van artikel 5.4. van de toepasselijke Algemene voorwaarden voor elektronische diensten 2009 (prod. 4 bij conclusie van antwoord), waar [Montage] in nummer 1.4. van haar memorie van grieven naar verwijst. Deze tekst luidt: “De klant mag een beveiligingscode nooit direct of indirect aan een (rechts)persoon kenbaar maken, anders dan aan de bank of een door de bank toegelaten derde.” Nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat [Montage] zich daadwerkelijk op het verkeerde been heeft laten zetten door deze tekst, had [Montage] er op 8 juni 2010 als gevolg van de waarschuwingen door de bank op bedacht moeten zijn dat degene die haar belde geen bankmedewerker was. Die vragen immers nooit naar beveiligingscodes.

11.10. In het tussenarrest van 17 april 2012 is al geoordeeld dat ook de andere verwijten die [Montage] de bank maakt in het kader van de zorgplicht van de bank, niet opgaan (zie 4.8. tot en met 4.11. van dat tussenarrest). Nu het hof aldus tot het oordeel komt dat er geen sprake is van de gestelde schending van de zorgplicht door de bank, kan de vordering van [Montage] op die grondslag niet slagen. Dit betekent dat de grieven en stellingen over het beroep van de bank op het exoneratiebeding in bovengenoemde Algemene voorwaarden, geen inhoudelijke behandeling meer behoeven.

Lees hier de uitspraak:
ECLI:NL:GHSHE:2014:399 (link)
ECLI:NL:GHSHE:2014:399 (pdf)

Nico van Eijk, 'The proof of the pudding is in the eating', Internet Policy Review 10 februari 2014.
The Netherlands is among the few countries that have put specific net neutrality standards in place. It was the first country to do so in the European Union. It remains to be seen if these rules are working or if they are just another example of symbolic regulation: the proof of the pudding is in the eating.

(...Lees het gehele artikel hier...)
THE DEVIL IS IN THE PUDDING

It is my impression that the regulator either did not think about these issues or did not want to deal with them. However, this is what net neutrality — more specifically network neutrality — is about. What do we mean with vague notions such as ‘congestion’ or giving dedicated space to specific services (the ‘managed’ versus the ‘unmanaged’ internet, the debate about allowed forms of discrimination)? A decision like this raises more questions than it answers.

In a study, we concluded that the future of the net neutrality debate will be dominated by video. Today, it is video that requires substantial amounts of capacity and therefore creates the most interesting challenges (also from a commercial perspective, as the video consumption/exploitation model seems to change). This T-Mobile case is a typical example.

On fixed networks, we will see the same kind of problems. Netflix and YouTube together make up 50% of peak-time internet traffic in the United States. In The Netherlands, Netflix was introduced in December 2013. Cable operator UPC reported that already 5-10% of its traffic consists of Netflix binge viewers. New ‘congestion’ issues will be on the table soon.

Of course, it is not about congestion exclusively. This is why I prefer to use the broader term ‘net neutrality’. ‘Network’ neutrality is only one element in a complex value chain that regulators have to deal with. We will have to wait and see what the future brings: the proof of the pudding is in the eating.

Nico van Eijk

Vzr. Rechtbank Amsterdam 3 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:568 (Belfabriek tegen MTTM en ZakelijkeNummers)

Misleidende mededelingen. Executie dwangsommen. Doel en strekking dwangsommen. Bij vonnis in kort geding [RB 2020] (hierna: het vonnis) is Belfabriek verboden onjuiste/en of misleidende mededelingen te doen over MTTM c.s. en hun bedrijfsactiviteiten. Daartoe is haar geboden de webpagina's www.belfabriek.nl/mttm-problemen en www.belfabriek.nl/klachten-mttm offline te houden. De voorliggende vraag is of het plaatsen van afbeeldingen die gedurende een korte periode zichtbaar zijn geweest op Flickr, onder het doel en strekking vallen van hetgeen waartoe Belfabriek is veroordeeld. Belfabriek vordert succesvol MTTM te verbieden verdere executiemaatregelen te treffen op basis van het vonnis en de executoriale beslagen op te heffen.

Niet kan worden uitgegaan van schade aan de zijde van MTTM, terwijl het voorkomen van schade het doel was van het bij vonnis gegeven verbod. Zij heeft niet, zoals te verwachten was geweest indien het haar te doen zou zijn geweest schade te beperken, direct na de ontdekking van het Flickr-account een verzoek tot verwijderen gedaan. Zij heeft wel opdracht verstrekt tot het opmaken van 25 processen-verbaal. De voorzieningenrechter kan uit het voorgaande niet anders concluderen dan dat het voorkomen van reputatieschade voor MTTM kennelijk ondergeschikt was aan het innen van een zo hoog mogelijk bedrag aan dwangsommen. Een dwangsom is echter bedoeld als een prikkel tot nakoming, geen doel op zich.

5.4. [..] de partner van [bestuurder Belfabriek], heeft de account geopend met als doel het delen van kinderfoto’s. Zij heeft als experiment op 17 juli 2011 een aantal ‘zakelijke’ foto’s geüpload (de Afbeeldingen), om [bestuurder Belfabriek] te laten zien hoe hij de Flickr-website voor zijn bedrijf zou kunnen gebruiken. De reden dat er afbeeldingen over MTTM (dan wel ZakelijkeTelefonie.nl) te zien waren is dat dat nieuws speelde begin 2011. [partner] heeft de account zo ingesteld dat haar foto’s, en dus ook de Afbeeldingen, alleen te zien waren voor haar ‘vrienden’, de mensen die zij daarvoor heeft uitgenodigd, en dat deze niet voor iedereen toegankelijk waren. [partner] en [bestuurder Belfabriek] zijn de aanwezigheid van de Afbeeldingen in de Flickr-account vervolgens vergeten. In december 2013 heeft [partner] opnieuw foto’s geüpload van het Sinterklaasfeest, en waarschijnlijk is er daarbij technisch iets mis gegaan. Hoewel Belfabriek heeft gesteld dat niet is gebleken dat de pagina’s voor iedereen zichtbaar waren heeft in ieder geval de deurwaarder op de onder 2.5 vermelde data de Afbeeldingen waargenomen op internet. Dit was niet de intentie van [partner], noch van [bestuurder Belfabriek] of Belfabriek, en [partner] heeft haar gehele account direct verwijderd na de brief van 2 januari 2014 van MTTM. Belfabriek heeft bovendien Google aangeschreven met het verzoek de hit in de zoekmachine bij de zoekterm ‘mttm belfabriek’ te verwijderen. Dat dat nog niet overal is gebeurd heeft te maken met het grote aantal servers waarvan Google wereldwijd gebruik maakt, aldus steeds Belfabriek.

5.5. [..] Gelet op het voorgaande kan voorshands dan ook niet worden uitgegaan van schade aan de zijde van MTTM c.s., terwijl het voorkomen van schade het doel was van het in het Vonnis gegeven gebod en verbod. Bij dit oordeel speelt mede een rol dat MTTM c.s. niet, zoals te verwachten was geweest indien het haar te doen zou zijn geweest om schade te beperken, direct na de ontdekking van de Flickr-account Belfabriek heeft verzocht om de Afbeeldingen van het internet te (doen) verwijderen. Zij heeft daarmee gewacht tot 2 januari 2014, ondertussen wel opdracht verstrekkend aan een deurwaarder tot het opmaken van 25 processen-verbaal. De voorzieningenrechter kan uit het voorgaande niet anders dan concluderen dat het voorkomen van reputatieschade voor MTTM c.s. kennelijk ondergeschikt was aan het innen van een zo hoog mogelijk bedrag aan dwangsommen. Een dwangsom is echter bedoeld als een prikkel tot nakoming, en geen doel op zich.

5.6. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het plaatsen dan wel niet verwijderen van de Afbeeldingen die gedurende een korte periode zichtbaar zijn geweest op het medium Flickr niet vallen onder het doel en de strekking van hetgeen waartoe Belfabriek is veroordeeld. De in het Vonnis bedoelde uitingen zijn immers gericht tot klanten van MTTM c.s. dan wel andere servicenummergebruikers, met als doel paniek te zaaien onder die klanten en te trachten hen over te laten stappen naar Belfabriek. De Afbeeldingen zijn – voor zover ze al voor het publiek zichtbaar zijn geweest – niet gericht aan een bepaalde groep mensen, noch wordt daarin getracht klanten over te laten stappen naar Belfabriek. Er wordt op de website van Belfabriek geen verwijzing gemaakt naar de Flickr-account, noch heeft Belfabriek op een andere manier actief de aandacht gevestigd op de Afbeeldingen.

Lees hier de uitspraak:
ECLI:NL:RBAMS:2014:568 (link)

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 12 februari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:710 (Montad B.V. tegen Stichting Openbare Verlichting Fryslân)
Aanbestedingsrecht. Heraanbesteding. Beheersoftware openbare verlichting. Na uitnodiging tot een meervoudige onderhandse aanbesteding, is Montad geselecteerd na inschrijving. SOVF heeft Montad medegedeeld dat zij economisch de meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat SOVF de opdracht daarom aan Montad gunt. Daarbij heeft SOVF aangegeven dat definitieve gunning kan plaatsvinden na de beproeving van het concept van Montad, onder voorwaarde dat deze een positieve uitkomst heeft. Na de beproeving heeft SOVF Montad medegedeeld dat de opdracht haar niet zal worden gegund. Montad vordert succesvol SOVF te verbieden de opdracht “Beheersoftware openbare verlichting” te gunnen aan een derde, in geval van overtreding van dit verbod; SOVF gebiedt, inzien zij overgaat tot heraanbesteding, Montad uit te nodigen tot het doen van een inschrijving.

Met Montad is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende in de aanbestedingsstukken is aangegeven hoe de procedure er verder uit zal zien als de aanvankelijke nummer 1 niet meer de economisch meest voordelige aanbesteding heeft. Zulks is in het kader van het door SOVF als aanbesteder in acht te nemen transparantie- en gelijkheidsbeginsel wel vereist. De vorderingen van Montad zijn dan ook toewijsbaar.

Beheerder kan ineens alle gegevens van alle OVL-partijen benaderen en selecties maken. Voor andere gebruikers zijn delen van de database af te schermen, zodat zij alleen hun eigen gegevens kunnen zien.
5.9.    De voorzieningenrechter is van oordeel dat SOVF de inschrijving van Montad vanwege het niet voldoen aan genoemde bestekseis ten onrechte ongeldig heeft verklaard. Het desbetreffende standpunt van SOVF is in strijd met de bewoordingen en systematiek van het bestek. Voormelde bestekseis dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter aldus te worden uitgelegd, dat de te leveren software het mogelijk dient te maken dat beheerder (SOVF) enerzijds in één keer en tegelijk alle gegevens van de OVL-partijen moet kunnen benaderen (lees: inzien) en selecteren en anderzijds dat gebruikers delen van de database kunnen afschermen, zodat zij alleen hun eigen data kunnen zien. Vast staat dat de door Montad aangeboden beheersoftware deze mogelijkheden biedt. Het is mogelijk om alle datasets tegelijk in te zien en om per dataset (per OVL-partij) overzichten en selecties te maken van de beheergegevens. De interpretatie die SOVF aan het bestek geeft, is dat de beheersoftware het ook mogelijk moet maken voor de beheerder om overzichten, selecties en dergelijke als gebruiker over alle datasets (van alle OVL-partijen) in één keer en tegelijk te maken. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een verdergaande eis dan die welke in het door SOVF opgestelde bestek is vermeld. Het bestek verplicht er niet toe dat de beheersoftware de mogelijkheid dient te bieden om dergelijke overzichten – hoe wenselijk SOVF dat wellicht ook acht – van de overall gegevens van de datasets in één keer en tegelijk te (kunnen) maken. Voor zover SOVF zich in verband met haar stelling dat zij de inschrijving van Montad als ongeldig mocht aanmerken heeft beroepen op haar uitnodigingsbrief met bijlage, kan ook dat betoog niet slagen. In de bijlage staat (overigens in duidelijker bewoordingen dan in het bestek) vermeld dat inschrijving geen zin heeft als aan de vermelde eisen niet wordt voldaan. Ook de in de bijlage gebruikte bewoordingen kunnen echter niet aldus worden begrepen dat de inschrijving ongeldig is als de datasets niet overall zijn te bewerken.
5.10.    De slotsom moet dan ook zijn dat de inschrijving van Montad in deze aanbestedingsprocedure als rechtsgeldig moet worden beschouwd.

De puntentoekenning aan Montad
5.11.    Hiervoor is geoordeeld dat de door Montad aangeboden beheersoftware de mogelijkheid biedt om in één keer/tegelijk alle gegevens van de OVL-partijen te kunnen benaderen en selecteren en dat gebruikers delen van de database kunnen afschermen, zodat zij alleen hun eigen data kunnen inzien, en dat de inschrijving van Montad in zoverre aan de ter zake in het bestek gestelde eis voldoet. Vastgesteld wordt dat tijdens de BvC SOVF aan Montad op dit punt vanwege het niet voldoen aan het bestek bij de puntentoekenning een lagere score (namelijk 0 punten) heeft toegekend. Waar de beheersoftware van Montad op dit punt wel als besteksconform heeft te gelden, zijn er dan ook ten onrechte geen punten aan Montad toegekend. In zoverre is de puntentoekenning aan Montad dan ook op onjuiste wijze geschied. Met betrekking tot de overige aan Montad toegekende punten oordeelt de voorzieningenrechter dat bij het gunningscriterium “meest voordelige aanbieding” de beoordeling door een commissie, zoals de onderhavige, veelal een subjectief karakter heeft. Dit is aanvaardbaar voor zover de commissie in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen. Zoals SOVF zelf in haar memo (productie 5 van de zijde van SOVF) heeft aangegeven, lijkt op in ieder geval één onderdeel de puntentoekenning aan Montad (ook) te moeten worden herzien. Gelet op het voor het overige tussen partijen gevoerde debat over de puntentoekenning (dat met name aan de hand van de in dat kader overgelegde memo’s heeft plaatsgevonden), kan – hoewel aan de commissie een ruime beoordelingsvrijheid toekomt - naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands niet worden uitgesloten dat op een aantal andere onderdelen de puntentoekenning aan Montad eveneens bijstelling behoeft.

Gevolgen van een en ander voor de aanbestedingsprocedure
5.12.     Met Montad is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende in de aanbestedingsstukken is aangegeven hoe de procedure er verder uit zal zien als de (aanvankelijke) nummer 1 na de BvC niet meer de economisch meest voordelige aanbesteding heeft. Zulks is in het kader van het door SOVF als aanbesteder in acht te nemen transparantie- en gelijkheidsbeginsel wel vereist. Tegen die achtergrond én de hiervoor vastgestelde onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter de lopende aanbestedingsprocedure te worden afgebroken en is heraanbesteding geïndiceerd. De daartoe strekkende vordering van Montad (voor zover SOVF de opdracht nog wenst te gunnen) is dan ook toewijsbaar, zoals hierna in het dictum te melden.

HvJ EU 13 februari 2014, zaak C-139/13 (Commissie tegen België) - dossier
Niet-nakoming. Schending van artikel 6 van verordening (EG) nr. 2252/2004 "biometrische paspoorten". De Commissie verzoekt het hof vast te stellen dat België de op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door niet binnen de gestelde termijn biometrische paspoorten af te geven op grond van artikel 6 van de Verordening. België betwist de inbreuk niet. Het hof volstaat dan ook met de vaststelling dat de lidstaat zich aan het einde van de gestelde termijn bevond, derhalve haar verplichtingen heeft geschonden.

11. Le Royaume de Belgique ne conteste pas le manquement reproché.

12. Il suffit de rappeler, à cet égard, que, selon une jurisprudence constante, l’existence d’un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l’État membre telle qu’elle se présentait au terme du délai fixé dans l’avis motivé (voir, notamment, arrêt du 19 mai 2009, Commission/Irlande, C-532/08, point 9).

13. Or, il est constant que, à l’expiration du délai imparti dans l’avis motivé, le Royaume de Belgique n’avait pas mis en œuvre les spécifications techniques relatives à l’émission de passeports biométriques contenant les empreintes digitales.

14. Dès lors, il convient de considérer le recours de la Commission comme fondé.

15. Par conséquent, il y a lieu de constater que, en n’ayant pas mis en œuvre, dans le délai prescrit, les spécifications techniques relatives à l’émission de passeports biométriques contenant les empreintes digitales, le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 6 du règlement.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:542 (Het vijfde schip)
Als randvermelding. Bewijsrecht. 843a Rv. Enkel specifieke zoektermen. Inzagerecht ter voorbereiding van proces. Eisers waren bestuurder van de tussenkomende partij, die vier schepen exploiteerde. De hoofdzaken centreren zich rond het verwijt dat eisers voor gedaagde verborgen hebben gehouden dat de tussenkomende partij een vijfde schip besteld had en daartoe een ‘Shipbuilding Contract’ was aangegaan.

De voorzieningenrechter veroordeelt gedaagde om afschriften te verstrekken van alle stukken met betrekking tot het ‘Shipbuilding Contract’ voor het 5e schip die decentraal zijn opgeslagen op laptops van de teamleden dat de controle van de jaarrekening 2011 van de tussenkomende partij heeft verricht en die nu nog steeds werkzaam zijn bij gedaagde, indien daarin een van de volgende zoektermen voorkomt: ‘[5e schip]’, ‘3rd vessel’, ‘third vessel’, ‘5th vessel’, ‘fifth vessel’, ‘Fifth ship’, ‘vijfde schip’, ‘Shipbuilding contract’,

5.2. Zoals in het vorige kort geding al is uitgemaakt, hebben [eisers] een rechtmatig belang bij het controledossier van [gedaagde] met betrekking tot het ‘Shipbuilding Contract’ voor de [5e schip], omdat voldoende aannemelijk is geworden dat die stukken in beginsel zouden kunnen bijdragen aan de onderbouwing van het door [eisers] in de bodemprocedure te voeren verweer. Uit die stukken blijkt immers hoe de (schriftelijke) informatievoorziening over de [5e schip] door [eisers] aan [gedaagde] is gelopen. Dat [eisers] niet precies kunnen vertellen welke informatie in de gevraagde stukken staat en waarom die relevant is voor hun verweer, doet daaraan niet af. Het debat over de kans van slagen van de verweren van [eisers] dient niet in dit kort geding te worden gevoerd, maar in de bodemprocedures. Tevens is in het vorige kort geding reeds uitgemaakt dat het belang van [gedaagde] bij geheimhouding van het controledossier in het onderhavige geval minder zwaar moet wegen dan het maatschappelijk belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt.

5.3. Partijen twisten over de vraag welke stukken tot het controledossier behoren in die zin dat [eisers] menen dat alle met de controle cliënt gevoerde correspondentie daarvan onderdeel zou moeten uitmaken terwijl [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat slechts de relevante correspondentie tot het controle dossier zou moeten behoren. Ter zitting heeft [Y] verklaard dat de stukken met betrekking tot de controle van de jaarstukken 2011 deels centraal zijn opgeslagen en deels op de laptops van de bij de controle betrokken medewerkers van [gedaagde]. [gedaagde] heeft rond kerst 2013 in reactie op verzoeken van [eisers] onderzocht of zich op die lap-tops mogelijk nog andere correspondentie en stukken bevonden met betrekking tot het ‘Shipbuilding Contract’ voor de [5e schip] dan de reeds overgelegde stukken uit het controle dossier. Hij sluit niet uit dat er nog wel een aantal stukken zal worden gevonden. [gedaagde] heeft dat onderzoek echter gestaakt toen zij de dagvaarding voor dit kort geding ontving, aldus [Y]. Uit deze verklaring maakt de voorzieningenrechter op dat voor [gedaagde] voldoende bepaalbaar is van welke nadere stukken nog afgifte wordt gevorderd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [eisers] ook voldoende belang bij afgifte van de stukken met betrekking tot het ‘Shipbuilding Contract’ voor de [5e schip] die decentraal zijn opgeslagen in de lap-tops van de leden van het team van [gedaagde] dat de controle heeft verricht, voor zover [gedaagde] daarover nu nog kan beschikken. De vordering is in zoverre toewijsbaar. Voor het overige voldoet de vordering onder 1) sub a en b niet aan het onder 5.1 onder (ii) genoemde bepaalbaarheidsvereiste en zal die worden afgewezen.

5.4. Ten aanzien van de brief van [gedaagde] van 11 oktober 2013 en de daarmee samenhangende bescheiden en correspondentie, waarvan [eisers] tevens afgifte vragen, stelt de voorzieningenrechter vast dat deze geen betrekking hebben op de in de hoofdzaak aan de orde zijnde feitelijke (her-)controle van de jaarstukken 2011, maar kennelijk zien op een inschatting van de mogelijke juridische consequenties van de omstandigheid dat [eiser 2] het ‘Shipbuilding Contract’ pas in 2012 zou hebben ondertekend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat tegen deze achtergrond niet aannemelijk is geworden dat de gevraagde bescheiden zullen kunnen bijdragen aan de onderbouwing van de door [eisers] in de hoofdzaak te voeren verweren, zodat zij geen rechtmatig belang hebben bij afgifte daarvan. Daarbij komt dat deze stukken betrekking hebben op een onderzoek dat volgens [gedaagde] nog niet is afgerond. Onder die omstandigheden moet het gerechtvaardigd belang van [gedaagde] om te voorkomen dat vertrouwelijke stukken uit een nog lopend onderzoek – los van het verband waarin zij moeten worden gezien – openbaar worden gemaakt, zwaarder wegen. [gedaagde] hoeft deze stukken dan ook niet aan [eisers] te verstrekken.

5.5. [eisers] hebben een voldoende spoedeisend belang bij hun vordering, nu tussen partijen vast staat dat zij op 6 april 2014 de conclusie van dupliek in de hoofdprocedures moet nemen. Dat de conclusie van repliek op dit moment nog niet door [de tussenkomende partij]/[onderneming A] is genomen, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, maakt het voorgaande niet anders.

5.6. De vordering ten aanzien van de ‘overige [5e schip] bescheiden’ zal dan ook worden toegewezen als na te melden. De nu gevorderde zoektermen zijn niet identiek aan de zoektermen uit het eerdere kort geding vonnis, maar tegen het gebruik van de nu gevorderde zoektermen is geen verweer gevoerd.

HvJ EU 13 februari 2014, zaak C-466/12 (Svensson e.a. tegen Retriever) - dossier - persbericht
Prejudiciële vragen gesteld door Svea hovrätt, Zweden. Veel besproken hier, zie IEF 12057 voor een introductie: Auteursrecht. Hyperlink-vragen. Mededeling aan een nieuw publiek wanneer een aanklikbare link wordt geplaatst. Relevantie van de openbaarheid van de locatie of beperkingen op toegang.

Uit het persbericht: De eigenaar van een website kan, zonder toestemming van de houders van het auteursrecht, via hyperlinks doorverwijzen naar beschermde werken die op een andere website vrij beschikbaar zijn. Dit geldt zelfs wanneer bij de internetgebruikers die op de link klikken, de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website waar de link zich bevindt. (...)

In het vandaag gewezen arrest oordeelt het Hof dat het plaatsen van aanklikbare links naar beschermde werken een handeling bestaande in een mededeling vormt. Er is immers sprake van een dergelijke handeling wanneer een werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor dit publiek toegankelijk is (ook al maakt het geen gebruik van die mogelijkheid). Bovendien kunnen de potentiële gebruikers van de door Retriever Sverige geëxploiteerde website worden aangemerkt als een publiek, daar het gaat om een onbepaald en vrij groot aantal gebruikers.

In het vandaag gewezen arrest oordeelt het Hof dat het plaatsen van aanklikbare links naar beschermde werken een handeling bestaande in een mededeling vormt. Er is immers sprake van een dergelijke handeling wanneer een werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor dit publiek toegankelijk is (ook al maakt het geen gebruik van die mogelijkheid). Bovendien kunnen de potentiële gebruikers van de door Retriever Sverige geëxploiteerde website worden aangemerkt als een publiek, daar het gaat om een onbepaald en vrij groot aantal gebruikers.

Het Hof herinnert evenwel eraan dat de mededeling gericht moet zijn tot een nieuw publiek, dit wil zeggen een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling. Volgens het Hof is er geen sprake van een dergelijk „nieuw publiek” in het geval van de door Retriever Sverige geëxploiteerde website. Aangezien de op de website van Göteborgs-Posten aangeboden werken vrij toegankelijk waren, moeten de gebruikers van de website van Retriever Sverige worden beschouwd als een onderdeel van het publiek dat door de journalisten reeds in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de publicatie van de artikelen op Göteborgs-Posten. Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het feit dat bij de internetgebruikers die op de link klikken de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website van Retriever Sverige, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van Göteborgs-Posten.

Het Hof concludeert daaruit dat de eigenaar van een website, zoals die van Retriever Sverige, zonder toestemming van de houders van het auteursrecht via hyperlinks kan doorverwijzen naar beschermde werken die op een andere website vrij beschikbaar zijn.

Dit zou evenwel niet het geval zijn indien een hyperlink de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, omdat in dit geval die gebruikers door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werden genomen als potentieel publiek toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.

Ten slotte verklaart het Hof dat de lidstaten niet het recht hebben om de houders van een auteursrecht een ruimere bescherming te bieden door een uitbreiding van het begrip „mededeling aan het publiek”. Dit zou immers verschillen op het gebied van de wetgeving doen ontstaan en dus leiden tot rechtsonzekerheid, terwijl de betrokken richtlijn juist beoogt deze problemen te verhelpen.

Gestelde vragen:

1. Is sprake van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, wanneer iemand anders dan de houder van het auteursrecht op een bepaald werk, op zijn website een aanklikbare link plaatst naar het werk?
2. Is het voor het antwoord op de eerste vraag relevant of het werk waarnaar de link verwijst, is geplaatst op een website op het internet waartoe iedereen zonder beperkingen toegang heeft dan wel of de toegang op enige wijze is beperkt?
3. Moet bij de beantwoording van de eerste vraag onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, wordt getoond op een andere website, en gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, aldus wordt getoond dat de indruk wordt gewekt dat het op dezelfde website verschijnt?
4. Kan een lidstaat een ruimere bescherming bieden aan het uitsluitende recht van auteurs door onder het begrip "mededeling aan het publiek" een groter aantal handelingen te verstaan dan die welke zijn genoemd in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29?

Het HvJ EU verklaart voor recht:

1) Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden uitgelegd dat het plaatsen op een website van aanklikbare links naar werken die op een andere website vrij beschikbaar zijn, geen handeling bestaande in een mededeling aan het publiek vormt.

2) Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat een ruimere bescherming kan bieden aan de houders van een auteursrecht door te bepalen dat het begrip mededeling aan het publiek een groter aantal handelingen omvat dan die waarop deze bepaling betrekking heeft.

Op andere blogs:
1709blog (Svensson - it's all about the "new public")
1709blog (Hyperlinks, making available and the 'new public' -- or just a dead end?)
IE-Forum.nl (IEF 13559 Hyperlinks naar ongeautoriseerde content zijn inbreukmakend)
IE-Forum.nl (IEF 13542 Hof van Justitie EU: linken en embedden geen auteursrechtinbreuk
IE-Forum.nl (IEF 13543 Svensson: Het internet gered, de rechthebbenden gered)
IPKat (Early thoughts on Svensson: communication/making available, 'new' public, altering the scope of exclusive rights)
Ius Mentis (Hyperlinks zijn geen auteursrechtinbreuk, ook niet als je embedt of framet)
Jurel (Copyright cannot regulate new economy where money depends on the volume of internet traffic – Comments on Svensson Case)
Thijs van den Heuvel - Storify
Kluwer Copyright Blog
Kluwer Copyright Blog II (The Svensson case and the act of communication to a new public)
MediaReport (Hof van Justitie EU: linken en embedden geen auteursrechtinbreuk)
SCL (CJEU Rules that Hyperlinks are OK! Unless there’s a ‘New Public’)

Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:999 (Appellant tegen Nederlandse Energiemaatschappij)
Contractenrecht. Koop op afstand. Bedenktijd. Overeenkomst tot levering van energie. Betwisting wilsovereenstemming ten aanzien van de levering van gas. Voorliggende vraag is of wettelijke regels inzake koop op afstand zijn geschonden. NEM vordert appellant te bevelen tot betaling van de levering van gas. Annulering is in de gegeven omstandigheden tijdig geschied. Vergoeding van de waarde van het geleverde gas ex artikel 6:203 lid 1 BW in de gegeven omstandigheden niet redelijk. Uitblijven van levering van elektriciteit levert geen aan de energiemaatschappij toerekenbare tekortkoming op. De afwezigheid van een elektriciteitsmeter komt voor rekening van de afnemer. Geen schending van toezegging en/of zorgplicht door de energiemaatschappij. Het hof wijst de vorderingen van NEM af.

5.3. Uit een geluidsopname van (het afsluitende gedeelte van) het telefoongesprek d.d. 29 mei 2008, waarin de overeenkomst tussen partijen is gesloten, blijkt dat gesproken wordt over de levering van gas en elektriciteit. [appellant] bestrijdt dit niet, maar stelt - zoals het hof zijn verweer begrijpt - dat zijn wil niet op de levering van gas gericht is geweest. Voorts stelt hij dat (de betreffende medewerkster van) NEM dit redelijkerwijs heeft dienen te begrijpen, aangezien het hele telefoongesprek ging over de levering van elektriciteit en het daarmee verband houdende probleem van het ontbreken van een elektriciteitsmeter. Pas op het eind van het gesprek is - voor hem ongemerkt - de levering van gas "ingeslopen", aldus [appellant].
Deze stelling wordt ondersteund door zijn - na ontvangst van de betreffende geluidsopname verzonden - brief aan NEM d.d. 14 november 2008:

"(…) In het gesprek wat wij hebben gevoerd met uw medewerkster is gesproken over de levering van elektriciteit in de bandopname wordt hier snel gas aan toegevoegd hetgeen erg misleidend is. (…)"

5.14. De ontbinding van de overeenkomst heeft tot gevolg dat de nadien door NEM gedane gasleveringen onverschuldigd zijn gedaan, zodat zij in beginsel recht heeft deze als onverschuldigd betaald terug te vorderen (artikel 6:203 lid 1 BW). Nu de levering van gas naar de aard niet ongedaan gemaakt kan worden, "treedt, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten" (artikel 6:210 lid 2 BW).

5.15. [appellant] betwist dat hij verplicht is tot ongedaanmaking in de vorm van waardevergoeding, aangezien volgens hem sprake is van een "opgedrongen" verrijking. Hiertoe voert hij aan dat hij in een reeks van brieven aan NEM heeft aangegeven dat hij van de levering van gas door NEM af wilde, maar dat NEM deze brieven steeds onbeantwoord heeft gelaten, terwijl overstappen naar een andere energieleverancier voor hem onmogelijk was, omdat NEM hem als "wanbetaler" had geregistreerd.

5.16. Het hof is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet redelijk is dat [appellant] de waarde van het aan hem geleverde gas zou moeten vergoeden. Daarbij kent het hof met name gewicht toe aan het feit dat [appellant] direct na ontvangst van de eerste termijnnota heeft bestreden dat tussen hem en NEM een overeenkomst met betrekking tot de levering van gas tot stand is gekomen en heeft verzocht dit ongedaan te maken, en dat hij dit standpunt in een reeks van daaropvolgende brieven heeft herhaald, zonder dat NEM hierop - op adequate wijze - heeft gereageerd.

5.21. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op basis waarvan hij redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat NEM zich verplichtte tot levering van elektriciteit zonder de aanwezigheid van een meter, althans tot het zorgdragen voor herinstallatie en heraansluiting van de meter. Indien de verkoopmedewerkster al tegen [appellant] zou hebben gezegd dat de afwezigheid van een meter geen probleem was, zou hieruit hooguit de verplichting voor NEM voortvloeien om van haar kant al het mogelijke te doen om levering van elektriciteit mogelijk te maken. [appellant] heeft echter niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat NEM aan deze verplichting heeft voldaan, maar dat dit niet tot het gewenste resultaat heeft geleid omdat herinstallatie en heraansluiting van de meter alleen door tussenkomst van [appellant] in persoon bewerkstelligd kon worden.

5.22. Ten aanzien van de vraag of NEM een zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden door hem niet naar een oplossing van het probleem te begeleiden, overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij door Enexis op de hoogte is gesteld van de voorwaarden voor herinstallatie en heraansluiting van de meter. De enkele opmerking van [appellant] dat het hem ontgaat waarom hij als consument de oplossing had moeten kennen, en dat hij anders immers zelf wel actie zou hebben ondernomen (memorie van grieven sub 61), is daartoe naar het oordeel van het hof ontoereikend. Indien [appellant] al niet op de hoogte zou zijn gesteld door Enexis, had het bovendien op zijn weg gelegen om hiernaar bij Enexis te informeren. [appellant] heeft uit vorenbedoelde opmerking van de verkoopmedewerkster van NEM redelijkerwijs niet mogen afleiden dat hij van zijn eigen verantwoordelijkheid in dezen werd ontslagen. De omstandigheid dat NEM hem hierop pas bij brief van 12 juni 2009 gewezen, zo dit al als een schending van haar zorgplicht dient te worden aangemerkt, staat derhalve niet in causaal verband met de door [appellant] gestelde schade.

5.23. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] de voor hem nadelige financiële gevolgen van de afwezigheid van een meter, die het rechtstreekse gevolg zijn van de fraude die heeft plaatsgevonden op zijn perceel, niet - op basis van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst - kan afwentelen op NEM. De (tegen)vordering van [appellant] is derhalve niet toewijsbaar.