Dossiers

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 mei 2015, IT 1757, (Van Dijk tegen de scholen)
Aanbestedingsrecht. Scholen DaCapo en De Naussau respectievelijk Stichting Willem van Oranje (de scholen) kondigen een Europese openbare aanbestedingsprocedure aan voor de opdracht tot levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten. Van Dijk Educatie is kandidaat-inschrijver, en maakt bij het ontvangen van de stukken tevergeefs bezwaar tegen de ondertekening van de geheimhoudingsverklaring die door de scholen wordt geëist. Naar aanleiding hiervan heeft Van Dijk klachten ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De commissie acht de klachten gegrond en brengt advies uit. De scholen volgen het advies echter ten dele. Van Dijk vordert in rechte staking van de procedure op grond van onrechtmatig handelen. De voorzieningenrechter acht de aanbestedingsprocedure op meerdere onderdelen in strijd met de Aanbestedingswet 2012 en is van oordeel dat vanwege de aard en de omvang van de gebreken een voortzetting in aangepaste vorm niet mogelijk is.

Maximale looptijd raamovereenkomst overschreden

4.4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in geschil zijnde overeenkomsten zijn aan te merken als een raamovereenkomst in de zin van Artikel 1.1 Aw 2012: een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten vast te leggen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door de scholen bevestigd dat op basis van de overeenkomst jaarlijks leermiddelen kunnen worden gekocht tegen een vaste overeengekomen prijs. Alleen de aantallen die jaarlijks zullen worden afgenomen staan niet vast. Dat betekent dat er op basis van de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden jaarlijks overheidsopdrachten worden geplaatst. Artikel 2.140 lid 3 Aw 2012 bepaalt dat een raamovereenkomst voor maximaal vier jaar mag worden gesloten, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn. Hier is sprake van een onbeperkte periode en ontbreekt een deugdelijke motivering voor het maken van een uitzondering. Dit is niet toelaatbaar. Om die reden is het feit dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd zal worden gesloten onrechtmatig.

Vormgeving percelen discriminatoir

4.6.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de percelen 1, 2 en 3 zijn toegeschreven op de daarin genoemde uitgevers. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat een uitgever zijn boeken en digitale licenties goedkoper kan leveren dan andere inschrijvers omdat hij die leermiddelen zonder tussenkomst van een distributeur rechtstreeks aan de scholen kan leveren. De rechthebbende uitgever moet bij uitstek in staat worden geacht om ten aanzien van de eigen titels het hoogste kortingspercentage te bieden. Met het gunningscriterium kortingspercentage kunnen 1.250 punten respectievelijk 1.000 punten van de totaal in de aanbestedingsprocedures te behalen 2.500 punten worden gescoord. Aannemelijk is dat door de wijze waarop de percelen 1, 2 en 3 zijn vormgegeven de drie daarin genoemde uitgevers een voorsprong hebben op andere inschrijvers. Bovendien geldt die voorsprong ook voor de opdracht tot dienstverlening, die immers is samengevoegd met de opdracht tot het leveren van leermiddelen. De conclusie luidt dat het toeschrijven van ieder van de percelen 1, 2 en 3 op één specifieke uitgever in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 1.8 Aw 2012. Dit is jegens kandidaat-inschrijvers als Van Dijk onrechtmatig.

Transparantie criteria

4.8.5. Van Dijk heeft geen bezwaar tegen het systeem van beoordelen met rapportcijfers als zodanig, maar stelt aan de orde dat de norm waarop wordt getoetst niet duidelijk is. Het gaat dus om de vraag of het voor kandidaat-inschrijvers als Van Dijk voldoende duidelijk is wat van hen wordt verwacht.

Wat betreft het onderdeel ‘6.1 Logistiek en beschikbaarheid’ is de voorzieningenrechter van oordeel dat hieraan is voldaan. Bij Wens 1 is omschreven wat onder gebruikersvriendelijk wordt verstaan en dat is voldoende. Ook Wens 3 is voldoende duidelijk omschreven.

Wat betreft onderdeel ‘6.2 Kwaliteit van leermiddelen’ is niet voldoende duidelijk wat de scholen in Wens 1 onder ‘kwaliteit van leermiddelen’ verstaan. Omdat sprake is van zowel boeken als digitale leermiddelen en voor iedere soort mogelijk andere kwaliteitscriteria gelden, is nu niet voldoende duidelijk wat van kandidaat-inschrijvers wordt verwacht. Mede in verband hiermee is niet voldoende duidelijk wat met ‘invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de leermiddelen’ is bedoeld.

Wens 2 is evenmin voldoende duidelijk geformuleerd. Ook hierin wordt geen onderscheid aangebracht tussen boeken en digitale leermiddelen. De aspecten die de scholen van belang vinden bij het aanpassen van leermiddelen aan de individuele behoefte van leerlingen ontbreken.

4.8.6. Samengevat voldoen Wens 1 en Wens 2 van onderdeel ‘6.2 Kwaliteit van leermiddelen’ niet aan de eis dat voor een kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk moet zijn wat van hem wordt verwacht. In zoverre is niet voldaan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Dit betekent dat deze (sub)gunningscriteria in de huidige vorm onrechtmatig zijn.

Conclusie

4.11. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de scholen op meerdere onderdelen in strijd met de Aanbestedingswet 2012 hebben gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens kandidaat-inschrijvers als Van Dijk. In beginsel kan de vordering sub 1 dan ook worden toegewezen. Daarmee kan echter onduidelijkheid blijven bestaan over de vraag of de huidige Aanbestedingsprocedure in een andere vorm kan worden voortgezet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit vanwege de aard en de omvang van de gebreken niet mogelijk is. Daarom zal de voorzieningenrechter de scholen gebieden de Aanbestedingsprocedure binnen een week na dagtekening van dit vonnis af te breken en binnen deze termijn daarvan mededeling te doen op TenderNed. Bij de overige vorderingen heeft Van Dijk geen belang.

Internet en digitale technologieën veranderen onze wereld, in alle aspecten en in alle sectoren van het bedrijfsleven. Europa moet de digitale revolutie omarmen en zorgen dat mensen en bedrijven hun kans kunnen grijpen. Hoe moet dat gebeuren? Door de kracht van de eengemaakte markt van de EU te benutten. De Europese Commissie presenteert vandaag haar uitvoerige plannen om een digitale eengemaakte markt te creëren, een van haar topprioriteiten.
Pijler I: in heel Europa betere toegang tot digitale goederen en diensten voor consumenten en bedrijven
Pijler II: gunstige en gelijke voorwaarden scheppen voor digitale netwerken en innovatieve diensten
Pijler III: een maximaal groeipotentieel voor de digitale economie

De strategie voor een digitale eengemaakte markt omvat gerichte maatregelen die eind volgend jaar moeten zijn afgerond (zie de bijlage). De strategie bestaat uit drie pijlers: 1) in heel Europa betere toegang tot digitale goederen en diensten voor consumenten en bedrijven; 2) gunstige en gelijke voorwaarden voor digitale netwerken en innovatieve diensten; 3) een maximaal groeipotentieel voor de digitale economie.

Pijler I: in heel Europa betere toegang tot digitale goederen en diensten voor consumenten en bedrijven

De Commissie zal het volgende voorstellen:

1. Regels die grensoverschrijdende e-commerce gemakkelijker maken. Er moeten geharmoniseerde EU-regels komen voor contracten en bescherming van consumenten die via internet aankopen doen: materiële goederen zoals schoenen of meubels, maar ook digitale inhoud zoals e-books of apps. Consumenten krijgen een ruimere keuze uit rechten en aanbiedingen, terwijl bedrijven hun producten gemakkelijker in andere EU-landen kunnen verkopen. Dat schept meer vertrouwen in het kopen of verkopen over de grens heen (zie feiten en cijfers in het factsheet).

2. Snellere en consequentere handhaving van de regels voor consumentenbescherming, dankzij herziening van de verordening samenwerking consumentenbescherming.

3. Efficiëntere en betaalbaardere bezorging van pakjes. Volgens 62% van de bedrijven die online verkopen, zijn hoge bezorgkosten een probleem (zie de nieuwe Eurobarometer over e-commerce).

4. Een eind maken aan ongefundeerde geoblocking – een discriminerende praktijk die om commerciële redenen wordt toegepast, waardoor consumenten op basis van hun locatie geen toegang krijgen tot een website of worden doorgestuurd naar een lokale webwinkel met andere prijzen. Door deze blokkering kan het gebeuren dat een consument die een auto wil huren, meer geld kwijt is dan iemand uit een andere lidstaat voor dezelfde auto op dezelfde bestemming.

5. Identificatie van mogelijke concurrentieproblemen op de Europese e-commercemarkten. De Commissie start daarom vandaag een onderzoek naar de mededinging in de e-commercesector in de Europese Unie (persbericht).

6. Een modern, meer Europees auteursrecht: voor eind 2015 komen er wetgevingsvoorstellen om de verschillen tussen de nationale auteursrechtenregelingen te verkleinen en werken in de hele EU op bredere schaal online toegankelijk te maken, onder meer door verdere harmonisatie. Het is de bedoeling dat de toegang tot cultuur hierdoor wordt verbeterd (en zo de culturele diversiteit gesteund) en dat makers van inhoud en de bedrijfstak nieuwe mogelijkheden krijgen. Met name wil de Commissie dat gebruikers die in eigen land films, muziek of artikelen kopen, daar ook op reis door Europa gebruik van kunnen maken. De Commissie zal ook kijken naar de rol van onlinetussenpersonen bij auteursrechtelijk beschermde werken. Er zal strenger worden opgetreden als intellectuele-eigendomsrechten op commerciële schaal worden geschonden.

7. Herziening van de satelliet- en kabelrichtlijn om te beoordelen of online-uitzendingen van omroeporganisaties daar ook onder moeten vallen. Ook zal worden bekeken hoe de grensoverschrijdende toegang tot omroepdiensten in Europa kan worden verbeterd.

8. Voor bedrijven administratieve lasten terugdringen die het gevolg zijn van de verschillende btw-stelsels. Verkopers van materiële goederen kunnen dan gebruikmaken van één systeem voor elektronische registratie en betaling. De btw-drempel wordt overal gelijk, zodat kleinere start-ups gemakkelijker via internet kunnen verkopen.

Pijler II: gunstige en gelijke voorwaarden scheppen voor digitale netwerken en innovatieve diensten

De Commissie neemt de volgende maatregelen:

9. Een ambitieuze herziening van de telecomregels van de EU, onder meer door doeltreffender coördinatie van het spectrum en EU-brede criteria voor de spectrumtoewijzing op nationaal niveau, stimuleringsmaatregelen voor investeringen in snel breedband, waardoor voor alle marktdeelnemers (traditionele en nieuwe) dezelfde voorwaarden gelden, en een doeltreffend institutioneel kader.

10. Herziening van de regelgeving voor audiovisuele media om die aan te passen aan de eenentwintigste eeuw. Het accent ligt daarbij op de rol die verschillende marktdeelnemers spelen bij de promotie van Europese werken: omroeporganisaties, aanbieders van audiovisuele diensten op aanvraag enz. De Commissie zal ook bekijken hoe de bestaande regels (de richtlijn audiovisuele mediadiensten) kunnen worden aangepast aan nieuwe bedrijfsmodellen voor de verspreiding van inhoud.

11. Een algehele analyse van de rol die onlineplatforms (zoekmachines, sociale media, appstores enz.) op de markt spelen. Aan de orde komen zaken als het gebrek aan transparantie van zoekresultaten en prijsbeleid, de wijze waarop platforms de verkregen informatie gebruiken, de betrekkingen tussen platforms en leveranciers en de bevoordeling van hun eigen diensten ten nadele van die van concurrenten – voor zover dit niet al onder het mededingingsrecht valt. Ook zal worden onderzocht hoe illegale inhoud op internet het best kan worden aangepakt.

12. Versterking van het vertrouwen in en de veiligheid van digitale diensten, vooral hoe met persoonsgegevens wordt omgegaan. Op basis van de nieuwe EU-regels voor gegevensbescherming, die eind 2015 moeten worden goedgekeurd, herziet de Commissie de richtlijn e-privacy.

13. Voorstellen voor een partnerschap met de internetbedrijfstak over cyberveiligheid: technologieën en oplossingen voor de netwerkveiligheid op internet.

Pijler III: een maximaal groeipotentieel voor de digitale economie

De Commissie neemt de volgende maatregelen:

14. Voorstel voor een Europees initiatief voor vrij verkeer van gegevens in de Europese Unie. Nieuwe vormen van dienstverlening worden soms gehinderd door beperkingen op de plaats waar gegevens worden opgeslagen of op de toegang tot die gegevens. Die beperkingen houden vaak geen verband met de bescherming van persoonsgegevens. Dit nieuwe initiatief pakt die beperkingen aan en stimuleert op die manier innovatie. De Commissie komt ook met een Europees cloudinitiatief voor het certificeren van clouddiensten, het overstappen naar een andere cloudaanbieder en een “onderzoekscloud”.

15. Prioriteiten voor normen en interoperabiliteit die cruciaal zijn voor deelgebieden van de digitale eengemaakte markt, zoals e-gezondheid, vervoersplanning en energie (slimme meters).

16. Steun voor een inclusieve digitale samenleving waarin burgers over de nodige vaardigheden beschikken om de mogelijkheden van internet te benutten en meer kans te maken op de arbeidsmarkt. Met een nieuw actieplan voor e-overheid worden handelsregisters in heel Europa onderling gekoppeld, zodat de verschillende nationale systemen kunnen samenwerken. Bedrijven en burgers hoeven dan maar éénmaal hun gegevens aan de overheid door te geven, zodat verschillende instanties niet steeds opnieuw om dezelfde gegevens hoeven te vragen. Dit initiatief bestrijdt bureaucratische rompslomp en kan vanaf 2017 zo’n 5 miljard euro per jaar besparen. De invoering van elektronische overheidsopdrachten en breed toepasbare elektronische handtekeningen wordt versneld.

Volgende stappen

Het projectteam voor de digitale eengemaakte markt verwezenlijkt deze maatregelen tegen eind 2016. Met de steun van het Europees Parlement en de Raad kan de digitale eengemaakte markt heel snel een feit zijn.

De digitale eengemaakte markt staat op de agenda van de bijeenkomst van de Europese Raad op 25-26 juni.

Adviesverzoek aan HvJ EU 30 januari 2015, IT 1759 1328, A-1/15 (Doorgifte Passenger Name Record gegevens)
Privacy. Van de website van MinBuZa: Het EP buigt zich sinds juli 2014 over het voorstel van de Raad betreffende de sluiting van de overeenkomst tussen Canada en de Europese Unie inzake de doorgifte en verwerking van gegevens uit het Passenger Name Record. Belangrijkste vraagstuk is de eerbiediging van het privéleven en bescherming van persoonsgegevens, tegenover bestrijding van terrorisme en andere vormen van zware grensoverschrijdende criminaliteit. In juli 2005 is reeds een eerste overeenkomst met Canada gesloten (in werking sinds 22-03-2006) die als rechtsgrondslag heeft artikel 95 jo. VEU artikel 300. Hieruit blijkt duidelijk de wens van de Gemeenschap om de grondrechten en met name het recht op eerbiediging van het privéleven ten volle te respecteren. Het Verdrag van Lissabon (VvL) heeft dat nog eens versterkt. De ‘passendverklaring’ (qua beschermingsniveau) met Canada liep in 2009 af zodat vanaf dat moment over een nieuwe overeenkomst wordt onderhandeld, nu geheel op grond van het VvL. De achtergrond van de procedure tot nu toe worden in de aanvraag (die 50 bladzijden telt) uitgebreid beschreven onder II B.

Het EP heeft met name bedenkingen bij de bewaartermijn van vijf jaar, zonder dat gepreciseerd wordt dat een dergelijke (lange) termijn op grond van objectieve criteria is vastgesteld tot hetgeen strikt noodzakelijk is. Er zijn geen duidelijke voorschriften voor toezicht door een onafhankelijke autoriteit op de bescherming van de persoonsgegevens. Het EP twijfelt dus aan de eerbiediging van VWEU artikel 16 in de beoogde overeenkomst. Het doel van de overeenkomst is enerzijds de veiligheid van het publiek waarborgen en anderzijds zorg voor de bescherming van persoonsgegevens. Bij een maatregel met twee doelen is het zaak één van de twee als hoofddoel aan te wijzen. Het EP vraagt het HvJEU een hoofdmaatregel aan te wijzen. Het EP ziet drie componenten van de overeenkomst maar geen aangewezen ‘hoofdcomponent’; het EP meent dat ‘bescherming persoonsgegevens’ de hoofdcomponent is en de beide andere (‘praktische regeling van de doorgifte’ en de ‘algemene begrippen’) daaraan ondergeschikt.
Het EP wijst nog op de ontwerp-richtlijn PNR waarvan de rechtsgrondslag VWEU artikel 16 is.
De vragen die het EP aan het HvJEU voor advies voorlegt luiden:

- Is de beoogde overeenkomst verenigbaar met de verdragsbepalingen (artikel 16 VWEU) en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (artikelen 7, en 52, lid 1) waar het gaat om het recht van natuurlijke personen op bescherming van hun persoonsgegevens?

- Vormen artikel 82, lid 1, punt d), en artikel 87, lid 2, punt a), VWEU de juiste rechtsgrondslag voor de handeling van de Raad houdende sluiting van de beoogde overeenkomst, of moet die handeling worden gebaseerd op artikel 16 VWEU?

HvJ EU 2 maart 2015, IT 1761; C-110/15 (Nokia Italia en SIAE)
Prejudiciële vragen gesteld door Consiglio di Stato, Italië. Over het betalen van een thuiskopieheffing voor media en apparaten die niet voor thuiskopie bestemd zijn (bijvoorbeeld professioneel gebruik).

1. Does Community law, and in particular recital 31 in the preamble to, and Article 5(2)(b) of, Directive 2001/29/EC, preclude national rules (in particular Article 71 sexies of the Italian Legge sul Diritto d’autore (Law on copyright), in conjunction with Article 4 of the [Decree of] 30 December 2009) that provide that, in the case of media and devices acquired for purposes clearly unrelated to private copying (that is to say, for professional use only), determination of the criteria for ‘ex ante’ exemption from the levy is left to private negotiation, or ‘free bargaining’, with particular regard to the ‘application protocols’ referred to in Article 4 above, failing any general provisions and any guarantee of equal treatment between the SIAE and persons obliged to pay the compensation, or their trade or professional associations?

2.    Does Community law, and in particular recital 31 in the preamble to, and Article 5(2)(b) of, Directive 2001/29/EC, preclude national rules (in particular Article 71 sexies of the Italian Law on copyright, in conjunction with the [Decree of] 30 December 2009, and the instructions on reimbursement given by the SIAE, that provide that, in the case of media and devices acquired for purposes clearly unrelated to private copying (that is to say, for professional use only), reimbursement may be requested only by the final user rather than the producer of the media and devices?

The College Hotel, Amsterdam, dinsdag 26 mei van 13.00 tot 17.30 uur. Wordt de journalistiek het slachtoffer van de nieuwe Wet openbaarheid van bestuur? Hoe moeten omroepen omgaan met de scherpe koers rondom merchandising van het Commissariaat van de Media? Heeft het Google Spain-arrest echt een ‘recht om vergeten te worden’ in het leven geroepen? Hoe moet in parodiezaken het evenwicht worden gevonden tussen auteursrecht en uitingsvrijheid? Wordt het informatierecht niet sowieso één grote, onvoorspelbare horizontale belangenafweging? Tijd voor een actualiteitenbijeenkomst en toekomstvisie: "Het Nieuwe Mediarecht".

Op donderdag 16 mei van 13.00 – 17.30 organiseert eduLex, onderdeel van deLex, een congresmiddag in The College Hotel te Amsterdam. Tijdens deze bijeenkomst maken vier ervaren sprekers u wegwijs in het nieuwe mediarecht anno 2015, waarbij thematische verdieping wordt gecombineerd met een overzicht van de belangrijkste recente ontwikkelingen. Hier aanmelden

Deze vragen worden beantwoord door vier sprekers. Professor Wouter Hins (IViR en Universiteit Leiden) bespreekt de ontwikkelingen op het gebied van vrijheid van nieuwsgaring en openbaarheid van bestuur. Bertil van Kaam (Van Kaam advocaten) neemt met u de nieuwe handhavingskoers van het Commissariaat voor de Media door aan de hand van de besluiten inzake Biba Boerderij, Sprookjesboomfeest, Heel Holland Bakt en het Sinterklaasjournaal. Christien Wildeman (Kennedy Van der Laan) bespreekt recente arresten van het Hof van Justitie over de parodie-exceptie en de verwijdering van zoekresultaten. Remy Chavannes (Brinkhof) bespreekt in meer algemene zin de ontwikkelende rechtspraak van het Hof over juist evenwicht bij botsende informatiegrondrechten.

Programma
12.00 – 13.00 uur Ontvangst met lunch, intekenen
13.00 – 14.00 uur prof. Wouter Hins - IViR en Universiteit Leiden; Vrijheid van nieuwsgaring en openbaarheid van bestuur
14.00 – 15.00 uur Christien Wildeman - Kennedy Van der Laan; Parodie & Right to be Forgotten
15.00 – 15.30 uur Pauze
15.30 – 16.30 uur Bertil van Kaam - Van Kaam advocaten; De duidelijk nieuwe koers van CvdM (Bibaboerderij, Sprookjesboom, Heel Holland Bakt, Sinterklaaspapier)
16.30 – 17.30 uur Remy Chavannes - Brinkhof; Juist evenwicht in Mediarecht – horizontale belangenafweging van grondrechten
17.30 - 18.30 Netwerkborrel
19.00 uur Einde programma

Er zijn 4 PO-punten toegekend door de Orde van Advocaten

Locatie
College Hotel - Roelof Hartstraat 1, 1071 VE Amsterdam
Routebeschrijving en (betaald) parkeren

Kosten deelname
€ 495,00 Per persoon
€ 450,00 Sponsors IE-Forum, en
€ 195,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)
Genoemde prijzen zijn incl. koffie, thee, documentatie en borrel, excl. BTW.

Hier aanmelden

Rechtbank Rotterdam 4 maart 2014, IT 1759; ECLI:NL:RBROT:2015:1678 (CTAC tegen Curatoren)
Faillissementsrecht. Curatoren hebben in kort geding met succes gevorderd dat Cloud dienst Ctac een zogenoemde dwangcrediteur is ten behoeve van de tijdelijke voortzetting van failliete Free Record Shop Holding. De vordering van Ctac in deze bodemprocedure strekt tot betaling van drie bedragen die nog openstonden van voor het faillissement. Krachtens artikel 37 Fw heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die noch door de failliet, noch door de wederpartij geheel zijn nagekomen de keuze om wel of niet na te komen. Voor zover een keuze tot nakoming wordt gemaakt, zijn de vorderingen die voor de schuldeiser uit de betreffende overeenkomst voortvloeien boedelschuld. Dit betreft niet alleen vorderingen die in de toekomst ontstaan, maar ook pre-faillissementsvorderingen. De rechter meent dat van gestanddoening van de overeenkomsten geen sprake is nu de voortzetting van de dienstverlening tijdelijk van aard is en de curatoren door het starten van dat kort geding nog niet te kennen hebben gegeven dat zij de overeenkomst gestand wensen te doen. De vordering van CTAC wordt dan ook afgewezen.

Beoordeling:

4.3. Aan de vorderingen tot betaling van € 451.191,60 en € 234.112,12 ligt – samengevat – het volgende betoog van Ctac ten grondslag. Krachtens artikel 37 Fw heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die noch door de failliet, noch door de wederpartij geheel zijn nagekomen de keuze om wel of niet na te komen. Voor zover een keuze tot nakoming wordt gemaakt, zijn de vorderingen die voor de schuldeiser uit de betreffende overeenkomst voortvloeien boedelschuld. Dit betreft niet alleen vorderingen die in de toekomst ontstaan, maar ook pre-faillissementsvorderingen. Nu Ctac aan de overeenkomst(en) met Free Record Shop Holding na de datum van het faillissement op verzoek van Curatoren (gedwongen) uitvoering is blijven geven, kan Ctac jegens de boedel aanspraak maken op betaling van de volledige pre-faillissementsvordering, alsmede op schadevergoeding na ontbinding wegens tekortkoming zijdens Curatoren.

4.4. Curatoren menen dat de situatie waar artikel 37 Fw op ziet niet aan de orde is in het onderhavige geschil. Zij betogen – samengevat – dat van gestanddoening van de overeenkomsten (in de zin van artikel 37 Fw) door Curatoren geen sprake is. Ctac heeft de overeenkomsten tussen Ctac en Free Record Shop Holding opgezegd, en vervolgens heeft Ctac de dienstverlening ten behoeve van en in het belang van de boedel nog korte tijd (gedwongen) voortgezet, waarvoor zij ook is betaald, aldus Curatoren.

4.8. De vraag die thans voorligt is of in een geval als het onderhavige sprake is van nakoming van de overeenkomst op de voet van artikel 37 Fw. Zoals hiervoor al aan de orde kwam brengt het wettelijk systeem in beginsel mee dat een curator, ook in geval van een dwangcrediteur, binnen een redelijke termijn moet kiezen (op de voet van artikel 37 Fw) om in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen, of om in verband met de kosten die zijn gemoeid met voortzetting van de dienstverlening van die voortzetting af te zien. In het verleden heeft een vergelijkbare vraag gespeeld ten aanzien van nutsbedrijven, die van oudsher veelvuldig de positie van dwangcrediteur pleegden in te (kunnen) nemen. In de rechtspraak van de Hoge Raad is aan de orde geweest of nutsbedrijven gebruik konden maken van hun opschortingsrecht om aldus betaling af te dwingen van schulden die zijn ontstaan voor de faillietverklaring. Die rechtspraak is aanleiding geweest voor de wetgever om (in 2004) met betrekking tot deze nutsbedrijven artikel 37b Fw in de wet op te nemen. Dat artikel biedt ten aanzien van nutsbedrijven voor een situatie als de onderhavige een wettelijke oplossing; het nutsbedrijf mag niet opschorten of ontbinden in verband met een openstaande (pre-faillissements)vordering. [...] Zowel in maatschappelijke, economische als technologische zin zijn er de afgelopen jaren de nodige ontwikkelingen geweest, waardoor ondernemingen, zoals in dit geval Ctac, in de praktijk een dwangpositie jegens contractspartners kunnen verwerven die minstens even ingrijpend is als die van nutsbedrijven. [...] In het onderhavige geval heeft de voorzieningenrechter Ctac onder voorwaarden die waarborgen dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Ctac verplicht om tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode) te blijven presteren. Hetgeen hiervoor is overwogen rechtvaardigt om aan te nemen dat Curatoren daarmee niet geacht kunnen worden de overeenkomst gestand te hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. De curator is weliswaar gehouden zich binnen een daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn uit te laten over de vraag of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen, maar bij bepaling van de lengte van de minimaal aan de curator te gunnen redelijke termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoort de vraag of de dwangcrediteur door hantering van een wat langere termijn nadeel ondervindt, alsmede de betrokken belangen van de boedel. Gelet op de hiervoor besproken wederzijdse belangen van Ctac en de boedel was die termijn in het onderhavige geval niet verstreken in de periode dat Ctac de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode (gedwongen) voortzette. Derhalve kan niet worden aangenomen dat door de tijdelijke voortzetting van de overeenkomsten Curatoren die overeenkomsten gestand hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. Nu ook daarna geen keuze voor nakoming is gemaakt, is de conclusie dat artikel 37 Fw niet van toepassing is.

Verschenen op andere blogs:
Dirkzwager IE&IT

HvJ EU 16 april 2015, IT 1762, ECLI:EU:C;2015:238; zaken C-446-449/12 (Willems e.a.)
Uit het persbericht: De EU-paspoortverordening bevat geen regels voor opslag en gebruik van biometrische gegevens voor andere doeleinden dan voor afgifte van paspoorten. Om die reden kan een nationale rechter de opslag en het gebruik alleen toetsen aan nationale grondrechten inzake privacy en bescherming van persoonsgegevens. De identiteitskaart valt ook niet onder deze verordening. Er is dus geen EU-plicht om daarvoor vingerafdrukken af te nemen. Dat antwoordt het EU-Hof op vragen (IT 1388) van de Nederlandse Raad van State.

Rechtbank Den Haag 13 mei 2015, IT 1764 (E-kidz)
Uitspraak ingezonden door Aimée van Hattum, Hofhuis Alkema Groen. Eerder op IE-Forum.nl. Auteursrecht. Contractenrecht. Domeinnaamrecht. X is manager van kinderdagverblijf Teddy Kids en wilde een softwaresysteem ontwikkelen, in de vorm van een webapplicatie, waarmee op grafische wijze informatie inzichtelijk zou kunnen worden gemaakt. X en Y hebben afspraken gemaakt over de ontwikkeling van de kinderdagverblijfapplicatie (hierna: de eKidz-app) en de marketing daarvan. Y heeft de domeinnamen ekidz.nl en e-kids.nl geregistreerd. Y heeft aan X medegedeeld dat hij het ontwikkelen van de software voor de eKidz-app moest staken om te werken aan een ander project in Zwitserland. Y verspreid de app onder potentiele nieuwe partners. X vordert verbod op het inbreukmakend dan wel onrechtmatig handelen jegens X, vervangende schadevergoeding wegens abrupte beëindiging van de samenwerking en overdracht van domeinnaam. De rechtbank wijst de vorderingen grotendeels toe en stelt vast dat inbreuk op auteursrecht op de gebruikersinterface wordt gemaakt nu er een gezamenlijk auteursrecht rust op de applicatie.

Auteursrecht op de eKidz-app

4.5. Bij de beoordeling van de vraag bij wie het auteursrecht op de eKidz-app rust, zal de rechtbank hierna onderscheid maken tussen de functionaliteiten, de broncodes en de gebruikersinterfaces van de applicatie.

Broncodes

4.8. De rechtbank verwerpt de stelling van X dat wat de broncodes betreft de eKidz-app naar zijn ontwerp en onder zijn leiding en toezicht (artikel 6 Aw) tot stand is gekomen. X heeft weliswaar de gewenste functionaliteiten aangedragen, zoals de functionaliteiten rondom de Grid View, de Teacher Planning en de facturering. De geestelijke prestatie van het schrijven van de broncodes voor de eKidz-app en de daarmee samenhangende creatieve keuzes zijn uitsluitend gemaakt door Y. [...]

4.9. Ook verwerpt de rechtbank de stelling van X dat hem als werkgever van Y de auteursrechten op de broncodes toekomen conform artikel 7 Aw. Y heeft gemotiveerd betwist dat van loon in natura sprake was.[...]

4.10. Het voorgaande brengt mee dat Y heeft te gelden als de auteursrechthebbende op de broncodes van de eKidz-app.

gebruikersinterfaces

4.12. Niet in geschil is dat X de Grid View en Teacher Planning (zie 2.4 en 2.5) heeft ontworpen en dat Y door middel van het schrijven van broncodes deze in grote lijnen overeenkomstig ontwerp als grafische gebruikersinterfaces in de eKidz-app heeft verwerkt.

4.13. [...] Bij het ontwerp van de Grid View zijn ontegenzeggelijk creatieve keuzes gemaakt. Het moge zo zijn dat een werkrooster zoals de Teacher Planning in het algemeen dezelfde soort informatie zal bevatten, de uitwerking daarvan bevat echter wel keuzes van de maker. Zo zijn er keuzes gemaakt welke informatie op welke positie en in welke volgorde is weergegeven. Bij de verdere beoordeling gaat de rechtbank er derhalve van uit dat de Grid View en Teacher Planning ontwerpen en de overeenkomstige gebruikersinterfaces auteursrechtelijk beschermde werken zijn.

4.14. Dit betekent dat X auteursrechthebbende is van de Grid View en Teacher Planning ontwerpen die als gebruikersinterfaces zijn verwerkt in de eKidz-app. Dat X de broncodes heeft geschreven om die ontwerpen als gebruikersinterfaces te integreren in de applicatie maakt dat niet anders.

de eKidz-app

4.15. In de eKidz-app zijn de door X ontworpen Grid View en Teacher Planning gebruikersinterfaces met de door Y geschreven broncodes weliswaar samengevoegd tot één applicatie maar zijn de afzonderlijke werken wel scheidbaar.[...]

4.16. Uit de hiervoor in 2.8 weergegeven e-mailcorrespondentie blijkt dat Y zonder toestemming van X de eKidz-app heeft geopenbaard aan potentiële nieuwe partners. Dat betekent dat sprake is van inbreuk op het auteursrecht van X op de Grid View en Teacher Planning gebruikersinterfaces.

Domeinnaam

4.18. Niet in geschil is dat X als werknaam voor de te ontwikkelen applicatie eerst “iKidz” gebruikte. Y stelt dat registratie van die naam als domeinnaam niet mogelijk bleek omdat de naam niet vrij was. Hij heeft aangevoerd dat hij toen in aanwezigheid van X en diens broer de naam “eKidz” heeft bedacht. Die naam sloot ook aan bij andere namen van applicaties van zijn bedrijf. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de broer van X de lezing van Y bevestigd. [...] Dat partijen afspraken hebben gemaakt over de eigendom van de domeinnaam is gesteld noch gebleken. Voor overdracht van de domeinnaam eKidz.nl aan X bestaat zodoende geen grond.

Overeenkomst

4.23. Y heeft medio april 2013 aan X medegedeeld dat hij de ontwikkeling van de eKidz-app zou staken. De rechtbank verwerpt de stelling van Y dat de eKidz-app op dat moment op enkele technische elementen na af was en dat alleen nog de door X gewenste specifieke functionaliteiten voor toepassing bij Teddy Kids niet gereed waren. X heeft aangevoerd dat de Grid View als interface al wel in de eKidz-app was opgenomen maar dat een deel van de functionaliteiten niet werkte. [...] Y heeft de hiervoor genoemde punten onvoldoende gemotiveerd weersproken. Y heeft de eKidz-app weliswaar ter zitting gedemonstreerd maar daarbij kon de werkzaamheid van de functionaliteiten niet worden getoond omdat geen concrete informatie (over kind, contract, rooster etc) in het systeem was ingevoerd. De rechtbank stelt dan ook vast dat Y de op hem rustende verplichting om de software voor de eKidz-app te ontwikkelen niet is nagekomen.

4.25. Y heeft niet weersproken dat hij zonder toestemming van X alle software en broncodes van de eKidz-app van de server heeft verwijderd en heeft verplaatst naar een andere server waartoe X geen toegang heeft. Door de software van de server te halen, is X op dezelfde grond als hiervoor ook in verzuim geraakt wat betreft de verbintenis om gezamenlijk de eKidz-app te exploiteren.De rechtbank verwerpt het verweer van Y dat de overeenkomst voor de exploitatie van de eKidz-app slechts een intentieverklaring inhoudt om in de toekomst te gaan samenwerken maar dat partijen die samenwerking niet hebben uitgewerkt en daartoe ook niet gehouden zijn. Partijen hebben naast afspraken over de ontwikkeling van de applicatie concrete afspraken gemaakt over de exploitatie daarvan, hun beider rol daarin alsmede over de verdeling van de verdiensten. [...]

4.26. Ook verwerpt de rechtbank het verweer van Y dat hij niet in verzuim kan zijn geraakt door staking van de werkzaamheden omdat X daarvóór de op hem rustende verplichtingen uit de overeenkomst niet nakwam. Dit verweer – dat de rechtbank opvat als een beroep op artikel 6:61 lid 2 BW - faalt reeds omdat X de verkoop en marketing van de eKidz-app zou verzorgen zodra de eKidz-app voltooid zou zijn, hetgeen nog niet het geval was. [...]

4.27. De conclusie is dat Y toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat hij ingevolge artikel 6:74 jo 6:87 BW gehouden is de door X als gevolg van die tekortkoming geleden schade te vergoeden.

Bijdrage ingezonden door Stefan Kulk, Universiteit Utrecht. Een jaar geleden bepaalde het Europese Hof van Justitie in de Google Spain-uitspraak dat mensen het recht hebben om zoekresultaten te laten verwijderen voor zoekopdrachten waar hun naam in voorkomt. Vrij snel na de uitspraak van het Hof creëerde Google een online formulier waarmee mensen een verwijderverzoek kunnen indienen. Eén jaar later en ruim 250.000 verwijderverzoeken verder weten we nog altijd weinig over de uitwerking van de Google Spain-uitspraak. Een internationale groep van onderzoekers stuurt daarom vandaag een open brief aan Google met de vraag om meer informatie beschikbaar te maken over de beslissingen die het internetbedrijf neemt over deze verwijderverzoeken.

In de Google Spain-zaak moest het Hof zich buigen over de lastige vraag of mensen het recht hebben op verwijdering van zoekresultaten die op hen betrekking hebben. In deze zaak ging het om een oud krantenbericht over Mario Costeja Gonzáles in La Vanguardia dat eenvoudig was te vinden door in Google te zoeken op zijn naam. In het krantenbericht werd de veiling van onroerend goed wegens door Costeja Gonzáles gemaakte sociale zekerheidsschulden aangekondigd. Omdat het bericht al vijftien jaar oud was, meende de Spanjaard dat het krantenbericht in kwestie niet langer relevant was. Hij eiste daarom dat Google het bericht niet meer zou tonen in zijn zoekresultaten.

Het Hof oordeelde dat mensen het recht hebben om zoekresultaten voor zoekopdrachten op hun naam te laten verwijderen als die zoekresultaten “ontoereikend, niet of niet meer ter zake dienend of bovenmatig” zijn (Google Spain, par. 94). Met dit recht kan bijvoorbeeld Costeja Gonzáles voorkomen dat hij tot in lengte van jaren wordt geassocieerd met zijn vroegere schulden. Ook bijvoorbeeld een slachtoffer van een misdrijf kan door de uitspraak van het Hof voorkomen dat verouderde berichtgeving over dat misdrijf wordt weergegeven als mensen zoeken op zijn naam. Het is daarbij niet van belang dat de informatie rechtmatig op internet is gezet. Bovendien hoeft iemand die een website uit de zoekresultaten wil laten verwijderen niet eerst de websitehouder aan te spreken.

De uitspraak van het Hof is gebaseerd op de Richtlijn Bescherming Persoonsgegevens en het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie dat in artikel 7 en 8 het recht op privacy en bescherming van persoonsgegevens beschermt. Onder bijzondere omstandigheden kan het zo zijn dat een resultaat niet verwijderd hoeft te worden, bijvoorbeeld als de informatie betrekking heeft op een publiek persoon. Daarmee doet het Hof tot op zekere hoogte recht aan de vrijheid van meningsuiting, in het bijzonder het recht om informatie te ontvangen en te vergaren. Echter, het recht op vrije meningsuiting en informatievergaring wordt niet met zo veel woorden genoemd, noch in al zijn facetten door het Hof behandeld. Samen met Frederik Zuiderveen Borgesius schreef ik daarom eerder dat het Hof in zijn uitspraak onvoldoende aandacht heeft geschonken aan de vrijheid van meningsuiting.

De Google Spain-uitsprak gaf in Nederland aanleiding tot Kamervragen. Twee Nederlandse rechters hebben inmiddels uitspraak gedaan in twee concrete gevallen (Vzr. Rb. Amsterdam, 12 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:716; en Hof Amsterdam, 31 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1123). Ook de Artikel 29 Werkgroep, een Europees adviesorgaan voor bescherming van persoonsgegevens en privacy, heeft richtsnoeren opgesteld voor nationale privacy-toezichthouders over hoe de Google Spain te interpreteren. Zelfs de Europese Commissie biedt in een factsheet een overzicht van de consequenties van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie.

Echter, in de Google Spain-uitspraak wordt de beslissingsverantwoordelijkheid primair bij de zoekmachine exploitant neergelegd. Het is dus aan de zoekmachine om in eerste instantie een verwijderverzoek te beoordelen. Met name Google heeft er door zijn grote marktaandeel daarom een nieuwe en belangrijke verantwoordelijkheid bij. Sinds de uitspraak van het Hof heeft Google al meer dan 250.000 verwijderverzoeken ontvangen. Vanuit Nederland werden er ruim 15.000 verzoeken ingediend. Nederland is daarmee nummer twee op de ranglijst van verwijderverzoeken. In ongeveer 42% van de Nederlandse gevallen is Google daadwerkelijk overgegaan tot verwijdering voor zoekresultaten voor een naam.

Google geeft nauwelijks inhoudelijke informatie over zijn beslissingen op deze verzoeken. Het bedrijf geeft slechts enkele voorbeelden van beslissingen zonder al te diep in te gaan op specifieke omstandigheden. Google blijft ook op de vlakte over de criteria voor de beoordeling van verwijderverzoeken. Het is daarom moeilijk voor het publiek om te weten welke informatie, om welke reden onvindbaar wordt gemaakt. Ook het Nederlandse College Bescherming Persoonsgegevens heeft slechts zicht op het topje van de ijsberg. In november 2014, berichtte het Nederlandse College Bescherming Persoonsgegevens dat het door ongeveer 30 mensen om hulp was gevraagd. Dit gebrek aan informatie maakt het erg lastig om controle uit te oefenen op Google’s beslissingen.

Hoewel academici van mening verschillen over de Google Spain-uitspraak (zie dit overzicht), is de wenselijkheid van meer informatie over de afwegingen die zoekmachines maken onomstreden. Google stelde na de uitspraak een ‘Advisory Council’ in van onafhankelijke experts om het bedrijf te helpen een balans te vinden tussen het individuele recht om vergeten te worden en het recht van het publiek op toegang tot informatie. In het rapport van de adviesraad wordt gewezen op het belang van transparantie met betrekking tot de criteria voor de beoordeling van verwijderverzoeken.

Om onderzoek naar de uitwerking van de Google Spain-uitspraak mogelijk te maken is meer informatie van Google nodig. Ellen P. Goodman 
(Rutgers University School of Law) en Julia Powles (University of Cambridge en The Guardian) sturen daarom vandaag een open brief aan Google om het bedrijf te verzoeken meer informatie openbaar te maken. Een grote groep van internationale internetonderzoekers – waaronder ikzelf – heeft die open brief meeondertekend.

In de open brief vragen wij naar meer gedetailleerde informatie over de verwijderverzoeken die Google ontvangt en de beslissingen die het daarover neemt. Ons streven is niet dat ieder verzoek openbaar wordt gemaakt. Dat doet Google wel met zoekresultaten die worden verwijderd in verband met auteursrechtschendingen. Een vergelijkbare openbaarheid zou de privacybelangen kunnen schaden van personen die een verwijderverzoek indienen.

Wel vragen wij of er lijnen zijn te ontdekken in de verwijderverzoeken en Google’s beslissingen. Op basis van welke argumenten wordt een zoekresultaat gehandhaafd of verwijderd, en is daarvan een becijferd overzicht te geven? Wat voor soort webpagina’s worden er verwijderd uit de zoekresultaten: artikelen op nieuwswebsites, berichten op sociale media, pagina’s uit openbare registers? Met andere woorden: Beste Google, vertel ons meer over de implementatie van de Google Spain-uitspraak van het Europese Hof van Justitie.

Klik hier om de open brief te lezen.

Nieuw op ICT Modelcontracten (inloggen). door Kees Stuurman e.a.
Trefwoorden: Algemene voorwaarden, overheid, Arbit

De Algemene Voorwaarden bij IT-overeenkomsten, ofwel Arbit 2014, is een set algemene voorwaarden die door het Rijk gehanteerd worden bij IT contracten en aanbestedingen. Ook andere overheden maken vaak gebruik van deze algemene voorwaarden in hun uitvragen. De Arbit 2014 bestaat uit een algemeen deel en uit bijzondere bepalingen. De hierbij gaande aantekeningen zien op het algemene deel. [ICTM 84]

Nog geen abonnee? Met een abonnement heeft u een jaar toegang tot ICT Modelcontracten: €195 + per extra gebruiker €45, voor sponsors van ITenRecht, €50 korting op het eerste jaar?